KIO 559/17 WYROK dnia 4 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 559/17

WYROK

z dnia 4 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron dnia 31 marca 2017 r. w W. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2017 r. przez

wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia

A.P. S.A. z siedzibą w R. w

postępowaniu prowadzonym przez

Dolnośląski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych

we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia

I.P. Sp. z o.o. z

siedzibą w W. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża A.P. S.A. z siedzibą w R. i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez

A.P. S.A. z siedzibą w R. tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego

we Wrocławiu.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 559/17

Uzasadnienie

Zamawiający – Dolnośląski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych we Wrocławiu

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na zakup i wdrożenie systemu G. wraz ze sprzętem oraz konwersja danych

wektorowych. Nr sprawy W-AF-3520.1.2016, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w

DUUE z 30.07.2016r., 2016/S 146-264874.

Odwołujący A.P. S.A. z siedziba w R. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu

naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

art. 7 ust. 1 przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w

sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców;

art. 89 ust. 1 pkt 2 przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że treść oferty jest

zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;

art. 87 ust. 1 przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie,

który został wskazany jako przesłanka do niezgodności treści oferty z SIWZ,

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 przez prowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców, przez dokonanie wyboru oferty złożonej przez I.P. Sp. z

o.o. jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy to oferta złożona przez Odwołującego

powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, z uwagi na to, że oferta

Odwołującego nie podlega odrzuceniu, a jednocześnie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle

postawionych kryteriów oceny ofert, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

Odwołujący wnosi o:

uwzględnienie odwołania w całości,

przeprowadzenie dowodów z załączonych materiałów dowodowych,

nakazanie Zamawiającemu:

a.

powtórzenia czynności oceny ofert;

b.

unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty I.P. Sp. z

o.o. jako oferty najkorzystniejszej;

c.

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy;

d.

dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w

odwołaniu, Odwołujący żąda od Zamawiającego: jak wyżej tego, o co Odwołujący wniósł o

nakazanie Zamawiającemu.

Informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 17 marca

2017 r., kiedy Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty

najkorzystniejszej, tym samym dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania

przewidziany w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp został dochowany.

Odwołujący wykazuje swój interes w uzyskaniu danego zamówienia, a także interes w

złożeniu odwołania, ponieważ to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako

najkorzystniejsza spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.

UZASADNIENIE

Przedmiotem postępowania jest zakup i wdrożenie systemu G. wraz ze sprzętem oraz

konwersja danych wektorowych nr sprawy: W-AF-3520.1.2016. W postępowaniu zostało

złożonych 6 ofert.

Łączna liczba punktów Pozycja w rankingu

S.G.

X

A.

Q.

X

I.

C.

G.

X

Tabela 1 obrazuje prawidłowy ranking ofert w przedmiotowym postępowaniu z

uwzględnieniem kryteriów oceny ofert opisanych w SiWZ

Zamawiający w piśmie z dnia 17 marca 2017 roku znak sprawy W-AF.3520.1.2016 L.dz.

1990/17 poinformował Odwołującego, że jego oferta została odrzucona, z poniższym

uzasadnieniem:

2. A.P. S.A.; (...) R.

Wykonawca nie zaoferował wymaganego w III cz. SIWZ w pkt 4.6 załącznika nr 6 do wzoru

umowy (pakiet aplikacji biurowych pkt 5 d) oprogramowania narzędziowego stacji roboczej

służącego do tworzenia drukowanych materiałów informacyjnych.

W związku z powyższym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2) ustawy Pzp - treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

Uprzednio Zamawiający kierował do Odwołującego liczne wezwania do złożenia wyjaśnień w

trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże kwestii stanowiącej podstawę odrzucenia oferty -

rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ nie wyjaśniał.

Zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie spełnia wymogi zawarte OPZ w punkcie 4.6.

załącznika nr 6 do wzoru umowy opisane jako: „Narzędzia do tworzenia drukowanych

materiałów informacyjnych" w szczególności Odwołujący zaoferował rozwiązanie, które

pozwala na przygotowywanie materiałów informacyjnych tj. oprogramowanie pakiet O.

wersja O. H. & B. 2016 wskazana w poz. 11 Formularza cenowego. Zaoferowany pakiet O.

H. & B. 2016 zawiera wszystkie potrzebne aplikacje oraz narzędzia i funkcjonalności

pozwalające na zrealizowanie wymagań opisanych w OPZ.

Zaoferowane oprogramowanie spełnia wymóg „narzędzia do tworzenia drukowanych

materiałów informacyjnych", na dowód czego Odwołujący przedstawia poniżej wykazany i

załączony do odwołania materiał dowodowy:

a.

Informacje ze strony internetowej producenta oprogramowania O. firmy M. z których

wynika, że określenie „materiały informacyjne" dotyczą aplikacji P.P., która zawarta jest w

pakiecie O.. W załączeniu dowód (plik: Wyniki wyszukiwania na stronie producenta frazy

„drukowane materiały informacyjne" — O..com_l.pdf , Wyniki wyszukiwania „drukowane

materiały informacyjne" — O..com_2.pdf)

b.

Materiał szkoleniowy producenta oprogramowania O. firmy M., z którego wynika

instruktaż jak należy przygotowywać materiały informacyjne. Wydruki następujących plików

ze strony firmy M.:

i. Tworzenie lub zmienianie materiałów informacyjnych towarzyszących prezentacji - P.P..pdf

ii. Pisanie i drukowanie materiałów informacyjnych programu P.P. w programie W. - P.P..pdf

iii. Drukowanie materiałów informacyjnych, notatek i slajdów - P.P..pdf

c.

Producent oprogramowania O. firma M. w wersji oprogramowania zaoferowanej przez

Odwołującego udostępnia użytkownikowi cały pakiet dodatkowych szablonów typu: materiały

informacyjne, broszury, które znajdują zastosowanie w programie W. lub P.P. co dowodzi, że

zaoferowane wersja pakietu O. spełnia wymagania zawarte w OPZ. W załączeniu informacje

ze strony producenta firmy M.:

i.

Wyniki wyszukiwania - O. TemplatesJL.pdf

ii.

Wyniki wyszukiwania - O. Templates_2.pdf

Wymagania opisane w SIWZ dotyczące tworzenia materiałów informacyjnych było

sformułowane w sekwencji z wymaganiem dotyczącym prezentacji (punkt c i d):

5. W skład pakietu muszą wchodzić co najmniej:

a.

Edytor tekstów,

b.

Arkusz kalkulacyjny,

c. Narzędzia do przygotowywania I prowadzenia prezentacji,

d.

Narzędzia do tworzenia drukowanych materiałów informacyjnych,

e.

Narzędzia do zarządzania informacją (pocztą elektroniczną, kalendarzem,

kontaktami, zadaniami),

f.

Narzędzia do tworzenia notatek.

Wymaganie to w pełni pozwala zrealizować zaoferowany pakiet O. H. & B. 2016 w którego

skład wchodzi m. in. W. oraz P.P..

Analiza materiałów dotyczących oprogramowania O. jednoznacznie i bezsprzecznie

wskazuje, że tworzenie drukowanych materiałów informacyjnych jest możliwe za pomocą

zaoferowanego przez Odwołującego oprogramowania. Producent wręcz umieszcza na

stronie internetowej swojego produktu szczegółowe opisy jak należy to realizować co

wykazano powyżej i w załączonych dowodach.

Zamawiający nie przedstawił żadnych dodatkowych wymagań uszczegóławiających co

rozumie pod pojęciem „narzędzia do tworzenia drukowanych materiałów informacyjnych".

Jedynie nieco precyzyjniej przedstawił wymagania dotyczące edytora tekstu i opisał je w

kilku podpunktach, natomiast w żaden sposób nie sprecyzował, że przez „narzędzia do

tworzenia drukowanych materiały informacyjne" rozumie inny zakres niż został

przedstawiony w powyższej argumentacji, zatem zaoferowane oprogramowanie spełnia

wymogi określone w SIWZ, a co za tym idzie treść oferty Odwołującego odpowiada treści

S1WZ.

Załączono: Wyniki wyszukiwania na stronie producenta frazy „drukowane materiały

informacyjne" — O..com_l.pdf- dowód nr 1, Wyniki wyszukiwania „drukowane materiały

informacyjne" — O..com_2.pdf dowód nr 2, Wydruk plików ze strony firmy M.: Tworzenie lub

zmienianie materiałów informacyjnych towarzyszących prezentacji - P.P..pdf-dowód nr 3,

Wydruk plików ze strony firmy M.: Pisanie i drukowanie materiałów informacyjnych programu

P.P. w programie W. - P.P..pdf-dowód nr 4, Wydruk plików ze strony firmy M.: Drukowanie

materiałów informacyjnych, notatek i slajdów - P.P..pdf-dowód nr 5, Wydruk informacji ze

strony producenta firmy M.: Wyniki wyszukiwania - O. Templates_l.pdf- dowód nr 6, Wydruk

informacji ze strony producenta firmy M.: Wyniki wyszukiwania - O. Templates_2.pdf-dowód

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.

Wskazał w szczególności, że oczekiwał od wykonawcy „narzędzia do tworzenia

drukowanych materiałów informacyjnych” z określeniem żądania w zakresie dostawy

oprogramowania ze sprecyzowaniem wymagań minimalnych w załączniku nr 6 w pkt 4.6.

Pakiet Aplikacji Biurowych. Stwierdził, że oferta odwołującego (z oprogramowaniem O. H. &

B. 2016 W.P.) nie zawiera narzędzia M. 2016 dedykowanego do tworzenia drukowanych

materiałów informacyjnych oraz jest to licencja typu OEM czyli przypisana do konkretnego

stanowiska. Ocenił, że jest to produkt niezgodny z siwz ze skutkiem w postaci odrzucenia

oferty. Wskazał na postanowienia opz dotyczące pakietu wymieniającego wymagane

programy – narzędzia, w skład którego muszą wchodzić co najmniej

a/ edytor tekstów,

b/ arkusz kalkulacyjny,

c/ narzędzia do przygotowywania i prowadzenia prezentacji,

d/ narzędzia do tworzenia drukowanych materiałów informacyjnych,

e/ narzędzia do zarządzania informacją (pocztą elektroniczną, kalendarzem, kontaktami,

zadaniami),

f/ narzędzia do tworzenia notatek.

Stwierdził, że pakiet zaoferowany nie zawiera wymaganych sześciu narzędzi wymaganych w

opisie przedmiotu zamówienia.

Uznał, że stwierdzenie odwołującego, iż „Wymagania opisane w siwz dotyczące tworzenia

materiałów informacyjnych było sformułowane w sekwencji z wymaganiami dotyczącymi

prezentacji (punkt c i d) jest niezasadne i bezpodstawne, gdyż jak wskazał wcześniej, punkty

od a do f , odpowiadają konkretnym programom wchodzącym w skład pakietu biurowego, a

nie funkcjom wbudowanym w poszczególne programy, jak twierdzi odwołujący (np. funkcja

dostępna w P.P.: Drukowanie materiałów informacyjnych).

Zauważył, że analogicznie w ramach programów pakietu O. zarówno w W.zie jak i E. można

tworzyć proste zestawienia i tabele, lecz stworzenie skomplikowanych zestawień i tabel

zawierających zaawansowane funkcje matematyczne nie jest możliwe w programie W..

Zamawiający stwierdził, że przez „Narzędzie do tworzenia drukowanych materiałów

informacyjnych” rozumiał dedykowany program typu DTP (D.P.), gdzie wskazany skrót

oznacza ogół czynności związanych z przygotowaniem na komputerze materiałów, które

później będą powielone metodami poligraficznymi, chodzi zatem o komputerowe

przygotowanie do druku. Termin ten dotyczy także fazy projektowej, czyli tworzenia w

programach komputerowych obrazu i kształtu stron publikacji. Oczekiwał programu, który

pozwala na tworzenie profesjonalnie wyglądających dokumentów o wyższym poziomie

komplikacji niż te wychodzące z edytorów tekstu, a także stworzenie druków informacyjnych.

Wskazał na możliwości i funkcje programu typu DTP.

Na podstawie dokonanych ustaleń stwierdził, że miał pełne prawo odrzucić ofertę

odwołującego jako niezgodną z treścią siwz.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego podzielił

powyższe stanowisko i wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał także, że licencja O. H. & B.

2016 oferowana przez odwołującego i to oprogramowanie nie spełniają wymogów siwz, gdyż

nie zawiera narzędzia M. P. dedykowanego do tworzenia drukowanych materiałów

informacyjnych, a licencja przypisana jest do konkretnego stanowiska.

Podkreślił, że opis zamawiającego jest logiczny i wskazuje na oczekiwanie osobnego

dedykowanego oprogramowania do tworzenia drukowanych materiałów informacyjnych, na

co wskazuje także układ żądanych narzędzi oprogramowania biurowego wskazany w 4.6.

ust. 5, gdyż do każdego osobnego punktu da się przypisać osobne narzędzie

oprogramowania standardowego tj. w kolejności od a/ do f/ są to: W., E., P.P., P., O., O..

Oferta odwołującego nie zawiera odrębnego narzędzia dla poz. d.

W trakcie rozprawy uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska.

Odwołujący poparł odwołanie i zakwestionował stanowisko zamawiającego odnoszące się

do oceny jego oferty zawarte w złożonej odpowiedzi na odwołanie. Przytoczył lakoniczne

uzasadnienie decyzji o odrzuceniu jego oferty. Wskazał na treść OPZ w zakresie, w którym

zamawiający uznał niespełnienie wymogu. Złożył pismo procesowe z odniesieniem się do

stanowiska zamawiającego. Podtrzymał stwierdzenie, iż zaoferowany przez niego pakiet O.

umożliwia zgodnie z wymogiem SIWZ tworzenie drukowanych materiałów informacyjnych.

Zauważył, że trzech spośród sześciu wykonawców w przedmiotowym zakresie złożyło takie

same oferty, co wskazuje na poprawne, jednolite i analogiczne odczytanie wymogu SIWZ.

Przypomniał, że w wyniku poprzedniej oceny wybrano rozwiązanie, które obecnie jest

kwestionowane (zaoferowane przez S. G.). Zauważył również, że wartość omawianego

oprogramowania w stosunku do przedmiotu zamówienia jest marginalna i ma charakter

wyłącznie dodatkowy w stosunku do podstawowego systemu G.. Podkreślił, że dopiero w

odpowiedzi na odwołanie zamawiający sformułował rozszerzone oczekiwanie w

przedmiotowym zakresie przedstawione na str. 7 odpowiedzi i zacytowane na str. 2 pisma

procesowego odwołującego.

W odniesieniu do stanowiska przystępującego przedstawionego w złożonych pismach

stwierdził, że zawiera ono nowe zarzuty podniesione w stosunku do odwołującego niemające

związku z podstawami zaskarżonej czynności odrzucenia oferty.

Zauważył, że SIWZ nie zawiera wymogu odrębności żadnych narzędzi w pkt 5 od a/ do f/.

Stwierdził, że złożone przez zamawiającego jako dowody dokumenty nie mają takiego

waloru. Złożył wydruk internetowy dotyczący informacji o przygotowaniu do druku plików z

programów biurowych. Z ostrożności wskazał na ewentualne zastosowanie art. 87 ust 2 pkt

3 ustawy. Przypomniał, że zaoferowane przez niego narzędzie W. i P.P. umożliwia

przygotowanie materiałów informacyjnych do druku.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał stanowisko zawarte w pisemnej

odpowiedzi. Stwierdził, że OPZ był wyczerpujący i zauważył, że treść pakietu aplikacji

biurowych w rozdziale 4.6. pkt 5 wymienia w pkt od a do f sześć odrębnych narzędzi i

podtrzymał ocenę o braku zaoferowania narzędzia z pkt d tj. narzędzia do tworzenia

drukowanych materiałów informacyjnych. Ocenił, że nie zachodziły przesłanki do wzywania

wykonawcy do składania wyjaśnień wobec jednoznaczności treści oferty. Podkreślił

profesjonalizm odwołującego, który powinien był poprawnie odczytać wymogi SIWZ, w tym

OPZ. Wskazał także na pkt 4.6.7. SIWZ ,gdzie podano wymaganą funkcjonalność związaną

z przedmiotem obecnego sporu. Złożył broszury związane z zakresem działania

stwierdzając, że możliwości wykonania analogicznych oczekuje od oferentów. Zauważył, że

w tym zakresie wykonawca nie składał pytań do treści SIWZ.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał argumenty zawarte w zgłoszeniu

oraz w piśmie procesowym. Ocenił, że uzasadnienie decyzji zamawiającego jest precyzyjne i

konkretne. Złożył materiał informacyjny dotyczący narzędzia oczekiwanego (P.), którego

brak jest w ofercie odwołującego. Złożył informacje o programach odpowiednich do

przygotowania do wydruku materiałów informacyjnych. Stwierdził, że zaoferowane

oprogramowanie H. & B. zawiera niewłaściwą licencję, nieprzeznaczoną na rynek publiczny i

nie zawiera oczekiwanego narzędzia, o którym wyżej. Wskazał na postanowienia projektu

umowy dotyczące licencji mające związek z przedmiotem postępowania. Stwierdził, że

oprócz analizy powołanych wcześniej postanowień SIWZ przy ocenie wymogów należy mieć

na uwadze całościowe wymagania zawarte w rozdziale 4.6.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej zamawiającemu przez

odwołującego, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie do

protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony

prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich

potwierdzenia się, wskazuje na powstanie możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji,

narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody.

Stan faktyczny sprawy jest niesporny.

Zamawiający odrzucił ofertę jako niezgodną w swej treści z wymaganiami siwz wobec

pakietu oprogramowania biurowego zawartymi w rozdziale 4.6 załącznika nr 6 do siwz, gdzie

w punktach od a/ do f/, wcześniej cytowanych, zawarto wymóg, aby w skład pakietu

wchodziły „Narzędzia do tworzenia drukowanych materiałów informacyjnych” (pkt 5 d).

Odwołujący kwestionuje stanowisko zamawiającego, że z opisu przedmiotowych wymogów

wynikało, jakoby należało zaoferować dla każdego z punktów odrębne narzędzie, w tym dla

punktu d/ odrębną aplikację klasy DTP (P.).

Skład orzekający po zapoznaniu się ze stanowiskami uczestników, stwierdza, ze stanowisko

zamawiającego w sprawie jest uzasadnione. Nie ma logicznych i celowościowych przeszkód

do uznania, ze cytowane zapisy siwz oznaczały oczekiwanie zaoferowania w

przedmiotowym zakresie odrębnych profesjonalnych narzędzi niezbędnych do prowadzenia

przez zamawiającego jego statutowej działalności. Izba uznaje za udowodnioną tezę, że

możliwość wykorzystywania narzędzi typu W. czy P.P. do przygotowania materiałów do

druku deklarowana przez odwołującego jest znacząco ograniczona. Poprawne jest zatem w

tym kontekście twierdzenie o potrzebie dysponowania w tym zakresie narzędziem odrębnym,

czego odwołujący, co niesporne, nie zaoferował.

Wobec powyższego nie stwierdzono naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy

pzp wskazanych w odwołaniu, co oznacza, że czynność odrzucenia oferty na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp była prawidłowa.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy

pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze

zm.).

Przewodniczący:

………………………………