KIO 602/17 WYROK dnia 11 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 602/17

WYROK

z dnia 11 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Sylwia Muniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2017 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2017 r. przez

M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R. w postępowaniu prowadzonym przez

U. Ś. w K.

przy udziale wykonawcy

O. P. Spółka Akcyjna w W. zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

oddala odwołanie

kosztami postępowania obciąża

wykonawcę M. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w R. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę

M.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R. tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,

do Sądu Okręgowego w

Katowicach.

…………………………..

Sygn. akt: KIO 602/17

Uzasadnienie

Zamawiający – U. Ś. w K. – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na dostawę wraz z instalacją systemu telefonii stacjonarnej, świadczenie usług

telekomunikacyjnych oraz usługę utrzymania systemu.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004

roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej

ustawą P.z.p.

W dniu 27 marca 2017 roku wykonawca M. Sp. z o.o. w R. (dalej: odwołujący) wniósł

odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego oraz zaniechania czynności, do

której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy P.z.p.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy

P.z.p., a także art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p., wybierając oferty, które zgodnie z art. 89 ust. 1

pkt. 2 powinien odrzucić.

Jednocześnie odwołujący wniósł o:

uwzględnienie odwołania,

powtórzenie czynności oceny ofert,

odrzucenie na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. oferty firm: O. P. SA

(przystępujący),

orzeczenie o kosztach postępowania.

Odwołujący podniósł, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ

jest wykonawcą, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, jego oferta po uzyskaniu

informacji z otwarcia ofert znajduje się na drugim miejscu za firmą O., a działania

zamawiającego polegające na niezgodnym z prawem wyborze ofert, które zgodnie z art. 89

ust. 1 pkt. 2 powinien odrzucić, ograniczają mu dostęp do uzyskania przedmiotowego

zamówienia. W odniesieniu zaś do podjętej przez zamawiającego błędnej decyzji,

odwołujący poniósł szkodę, bowiem faktycznie utraci możliwość realizacji zamówień, a przez

co wypracowania zakładanego zysku. Ponadto, odwołujący posiada interes prawny w

kontrolowaniu prawidłowości przeprowadzonego postępowania, gdyż ma to wpływ na

zawarcie ważnej umowy, a według jego opinii oraz przedstawionych dowodów wykonawca

O. nie złożył ważnej oferty w zakresie niniejszego postępowania publicznego.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający przy piśmie z dnia

03.03,2017 r. znak: DZP.381.61.2016.DW/266 poinformował i udostępnił do wiedzy

odwołującego dokumenty przedstawione przez firmę O. w zakresie posiadanego

doświadczenia - wykaz wykonanych dostaw w badanym okresie oraz referencje z U. J. (dalej

UJ). Wg wiedzy odwołującego uzyskanej na podstawie wniosku do UJ o dostęp do informacji

publicznych odwołujący stwierdził, iż firma O. nie spełniła kryteriów postawionych w rozdziale

III ust. 2 pkt. 1) lit b) SIWZ, jak niżej:

,,b) dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej:

Wykonawca ubiegający się o zamówienie powinien wykazać, że w okresie ostatnich trzech

lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje w sposób należyty co najmniej jedno

zamówienie, które łącznie spełnia poniższe przesłanki:

a)

było lub jest wykonywane dla jednego zleceniodawcy,

b)

obejmowało lub obejmuje dostawę systemu telekomunikacyjnego wraz ze

ś

wiadczeniem usług w sieci telefonii stacjonarnej,

c)

zamówienie wykonywane było przez minimum 12 miesięcy lub wykonywane jest

nadal, ale dotychczasowy okres jego realizacji wynosi minimum 12 miesięcy.

d) wartość zakończonego zamówienia, a w przypadku zamówień wykonywanych nadal -

wartość zrealizowanej części zamówienia, wyniosła nie mniej niż 700.000,00 zł brutto”.

Odwołujący podniósł, że przedstawiony do oferty wykaz dostaw oraz referencje z UJ

mówią o kwocie powyżej 750 000 zł brutto, natomiast wg jego wyliczeń na podstawie

przekazanej nam umowy nr KD/892/2001 z dnia 28.06.2001r, o świadczenie usług pomiędzy

UJ a T. P. (obecnie O.) oraz aneksu nr 5 (numer UM/002236/2014) kwota ta za

przedstawiony wykaz głównych dostaw zgodnie z załącznikiem nr ID do SIWZ, czyli za okres

od 06.05.2014 do 05.01.2017 wynosi 14 850,00 zł netto + 1120,00 zł netto *32 m-ce =511

040,00 zł netto* 1,23=628 579,20 zł brutto, czyli nie spełnia warunku postawionego w siwz,

gdzie zamawiający wymagał kwoty minimum 700 000,00 zł brutto.

Odwołujący stwierdził, że poddaje w wątpliwość czynności zamawiającego oraz

rzetelność informacji składanych przez oferenta w kontekście naruszenia art. 270 § 1

Kodeksu karnego, jak też niespełnienia warunków SIWZ w zakresie wartości dostaw i usług.

Ponadto odwołujący podniósł, że referencje przedstawione do wykazu dostaw

głównych zostały podpisane przez Kierownika Sekcji Telekomunikacyjnej mgr inż. W. P.,

brak wiedzy odnośnie posiadanego pełnomocnictwa do wystawiania i podpisywania

takowych dokumentów ze strony UJ, brak dołączonego pełnomocnictwa (patrz art. 103 k.c, -

Art. 103. [Umowy rzekomego pełnomocnika] § 1, Jeżeli zawierający umowę jako

pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej

potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta.

§ 2. Druga strona może wyznaczyć osobie, w której imieniu umowa została zawarta,

odpowiedni termin do potwierdzenia umowy; staje się wolna po bezskutecznym upływie

wyznaczonego terminu.

§ 3. W braku potwierdzenia ten, kto zawarł umowę w cudzym imieniu, obowiązany jest do

zwrotu tego, co otrzymał od drugiej strony w wykonaniu umowy, oraz do naprawienia szkody,

którą druga strona poniosła przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o braku umocowania

lub o przekroczeniu jego zakresu.).

W ocenie odwołującego, zamawiający powinien wezwać O. do przedstawienia

przedmiotowego pełnomocnictwa, czego nie uczynił.

Ponadto odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust.

3 ustawy P.z.p., gdyż dwukrotnie i bezskutecznie wnosił o przekazanie informacji odnośnie

wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonej przez O. (pismo z dnia 13.032017 oraz

22.03.2017 r.).

Odwołujący stwierdził, że po analizie materiałów dotyczących UJ, ma pewność, że

pod szyldem ’'zamówienia", w ramach którego wykonawca O. realizował dostawy i

rozbudowę sieci wraz z infrastrukturą - podmiot ten - TP SA (O.) - w istocie dokonywał tylko

rozbudowy własnej infrastruktury technicznej - sieci i pobierał abonament za faktycznie

wykonane usługi telekomunikacyjne z wykorzystaniem tej sieci lub jej części (przy jej

częściowej pomocy). Z uwagi na już wówczas posiadaną dominującą pozycję na rynku oraz

konkretnie precyzowane rozmieszczenia tworzonej ówcześnie (zgodnie z referencjami) sieci

na terenie UJ, O. w istocie nadużywa pozycji dominującej na rynku (odwołujący ani inny

podmiot nie jest w stanie nabyć sprzęt, zabudować go, udostępnić, serwisować i nie żądać

za to zapłaty - jak to czyni właśnie TP/O. - pobierając tylko abonament za usługi); w tym

znaczeniu kwestia "własności", pozostającej przy realizującym uprzednie zamówienie -

referencie (O.) - ma zatem to znaczenie, że stanowi jeden z czynników i przesłanek

wykorzystywania pozycji dominującej w sposób naruszający konkurencję; Skoro bowiem

TP/O. tak ukształtował warunki umowy z UJ, że ponosząc nienaturalnie wysokie koszty, nie

żą

dał zapłaty ani za urządzenia, ani za Ich sprowadzenie czy instalację, montaż lub serwis,

to bezpośrednio określił inne warunki zakupu/sprzedaż dla innych podmiotów, w celu

ograniczenia powstaniu lub rozwojowi konkurencji, przynoszące mu nieuzasadnione

korzyści.

Odwołujący powołał się na art. 9 ust 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów, zgodnie z którym zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku

właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców, a nadużywanie pozycji dominującej

polega w szczególności na:

bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie

wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków

zakupu albo sprzedaży towarów;

ograniczeniu produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów

lub konsumentów;

3} stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych

warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;

4) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego

ś

wiadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;

5} przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju

konkurencji;

6) narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów,, przynoszących mu

nieuzasadnione korzyści;

7) podziale rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych.

Odwołujący stwierdził, iż stosownie do art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów, czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są w

całości lub w odpowiedniej części nieważne. Zatem można wyprowadzić wniosek, iż

referencje firmy O. mogą być objęte sankcją nieważności, stosownie do art. 9 ust. 3 UOKiK,

jako że zostały wydane w rezultacie postępowania, które było przejawem nadużywania

pozycji dominującej.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 kwietnia 2017 roku wniósł o

oddalenie odwołania.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez O. P. S.A.,

jako niezgodnej z treścią SIWZ, a tym samym naruszenia przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy

P.z.p., a także wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp

zamawiający wniósł o uznanie zarzutu za bezzasadny i o oddalenie odwołania w tym

zakresie.

Zamawiający stwierdził, że w związku z tym, iż odwołujący zarzucił naruszenie

przepisu art 89 ust 1 pkt 2 ustawy P.z.p., ale w żaden sposób nie wskazał czynności

faktycznych i prawnych w tym zakresie, zamawiający nie mógł odnieść się do lego zarzutu.

Niemniej jednak, z ostrożności procesowej, zamawiający w odniesieniu do zarzutu

wymienionego wyłącznie w uzasadnieniu odwołania, a nawiązującego do niespełnienia przez

O. P. S.A wymagania dotyczącego zdolności technicznej, zapisanego w rozdziale III ust. 2

pkt. 1) lit b) SIWZ, zamawiający wniósł o uznanie zarzutu za bezzasadny i o oddalenie

odwołania w tym zakresie

Zgodnie z rozdziałem III ust. 2 pkt. 1) lit b) SIWZ Zamawiający określił warunek

udziału dotyczący zdolności technicznej w następujący sposób;

Wykonawca ubiegający się o zamówienie powinien wykazać, że w okresie ostatnich trzech

lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje w sposób należyty co najmniej jedno

zamówienie, które łącznie spełnia poniższe przesłanki:

a)

było lub jest wykonywane dla jednego zleceniodawcy,

b)

obejmowało lub obejmuje dostawę systemu telekomunikacyjnego wraz ze

ś

wiadczeniem usług w sieci telefonii stacjonarnej,

c)

zamówienie wykonywane było przez minimum 12 miesięcy lub wykonywane jest

nadal, ale dotychczasowy okres jego realizacji wynosi minimum 12 miesięcy.

d) wartość zakończonego zamówienia, a w przypadku zamówień wykonywanych nadal -

wartość zrealizowanej części zamówienia, wyniosła nie mniej niż 700.000,00 zł brutto”

Złożony przez wykonawcę O. P. S.A. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego

wykaz dostaw oraz list referencyjny wystawiony przez Uniwersytet Jagielloński spełnia

powyższy wymóg w pełnym zakresie, tj.:

a) jedynym zleceniodawcą był U. J.

b)

przedmiotom

umowy

jest

dostawa,

montaż

oraz

serwis,

systemu

telekomunikacyjnego wraz ze świadczeniem usług w sieci telefonii stacjonarnej

c) O. P. S.A świadczy od 06.05.2014 do dnia dzisiejszego (05.01.2017 r.) na rzecz

U. J. usługi telekomunikacyjne

d) wartość zrealizowanej do dnia 05.01. 2017 r. części zamówieniu wyniosła powyżej

750 000 zł brutto."

Zamawiający stwierdził, że nie było podstaw do uznania

namówienia

przedstawionego przez O. P. S.A w wykazie oraz liście referencyjnym jako zamówienia

niespełniającego stawianych w SIWZ wymagań. Przedstawione przez O. P. S.A. informacje

w tym zakresie nie budziły żadnych zastrzeżeń

Odnosząc się do argumentacji odwołującego dotyczącej rzekomego zaniechania

przez U. Ś. w K. wezwania firmy O. P. S.A. do przedstawienia pełnomocnictwa osoby

podpisującej list referencyjny, zamawiający stwierdził, iż list referencyjny nie budził

zastrzeżeń namawiającego i w związku z tym nie było konieczne dodatkowe potwierdzanie

uprawnień osoby wystawiającej. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie już. stwierdzała, iż:

a) referencje są oświadczeniami wiedzy, o nie woli (sygn. akt: KIO 2253/11):

b) referencje to dokumenty należące do kategorii oświadczeń wiedzy i dla swej

ważności nie muszą pochodzić od osób uprawnionych do reprezentacji danego podmiotu, w

przeciwieństwie do oświadczeń woli, których wiążący charakter uzależniony jest od

podpisania przez upoważnionego przedstawiciela (sygn. KIO 1444/09, KIO 1318/11, KIO

c)

przepisy ustawy P.z.p. (ani aktów wykonawczych) nie dają podstawy

Zamawiającemu do weryfikowania osób uprawnionych do działania w imieniu podmiotów, na

rzecz których wykonane było zamówienie. Tym samym nie ma również podstaw do tego, aby

wykonawca musiał do referencji dołączać np. odpis z KRS. czy pełnomocnictwo do

podpisania referencji (sygn. KIO 1271/10, KIO 1127/11);

d)

referencja jako dokument korzysta z domniemania prawdziwości opisanych w

nim stwierdzeń, do czasu dopóki te twierdzenia nie zostaną obalone przy pomocy innego

dowodu lub dokumentu. (uprawnienie do podpisywania tego rodzaju dokumentów wynika

najczęściej z wewnętrznych uregulowań jednostki. a ewentualne podpisanie go przez osobę

nieupoważnioną nie powoduje z mocy prawa jego nieważności (sygn. KIO 2108/10).

Odnosząc się do argumentu dotyczącego rzekomej nieważności omowy pomiędzy U.

J. a O. P. S.A., będącej wynikiem niedozwolonego zastosowania pozycji dominującej na

rynku przez O. P. S A, zamawiający stwierdził, że nie jest podmiotom zdolnym ani

uprawnionym do przeprowadzania tego typu oceny. Bezsprzecznym faktem jest, iż do tej

chwili umowa pomiędzy U. J. a O. P. S.A jest ważna. Faktu tego nie neguje również

odwołujący, posługując się jedynie warunkowym stwierdzeniem dotyczącym listo

referencyjnego: „referencje firmy O. mogą być objęte sankcją nieważności”. Biorąc pod

uwagę, iż odwołujący nie ma pełnej wiedzy na temat umowy pomiędzy U. J. z firmą O. P.

S.A należy takie warunkowe stwierdzenie traktować jako nieuprawnioną nadinterpretację

faktów, której dokonano tylko i wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania

odwoławczego.

W zakresie zarzutu dotyczącego wartości umowy zamawiający stwierdził, że

odwołujący, analizując aneks nr 5 do umowy, oszacował wielkość umowy na poziomie

628.579,20 zł brutto. Przy wycenie wziął tylko i wyłącznie pod uwagę koszty stałe umowy w

postaci 11 abonamentów za dostęp ISDN TP Pro oraz usługi dodatkowe ISDN Odwołujący

pominął wprowadzony w paragrafie 7 ustęp 2 koszt przyłączenia do centrali telefonicznej 11

dostępów ISDN TP Pro

„Z tytułu przyłączenia centrali telefonicznej za pomocą (VI) dostępów ISDN TP pro O.

P. S.A. obciąży Uniwersytet Jagielloński opłatami instalacyjnymi zgodnymi z cennikiem

usługi linia cyfrowa ISDN TP świadczonej przez O. P. S.A "

Co więcej, pominięto również wszystkie koszty usług telekomunikacyjnych

ś

wiadczonych na rzecz Uniwersytetu Jagiellońskiego przez O. P. SA. O tym, iż takie koszty

są, świadczy paragraf 7 pkt 3 umowy pomiędzy U. J. w K. a T. P. S.A (obecnie O. Polska

S.A.).:

Sposób i terminy pobrania opłat za świadczenie usług telekomunikacyjnych

zawarte są w Regulaminie świadczenia usług telefonicznych o charakterze powszechnym

wydawanym przez T. P. SA w oparciu o art. 36 ust 2 Ustawy o łączności z dnia 23 listopada

1990 roku (Dz. U. 95.117.564 z późn. zm.)"

Biorąc pod uwago wielkość infrastruktury telefonicznej U. J. w K. (na podstawie

Aneksu 5, 3444 numery) oraz okres obowiązywania umowy 06.05 2014 - 05 01 2017 roku

(32 miesiące), zamawiający stwierdził, że nie ma wątpliwości, że koszt usług

telekomunikacyjnych musiał być znacząco większy niż rzekomo brakująca wartość 71

421,00 zł.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania Wykonawców wbrew dyspozycji art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust, 3 ustawy P.z.p.

zamawiający wniósł o uznanie zarzutu za bezzasadny i o oddalenie odwołania w tym

zakresie.

Zamawiający

stwierdził,

ż

e

poinformował

odwołującego

(pismo

l.dz.

DZP.3S1.61.2016.DW/2G6 z dn. 03.03.2017), iż wykonawca O. P. S.A. zastrzegł treść

dostarczonych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, jako informacje stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa, stad wyjaśnienia te nie mogą być udostępnione.

Zamawiający nie ujawnił wyjaśnień wykonawcy O. P. S.A. stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa, ponieważ wykonawca ten składając wyjaśnienia zastrzegł, że nie mogą

być one udostępnione, oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, tj. wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość handlową i

gospodarczą, mają charakter poufny i nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a

także zostały podjęto kroki zmierzające do zachowania ich w tajemnicy (o czym świadczy też

fakt doręczenia wyjaśnień osobiście, a nie za pomocą np. środków komunikacji

elektronicznej) Wykonawca opisał środki podjęte w celu zachowania poufności

zastrzeżonych informacji oraz jakie obowiązują u niego procedury bezpieczeństwa. W ocenie

zamawiającego, zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w

rozumieniu przepisu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 18 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, stąd wyjaśnienia te nie mogą być udostępnione.

Przystępujący O. P. SA w W. w piśmie procesowym z dnia 7 kwietnia 2017 roku

wniósł o oddalenie odwołania.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnienia warunków udziału w

postępowaniu postawionych w rozdziale III ust. 2 pkt 1 lit. b SIWZ w zakresie warunku

dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej przystępujący stwierdził, że odwołujący nie

zauważył, że na podstawie § 7 i 8 umowy z dnia 28.06.2001 r., UJ jest zobowiązany do

ponoszenia opłat dwojakiego rodzaju: opłat miesięcznych abonamentowych oraz za

połączenia tzw. ruch telekomunikacyjny wychodzący (zewnętrzny). Opłaty abonamentowe

i opłaty za ruch telekomunikacyjny wychodzący (zewnętrzny), na podstawie umowy, są

pobierane w oparciu o obowiązujące cenniki usług dawniej TP S.A., obecnie O. P. S.A.

Przystępujący jako dowód załączył wyciąg z umowy nr KD/892/2001 z dnia 28.06.2001 r. o

ś

wiadczenie usług.

Przystępujący stwierdził, że dokonał zsumowania wszystkich opłat, jakie zostały

naliczone przez O. na podstawie umowy nr KD/892/2001 z dnia 28.06.2001 r. o świadczenie

usług (z uwzględnieniem treści aneksu nr 5). W okresie od dnia 06.05.2014 r. do dnia

05.01.2017 r. wartość zrealizowanej części zamówienia wyniosła 828.995,44 zł brutto, a więc

znacznie powyżej wymaganego minimum 750.000,00 zł brutto.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku umocowania Pana W. P., Kierownika

Sekcji Telekomunikacyjnej, do podpisywania takich dokumentów jak referencje,

przystępujący stwierdził, że odwołujący, powołując się na treść umowy, jaka łączy O. z UJ,

ograniczył się jedynie do zbadania w sposób mało staranny, jej zapisów dotyczących

wysokości opłat, pomijając fakt, iż zgodnie z aneksem nr 3 do umowy nr KD/892/2001 z dnia

28.06.2001 r. Strony wyznaczyły i upoważniły swoich pracowników do wzajemnych

kontaktów związanych z realizowaną inwestycją, przy czym ze strony U. J. jest to właśnie

Pan W. P. - Kierownik Sekcji Telekomunikacyjnej.

Przystępujący jako dowód w tym zakresie przedłożył aneks nr 3 z dnia 19.06.2009 r.

do umowy nr KD/892/2001 z dnia 28.06.2001 r.

W ocenie przystępującego rzeczą całkowicie naturalną było podpisanie przez Pana

W. P. referencji, która:

po pierwsze, odnosi się do umowy, która sama w swej treści zawiera

upoważnienie Pana W. P. do działania w imieniu UJ we wzajemnych kontaktach,

po drugie, potwierdza, że usługi telekomunikacyjne dostarczane i świadczone

przez O. są wykonywane należycie i z najwyższą starannością.

Przystępujący powołał się na orzecznictwo KIO:

„Wystawiona referencja jest oświadczeniem wiedzy i dlatego też brak jest tutaj

wymogu obowiązującego dla oświadczeń woli, aby ten dokument został podpisany przez

osobę upoważnioną do reprezentacji podmiotu w imieniu którego została wystawiona. Przy

oświadczeniach wiedzy, zdaniem Izby wystarcza, posiadanie przez zamawiającego

określonego doświadczenia życiowego z którego może wynikać czy osoba pełniąca

określoną funkcję w danym podmiocie gospodarczym ma/ lub miała wystarczającą wiedzę

aby wystawić referencje o danej treści. W tym zakresie referencja winna korzystać z

domniemania, że zawiera treści polegające na prawdzie, a osoba która ją podpisała

posiadała w tym zakresie wystarczające wiadomości. Dopóki te elementy w oparciu o

uzasadnione podstawy faktyczne lub prawne nie zostaną zanegowane, brak jest podstaw do

kwestionowania prawidłowości wystawionej referencji. Obowiązujące przepisy prawa

zamówień publicznych nie zawierają żadnych unormowań dotyczących obowiązku czy prawa

zamawiającego do weryfikowania prawnego umocowania osób podpisujących referencje. Za

wyrokiem KIO 2108/10 Izba wskazuje, że referencja jako dokument korzysta z domniemania

prawdziwości zapisanych w nim stwierdzeń, do czasu dopóki te twierdzenia nie zostaną

obalone przy pomocy innego dowodu lub dokumentu. Uprawnienie do podpisywania tego

rodzaju dokumentów wynika najczęściej z wewnętrznych uregulowań jednostki, a

ewentualne podpisanie go przez osobę nieupoważnioną nie powoduje z mocy prawa jego

nieważności" (wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2011 r. sygn. akt: KIO 1127/11.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3

ustawy P.z.p. poprzez odmowę udzielenia przez zamawiającego informacji odnośnie

wyjaśnień przystępującego dot. rażąco niskiej ceny przystępujący podkreślił, że działanie

zamawiającego było zgodne z prawem.

Zamawiający nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyłącznie wtedy, jeżeli

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, wniosków lub innych dokumentów (w

tym wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy), skutecznie zastrzegł, że nie mogą one być

udostępnione, oraz wykazał (uzasadnił), że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 4 ustawy z 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503

ze zm.), z którego to przepisu wynika, że aby dana informacja stanowiła tajemnicę

przedsiębiorstwa łącznie muszą być spełnione trzy przesłanki: po pierwsze - charakter

techniczny, technologiczny, organizacyjny dla przedsiębiorstwa lub posiada wartość

gospodarczą, po drugie - nieujawnienie do wiadomości publicznej, po trzecie - podjęcie

niezbędnych działań w celu zachowania poufności.

Przystępujący stwierdził, że zastrzeżone informacje dotyczą bowiem szczegółowej

kalkulacji ceny złożonej oferty, obejmującej wszystkie elementy przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami SIWZ i uwzględnieniem marży handlowej. Sposób kalkulacji ceny

można zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla

konkurencji. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę mogą być więc uznane za stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż "[...] zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane

cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy

cena oferty nie jest ceną rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być

przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi

uczestniczącymi w przetargu (...)" (wyrok SO w K. z 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga

167/07). Informacje te powstały bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o

zamówienie publiczne. Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach przystępującego miały i

nadal mają wartość gospodarczą. W świetle powyższego, taką samą wartość posiadają

wyjaśnienia podwykonawcy, które także nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej

oraz podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. Sposób

budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii spełniają przesłanki

uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako

posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące

kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej.

Nadto przystępujący nie udostępnił tych informacji do wiadomości publicznej, postronne

osoby nie mogą się zapoznać z ich treścią w toku normalnych czynności. Informacje te są

chronione zgodnie z wewnętrznymi procedurami bezpieczeństwa u przystępującego.

W ocenie przystępującego, zarzut, iż zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i ust. 3

ustawy P.z.p. poprzez nieuzasadnioną odmowę przekazania informacji odnośnie wyjaśnień

dotyczących rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy te wyjaśnienia stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa nie zasługuje na uwzględnienie. Przystępujący podkreślił, że art. 8 ust. 3

ustawy P.z.p. nie pozostawia zamawiającemu dowolności w tym zakresie. Przepis art. 8 ust.

3 ustawy zabrania ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, dlatego

też czynienie z tego zarzutu, w sytuacji gdy zachowanie zamawiającego jest zgodne z

przepisami przystępującego co najmniej zaskakujące.

Odnosząc się do zarzutu nadużywania przez przystępującego pozycji dominującej,

przystępujący stwierdził, że dokonywanie oceny, czy dany podmiot ma pozycję dominującą

na danym rynku właściwym, i czy podejmowanymi działaniami nadużywa tej pozycji

dominującej nie należy do kompetencji ani odwołującego ani zamawiającego, nie może to

także stanowić przedmiotu rozważań przez Krajową Izbą Odwoławczą.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdziałem III ust. 2 pkt. 1) lit b) SIWZ, wykonawcy musieli wykazać się

spełnianiem warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:

„Wykonawca ubiegający się o zamówienie powinien wykazać, że w okresie ostatnich trzech

lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje w sposób należyty co najmniej jedno

zamówienie, które łącznie spełnia poniższe przesłanki:

a)

było lub jest wykonywane dla jednego zleceniodawcy,

b)

obejmowało lub obejmuje dostawę systemu telekomunikacyjnego wraz ze

ś

wiadczeniem usług w sieci telefonii stacjonarnej,

c)

zamówienie wykonywane było przez minimum 12 miesięcy lub wykonywane jest

nadal, ale dotychczasowy okres jego realizacji wynosi minimum 12 miesięcy.

d) wartość zakończonego zamówienia, a w przypadku zamówień wykonywanych nadal -

wartość zrealizowanej części zamówienia, wyniosła nie mniej niż 700.000,00 zł brutto”.

Przystępujący przedstawił wraz z ofertą wykaz dostaw oraz referencje z UJ dotyczące

realizacji umowy nr KD/892/2001 z dnia 28.06.2001r, o świadczenie usług pomiędzy UJ a T.

P. (obecnie O.).

Na podstawie § 7 i 8 umowy z dnia 28.06.2001 r., UJ jest zobowiązany do

ponoszenia opłat dwojakiego rodzaju: opłat miesięcznych abonamentowych oraz za

połączenia tzw. ruch telekomunikacyjny wychodzący (zewnętrzny). Opłaty abonamentowe

i opłaty za ruch telekomunikacyjny wychodzący (zewnętrzny), na podstawie umowy, są

pobierane w oparciu o obowiązujące cenniki usług dawniej TP S.A., obecnie O. P. S.A

(dowód: umowa z dnia 28.06.2001r.) W okresie od dnia 06.05.2014 r. do dnia 05.01.2017 r.

wartość zrealizowanej części zamówienia wyniosła 820 126 zł 04 gr brutto (dowody: faktury

przedłożone przez przystępującego oraz pismo UJ z 07.04.2017 r.).

Przystępujący wraz z wykazem przedstawił referencje podpisane przez Kierownika

Sekcji Telekomunikacyjnej, mgr inż. W. P. Zgodnie z aneksem nr 3 do umowy nr

KD/892/2001 z dnia 28.06.2001 r., strony wyznaczyły i upoważniły swoich pracowników do

wzajemnych kontaktów związanych z realizowaną inwestycją, przy czym ze strony U. J. jest

to Pan W. P. - Kierownik Sekcji Telekomunikacyjnej (dowód: aneks nr 3 z dnia 19.06.2009 r.

do umowy nr KD/892/2001 z dnia 28.06.2001 r.).

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony

prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Izba uznała za spóźniony zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia odwołującemu

wyjaśnień przystępującego dotyczących elementów zaoferowanej ceny. Zamawiający okazał

Izbie pismo z dnia 03.03.2017 r. wysłane do odwołującego w tym samym dniu drogą

elektroniczną i w formie pisemnej, w którym poinformował go, iż wyjaśnienia przystępującego

dotyczące wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie

mogą być udostępnione. Odwołujący nie zanegował faktu przesłania mu wskazanego pisma

w dniu 03.03.2017 roku, w związku z czym Izba uznała za udowodniony fakt poinformowania

odwołującego o nieujawnieniu żądanych informacji w dniu 03.03.2017 r. Tym samym termin

do wniesienia odwołania na zaniechanie zamawiającego, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1

ustawy P.z.p., upłynął w dniu 13 marca 2017 roku. Izba postanowiła zatem nie kierować

wskazanego zarzutu do rozpoznania na rozprawie.

Pozostałe zarzuty zostały przez Izbę rozpoznane i Izba uznała, że podlegają one

oddaleniu jako bezzasadne.

Na wstępie zaznaczyć należy, iż odwołujący domagał się odrzucenia oferty

przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. z powodu niezgodności jej

treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niemniej jednak nie wskazał

ż

adnych okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających ową niezgodność.

Podnoszone przez odwołującego zarzuty dotyczą niespełniania przez przystępującego

warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co uzasadniałoby wniosek o

wykluczenie przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy

P.z.p. i uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p.

Wobec powyższego Izba rozpoznała postawione zarzuty na podstawie ich opisu

zawartego w uzasadnieniu odwołania, nie zaś kwalifikacji prawnej dokonanej przez

odwołującego, zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w Gliwicach w wyroku z 29

czerwca 2009 r., sygn. akt X Ga 110/09/za, który stwierdził, iż o tym, jakie twierdzenia lub

zarzuty podnosi strona w postępowaniu, nie przesądza proponowana przez nią kwalifikacja

prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę.

Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący niespełniania przez przystępującego

warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zarówno zamawiający, jak i

przystępujący złożyli dowody potwierdzające, iż wartość usługi wykonywanej przez

przystępującego na rzecz UJ na podstawie umowy z 28.06.2001 roku w wymaganym przez

zamawiającego okresie przekroczyła wskazaną w s.i.w.z. kwotę 700.000 zł brutto.

Jednocześnie podnosili oni, iż odwołujący, stawiając zarzut, nie wziął pod uwagę, iż UJ

obowiązany jest do ponoszenia opłat dwojakiego rodzaju: opłat miesięcznych

abonamentowych oraz za połączenia tzw. ruch telekomunikacyjny wychodzący

(zewnętrzny). Opłaty abonamentowe i opłaty za ruch telekomunikacyjny wychodzący

(zewnętrzny), na podstawie umowy, są pobierane w oparciu o obowiązujące cenniki usług

dawniej TP S.A., obecnie O. P. S.A. Odwołujący zsumował jedynie wartość opłat

abonamentowych, pomijając opłaty za połączenia zewnętrzne.

Złożone przez zamawiającego i przystępującego dowody (faktury oraz pismo z UJ)

Izba uznała za rzetelne i wiarygodne i na nich oparła rozstrzygnięcie przedmiotowego

zarzutu. Podkreślić należy, iż odwołujący nie odniósł się w sposób merytoryczny do

argumentacji przeciwników procesowych ani nie przedłożył dowodów na podważenie

prezentowanych przez nich stanowisk. Zarzut odwołującego opierał się jedynie na danych ze

wskazanej umowy oraz aneksu nr 5, które odwołujący przytaczał w sposób wybiórczy, nie

dający pełnej wiedzy co do zakresu umowy i wartości realizowanych na jej podstawie usług.

W ocenie Izby zarzut dotyczący przedstawienia przez przystępującego referencji

wystawionej przez nieuprawnioną osobę nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z

aneksem nr 3 do umowy nr KD/892/2001 z dnia 28.06.2001 r., strony tej umowy wyznaczyły i

upoważniły swoich pracowników do wzajemnych kontaktów związanych z realizowaną

inwestycją, przy czym ze strony U .u J. był to Pan W. P. - Kierownik Sekcji

Telekomunikacyjnej.

W ocenie Izby brak jest podstaw do ograniczania zakresu umocowania Pana W. P.

jedynie do czynności zmierzających do realizacji inwestycji. W ocenie Izby umocowanie to

dotyczy wszystkich czynności związanych z realizacją umowy, w tym również może dotyczyć

wystawiania dokumentów potwierdzających jakość wykonanych prac, tym bardziej, że Pan

P. – jako osoba wyznaczona do kontaktów z wykonawcą – ma najszerszą wiedzę dotyczącą

wykonania umowy.

Niezależnie od powyższego, Izba podkreśla, że podziela stanowisko wyrażone w

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2011 roku sygn.. akt KIO 2253/11,

zgodnie z którym „referencje przedstawiane przez Wykonawców są oświadczeniami wiedzy,

nie woli. (…) Przepisy ustawy P.z.p., jak i aktów wykonawczych do niej, nie dają podstaw do

weryfikacji osób uprawnionych do działania w imieniu podmiotów, na rzecz których

wykonywane były określone roboty wykazywane przez Wykonawcę w celu potwierdzenia

spełniania warunków udziału w postępowaniu. Brak zatem podstaw, jak chciałby tego

Odwołujący, do stawiania Wykonawcom wymogu przedłożenia wraz z referencjami co

najmniej odpisu dokumentu rejestrowego potwierdzającego uprawnienie do składania

oświadczeń woli w imieniu podmiotu na rzecz którego świadczone były wykazywane prace.

Możliwym bowiem jest, że uprawnienie do podpisywania oświadczeń wiedzy, jakimi są

referencje, w imieniu takiego podmiotu wynikać będzie z jego wewnętrznych stosunków, nie

jest zatem konieczne aby wynikało ono z dokumentów rejestrowych.”

Odnosząc się do zawartej w odwołaniu informacji, iż przystępujący w umowie z UJ

nadużył pozycji dominującej, Izba stwierdza, że w tym zakresie odwołujący nie sformułował

konkretnego zarzutu przeciwko zamawiającemu. Odwołujący podniósł jedynie, że referencje

dotyczące przedmiotowej umowy mogą być objęte sankcją nieważności.

Podkreślenia wymaga, że żaden przepis ustawy P.z.p. nie uprawnia zamawiającego

do badania ważności umów zawieranych między innymi podmiotami, nawet w sytuacji, gdy

wykonawca powołuje się na owe umowy w celu wykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu. To na odwołującym ciążył obowiązek udowodnienia, że wskazana umowa

jest nieważna, o ile z faktu tego wywodził korzystne dla siebie skutki prawne. Odwołujący nie

przedłożył żadnego dowodu w tym zakresie. Tym samym Izba nie dopatrzyła się w

czynnościach zamawiającego naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy P.z.p.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy P.z.p.,

czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………