KIO 1110/18 WYROK dnia 22 czerwca 2018 roku

Sygn. akt: KIO  1110/18  

WYROK  

z dnia 22 czerwca 2018 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie:  

Przewodnicz

ący:      Katarzyna Poprawa    

Protokolant:          

Zuzanna Idźkowska   

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 

czerwca 2018 roku odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  czerwca  2018  roku  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o zamówienie (1) Siltec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Pruszkowie  oraz  (2)  Z.

  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Komendę  Główną  Straży  Granicznej  

z siedzibą w Warszawie 

przy udziale: 

wykonawcy W. S.

, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 

Bracia  S.  W.  S.

,  ul.  Marszałkowska  58  lok.  11,  00-545  Warszawa    zgłaszającego 

przystąpienie 

do 

postępowania 

odwoławczego 

o 

sygnaturze  

akt KIO 1110/18 po stronie 

odwołującego 

orzeka:   

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Komendzie  Głównej  Straży 

Granicznej  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego pod nazwą „Dostawa fabrycznie nowych, wyprodukowanych nie wcześniej 

niż  w  2017  roku  24  sztuk  przewoźnych  jednostek  nadzoru  (PN),  symulatora  — 

trenażera  do  szkoleń  operatorów  oraz  przeprowadzenia  szkoleń  obsługowych 

oferowanej jednostki

”  

wykluczenie  z  postępowania  –  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. 

zm. 

) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Korporacja Wschód 

sp

ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz (2) Hydrosprzęt 

Spółka jawna W. K. i E. K. z siedzibą  Łąkta Dolna gmina Trzciana — w związku z 

przedstawieniem informacji 

wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć 

istotny 

wpływ 

na 

decyzje 

podejmowane 

przez 

zamawiającego  

w post

ępowaniu o udzielenie zamówienia,  

nakazuje zamawiającemu odrzucenie – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579  

z  późn.  zm.  –  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  

(1)  Korporacja  Wschód  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Warszawie  oraz  (2)  Hydrosprzęt  Spółka  jawna  W.  K.  i  E.  K.  

z siedzibą  Łąkta Dolna gmina Trzciana — jako nieodpowiadającej treści Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia,  

nakazuje  zamawiającemu  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz 

powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

nakazuje  z

amawiającemu  udostępnienie  załącznika  nr  7  do  pisma  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) Korporacja Wschód spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz (2) Hydrosprzęt Spółka jawna W. K. 

i E. K. 

z siedzibą Łąkta Dolna gmina Trzciana z dnia 30 kwietnia 2018 roku. 

Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne.  

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Komendę Główną Straży Granicznej  

z siedzibą w Warszawie i  

Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr  

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  (1)  Siltec  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Pruszkowie  oraz  (2)  Z.  spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu  

od odwołania  

Zasądza  od  zamawiającego  Komendy  Głównej  Straży  Granicznej  z  siedzibą  

w  Warszawie 

na  rzecz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  

1) Siltec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie oraz 

(2) Z. 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie  kwotę 18 

600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania 

oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych  

(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do S

ądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:     ………………………..…  

Sygn. akt: KIO  1110/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Komenda  Główna  Straży  Granicznej  w  Warszawie  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenia  zamówienia  publicznego  na  zadanie  pn.  „Dostawa  fabrycznie 

nowych, wyprodukowanych nie wcześniej niż w 2017 roku 24 sztuk przewoźnych jednostek 

nadzoru (PN), symulatora 

— trenażera do szkoleń operatorów oraz przeprowadzenia szkoleń 

obsługowych  oferowanej  jednostki”.  Zamówieni  jest  prowadzone  pod  numerem  nadanym 

przez  Zama

wiającego  10/BF/BTiZ/18.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  

w 

Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 6 marca 2018r. 2018/S 045-097829. 

Po

stępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 

29 stycznia 2004 r.  Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579 z późn. zm.) 

zwaną dalej „ustawą” lub „Pzp”. 

Dnia  4  czerwca  2018  roku  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało  wniesione 

odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) Siltec sp. z.o.o.  

z  siedzibą  w  Pruszkowie  oraz  (2)  Z.  sp.  z  o.o.    siedzibą  w  Warszawie  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Poznaniu (zwanego dalej Odwołującym)

od  niezgodnych  z przepisami  ustawy 

prawo  zamówień  publicznych  czynności  Zamawiającego  podjętych  w  postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

Art.  7 ust.  1  i  3  PZP  i  91 ust.  1  PZP  poprzez  prowadzenie postępowania w  sposób 

narus

zający  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) oraz 

dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy. 

Art. 8 ust. 1 i 2 Pzp oraz 96 ust. 2 i 3 ustawy poprzez: 

a) 

zaniechanie  udostępnienia  Odwołującemu  załącznika  nr  7  do  pisma  

Konsorcjum KW - 

Hydrosprzęt (zwanego dalej Konsorcjum lub KW - Hydrosprzęt)   

z dnia 30 kwietnia 2018r. (wyniki badań laboratoryjnych) pomimo, iż Zamawiający 

oceniając skuteczność dokonanego zastrzeżenia uznał, że informacje tam zawarte 

nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa a KW - Hydrosprzęt nie wniósł odwołania, 

b)  p

onieważ w odniesieniu do ww. załącznika nr 7 KW - Hydrosprzęt złożył 7 maja 

2018r.  oświadczenie,  że  wycofuje  protokół  pomiarów  i  zamiast  niego  składa  

protokół  zawierający  inne  dane  to  –  jeśli  Zamawiający  zgodził  się  na  taką  

„wymianę”  -  naruszono  art.  96  ust.  2  a  protokół  nie  zawiera  wszystkich 

dokumentów. 

Art. 24 ust. 1 pkt 17 poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum KW - 

Hydrosprzęt 

pomimo tego, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  

na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia;

Art. 24 ust. 4 poprzez zaniechanie uznania oferty KW - 

Hydrosprzęt za odrzuconą; 

Art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  KW  - 

Hydrosprzęt 

pomimo  tego,  iż  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (dalej SIWZ), 

Art.  89  ust.  1  pkt  3  PZP  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  KW  - 

Hydrosprzęt 

pomimo  tego,  iż  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

Art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  KW  - 

Hydrosprzęt 

pomimo tego, iż wykonawca ten winien być wykluczony z Postępowania; 

Art.  89  ust.  1  pkt  7d  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  KW  - 

Hydrosprzęt 

pomimo tego, iż jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes 

bezpieczeństwa  państwa,  a  tego  bezpieczeństwa  lub  interesu  nie  można 

zagwarantować w inny sposób. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

udostępnienie załącznika nr 7 do pisma KW - Hydrosprzęt z dnia 30 kwietnia 2018r. po 

uprzednim  uzupełnieniu  załączników  do  protokołu  postępowania  jeśli  to  będzie 

konieczne, 

Dokonanie czynności badania ofert i oceny ofert 

a) 

wykluczenie  z  postępowania  Konsorcjum  KW  -  Hydrosprzęt  i  uznanie  oferty 

złożonej przez tego wykonawcę za ofertę odrzuconą ewentualnie, 

b) 

jeżeli KIO uzna, iż brak jest podstaw do wykluczenia Konsorcjum KW Hydrosprzęt 

z postępowania - odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum KW - Hydrosprzęt;  

w każdym przypadku: 

c) 

uznania, iż ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący i dokonanie wyboru oferty 

Odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania,  gdyż  jest 

wykonawcą, w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp tj. ubiega się o zamówienie i złożył ofertę. 

Odwołujący  złożył  ofertę,  która  jest  ofertą  najkorzystniejszą  z  punktu  widzenia  podanych  

w  SIWZ  kryteriów.  Obiektywnie  dokonana  ocena  oferty  doprowadzi  do  wykluczenia 

Konsorcjum  KW 

Hydrosprzęt  i  odrzucenia  jego  oferty  oraz  przyznania  Odwołującemu 

największej  liczby  punktów  i  tym  samym  oferta  Odwołującego  uzyska  status  oferty 

najkorzystniejszej. 

Objęte  odwołaniem  czynności  i  zaniechania  Zamawiającego,  które 

doprowadziły  do  wyboru  oferty  Konsorcjum  KW  -  Hydrosprzęt  są  niezgodne  z  Pzp  

i  w  konsekwencji  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku. 

Odwołujący  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  gdyż  w  wyniku  zaniechania  przez 

Zamawiającego  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  KW  -  Hydrosprzęt,  Odwołujący  utracił 

możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Tym samym objęte odwołaniem czynności 

Zamawiającego  prowadzą  do  możliwości  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego.  Szkoda  

ta polega w szczególności na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia. 

W uzasadnieniu, Odwołujący wskazał, iż w toku postępowania na dostawę PJN obowiązywała 

SIWZ która precyzowała przedmiot zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia — dalej: „OPZ” 

— stanowił załącznik nr 1 do SIWZ. Pozacenowe kryteria oceny ofert odnosiły się wprost do 

parametrów 

technicznych 

oferowanych 

PJN. 

Kryteria 

te 

zostały 

opisane  

w Rozdziale XVI SI WZ (k. 14-16).  

Kryteriami były: 

a. 

Cena o wadze 60% 



Liczona wedle klasycznego wzoru porównującego cenę najniższą do badanej 

b. 

Skrzynia biegów o wadze 10% 



Zaoferowanie automatycznej skrzyni biegów skutkowało uzyskaniem 10 pkt 



Brak automatycznej skrzyni biegów dawał 0 punktów 

c. 

Parametry pojazdu o wadze 20% w tym 



Prześwit pod osią przednią: 

do 200 mm 

— 0 pkt, w przedziale 200-220 mm — 1 pkt, w przedziale 221-240 mm 

— 2 pkt, powyżej 241mm — 3 pkt 



Prześwit pod osią tylną: 

do 200 mm 

— 0 pkt, w przedziale 200-220 mm — 1 pkt, w przedziale 221-240 mm 

— 2 pkt, powyżej 241mm — 3 pkt 



Kąt natarcia  

do 23

 - 0 pkt, w przedziale od 23

do 25

 - 1 pkt, w przedziale od 26

 do 27

pkt, 28

i więcej — 3 pkt. 



Kąt zejścia 

do 23

 - 0 pkt, w przedziale od 23

 do 25

 - I pkt, w przedziale od 26

 do 27

pkt, 28

i więcej — 3 pkt. 



Kąt rampowy 

do 20

 - 0 pkt, w przedziale od 20

 do 22

 - 1 pkt, w przedziale od 23

 do 24

pkt, 25

i więcej — 3 pkt. 

d.  Gwarancja o wadze 10% 



Badano  okres  gwarancji  przez  porównanie  najdłuższego  okresu  gwarancji  

do badanego. 

Konsorcjum  KW  - 

Hydrosprzęt  w  swej  ofercie  wskazało,  iż  nie  przewiduje  udziału 

podwykonawców w realizacji zamówienia a ponadto: „ Oświadczamy, że zaoferowany 

przez  nas  pojazd  po  zabudowie  TOYOTA  NOWY  HILUX  z  systemem  ZSKA  MOBILE 

posiada następujące parametry, które będą brane pod uwagę podczas oceny ofert: 

jest wyposażony w automatyczną skrzynię biegów 

prześwit pod osią przednią 293 mm,  

prześwit pod osią tylną 293 mm, 

kąt natarcia 31

kąt zejścia 26

kąt rampowy 23

W ramach zabudowy zostanie zastosowana kamera termowizyjna OPTIX HeatSeek 

IR” 

II.  

Przesłanki wykluczenia Konsorcjum KW - Hydrosprzęt. 

Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Zamawiający ma obowiązek wykluczenia 

wykonawcy, jeżeli ten przedstawił informacje wprowadzające go w błąd, o ile mogą one 

mieć istotny wpływ na jego (tj. zamawiającego) decyzje. 

a.  n

ależy  uznać,  iż  skoro  celem  postępowania  przetargowego  jest  wybór 

na

jkorzystniejszej oferty w sposób zgodny z SIWZ (por. art. 91 ust. 1 Pzp)   

to każda wprowadzająca w błąd informacja związana z punktacją wpływa   

w sposób istotny na decyzje zamawiającego, 

b.  z 

punktu widzenia realizacji umowy o zamówienie publiczne (ale także z punktu 

widzenia  zgodności  oferty  z  SIWZ)  istotną  jest  informacja  o  oferowanych 

urządzeniach i udziale podwykonawców, 

c.  p

rzywołany  przepis  nie  wymaga  tego,  by  informacja  była  nieprawdziwa  — 

wystarczy, że wprowadza w błąd. 

2.  Konsorcjum  KW  - 

Hydrosprzęt  podlega  wykluczeniu  ze  względu  na  podanie 

Zamawiającemu  informacji  wprowadzających  w  błąd,  a  ze  względu  na  zaistnienie 

pozostałych przesłanek wynikających z art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, wykonawca ten podlega 

wykluczeniu  z  p

ostępowania  a  jego  ofertę  należy  uznać  za  odrzuconą.   

Za 

wprowadzające  w  błąd  należy  uznać  informacje  m.in.  nt.  pojazdu  bazowego, 

punktowanych parametrów pojazdu, kamerze termowizyjnej i o podwykonawcach. 

III. 

Przesłanki  odrzucenia oferty  Konsorcjum  KW  -  Hydrosprzęt  na podstawie art.  89 

ust. 1 pkt 2 Pzp. 

1.  Zgodnie z postanowieniem pkt 2.15 (str. 2 OPZ) Wykonawca musi posiad

ać zezwolenie 

od producenta pojazdu bazowego lub Generalnego importera w Polsce do wykonywania 

zabudów specjalnych zgodnie z jego technologią bez utraty gwarancji na pojazd bazowy. 

Wymóg ten jest bardzo istotny, gdyż de facto stanowi o kilku ważnych ograniczeniach. 

a. 

Wykonawca musi mieć zezwolenie na ingerencję w pojazd bazowy (poza sporem 

jest to, iż ingerencja taka musi być dokonana po to, by wyposażyć/przebudować 

pojazd tak, by był on zgodny z wymaganiami Zamawiającego), 

b.  z

abudowa  musi  być  dokonana  zgodnie  z  technologią  producenta  pojazdu 

bazowego, 

c.  z

abudowa nie może spowodować utraty gwarancji na pojazd bazowy. 

Zamawiający  opracował  formularz  oferty.  Formularz  ten  miał  być  wypełniony  przez 

wykonawców. Formularz zawierał informacje m.in. nt. pojazdu bazowego, punktowanych 

parametrów  pojazdu,  kamerze  termowizyjnej  i  o  podwykonawcach  —  informacje  te 

wprowadzają w błąd a zatem oferta — po wykluczeniu Konsorcjum KW - Hydrosprzęt 

powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5). 

3.  Brak wskazania pojazdu bazowego. 

a. 

Formularz  oferty  obligował  do  podania  marki,  typu  i  oznaczenia  handlowego  

pojazdu. 

b.  Konsorcjum  KW  - 

Hydrosprzęt  wskazało,  iż  oferuje  pojazd  po  zabudowie 

TOYOTA  NOWY  HILUX  z  systemem  ZSKA  MOBILE. 

Innymi  słowy  pojazdem 

bazowym jest TOYOTA NOWY HILUX z systemem ZSKA MOBILE. 

c. 

Obecnie  nie  ma  na  rynku  samochodu,  który  nazywałby  się  „TOYOTA  NOWY 

HILUX z systemem ZSKA MOBILE”. 

d.  KW  - 

Hydrosprzęt  nie  złożył  oświadczenia,  iż  jest  producentem  oferowanego 

pojazdu bazowego a zatem nie jest wiadomym jaki pojazd jest oferowany. 

e. 

Zamawiający w pkt 4.4. (str. 3 OPZ) wymagał by pojazd bazowy spełniał warunki 

techniczne  obowiązujące  w  RP,  potwierdzone  świadectwem  homologacji  typu 

WE  pojazdu  lub  homologacji  typu  pojazdu  oraz  dodatkowego  badania 

technicznego  pojazdu  uprzywilejowanego  w  ruchu  drogowym 

—  nie  ma 

wątpliwości,  iż  określenie  samochodu  z  pominięciem  marki  typu  i  oznaczenia 

handlowego może utrudnić zamawiającemu wyegzekwowanie ww. dokumentów. 

f. 

Jeżeli  dokonać  wykładni  treści  oferty  w  zakresie  oferowanego  pojazdu 

bazowego, to przy założeniu dopuszczalności takiego działania, można uznać,  

iż prawdopodobnym jest zaoferowanie samochodu produkcji koncernu TOYOTA 

model  HILUX 

—  nie  można  jednak  wyinterpretować  co  ma  oznaczać  dopisek  

„z systemem ZSKA MOBILE”. Nie został spełniony wymóg podania marki, typu  

i oznaczenia handlowego pojazdu 

— a zatem nie jest znany przedmiot oferty. 

g. 

Należy też podkreślić, iż KW - Hydrosprzęt — wedle wiedzy Odwołującego — nie 

spełnia wymagania zawartego w pkt 2.15 OPZ tj. nie ma zezwolenia koncernu 

Toyota  (w  tym  generalnego  importera  w  Polsce)  do  wykonywania  zabudów 

specjalnych bez utraty gwarancji na pojazd bazowy. 

h. 

Przyjmując  założenie,  że  zaoferowano  TOYOTĘ  HILUX,  to  okazuje  się,  

że podane parametry techniczne podane przez KW - Hydrosprzęt wskazywałyby 

na Toyotę Hilux D4D z tzw. podwójną kabiną — informacja ta nie wynika z oferty. 

KW - 

Hydrosprzęt nie wskazał przedmiotu oferty słowem Zamawiający „nie wie  

co kupuje” i dlatego winien odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

4.   Brak wskazania kamery termowizyjnej. 

a. 

Zamawiający wymagał, aby w formularzu ofertowym podać producenta, markę  

i typ oferowanej kamery termowizyjnej. Wymóg ten nie został spełniony, a zatem 

oferta 

powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp — wymóg 

niewątpliwie  miał  umożliwić  Zamawiającemu  identyfikację  i  w  razie  potrzeby 

weryfikację zaoferowanej kamery. 

b.  Konsorcjum  KW  - 

Hydrosprzęt  w  swej  ofercie  umieściło  adnotację:  W  ramach 

zabudowy  zostanie  zastosowana  kamera  termowizyjna  OPTIX  HeatSeek  IR 

określenie to nie stanowi wymaganego wskazania producenta, marki i typu, gdyż: 



KW  - 

Hydrosprzęt  nie  wskazał  producenta  kamery  —  wedle  treści 

zawartych w wynikach testów przedstawionych przez KW - Hydrosprzęt 

producentem jest OPTIX Bułgaria lub OPTIX Co. Bułgaria,    



producentem jest: OPTIX Bułgaria lub OPTIX Co. Bułgaria a nie Optix, 



m

ożna  przyjąć,  iż  określenie  HeatSeek  IR  jest  wystarczające  dla 

określenia marki,  



KW - 

Hydrosprzęt nie wskazało typu kamery. 

c. 

Kamery termowizyjne Optix Bułgaria są produkowane w trzech typach. Są to: 



OPTIX HeatSeekIR H,   



OPTIX HeatSeekIR L, 



OPTIX HeatSeekIR M. 

d.  Oferta  nie  zawiera  oznaczenia  H,  L  lub  M  a  zatem  nie  wskazuje  typu.  Poza 

sporem jest to, iż ww. urządzenia różnią się parametrami i ceną. 

e.   

Jeżeli przyjąć interpretację korzystną dla Konsorcjum KW - Hydrosprzęt i uznać, 

iż  formularz  oferty  został  wypełniony  prawidłowo  a  opisanie  kamery  jest 

wystarczająco precyzyjne, to będzie to oznaczało, iż pomimo wezwania ze strony 

Zamawiającego  nie  przedstawił  wyników  badań  kamery  —  złożył  bowiem 

dokumenty  dotyczące  urządzenia  OPTIX  HeatSeekIR  M  a  zgodnie  

ze wskazaniem w ofercie winien przeds

tawić urządzenie OPTIX HeatSeekIR. 

  f.  

Jak już wspomniano, na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum KW - Hydrosprzęt 

złożyło  dokumenty  mające  potwierdzać  parametry  kamery  termowizyjnej. 

Złożone dokumenty wykazują niezgodność kamery z SIWZ, gdyż zgodnie z OPZ 

pkt  6.12  badania  miały  być  wykonane  dla  celu  o  wielkości  160  cm  na  60  cm  

—  z  dostarczonych  Zamawiającemu  dokumentów  wynika,  iż  badania 

przeprowadzono dla celu o wielkości 170 cm na 50 cm. 

g. 

Pismem  z  dnia  2  maja  2018r.  Zamawiający  poinformował  KW  -  Hydrosprzęt,  

iż uznaje wyniki badań laboratoryjnych doręczone z pismem z dnia 30 kwietnia 

2018r. za informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. 

h.  W  odpowiedzi  Konsorcjum  KW  - 

Hydrosprzęt  „wycofało”  złożony  protokół  

i „zastąpiło go” nowym raportem co wynika z pisma z 7 maja 2018r. — oznacza 

to,  iż  wolą  KW  -  Hydrosprzęt  było  to,  by  skutki  prawne  wywołał  dokument 

doręczony  pismem  z  7  maja  2018r  a  więc  po  terminie  wyznaczonym  przez 

Zamawiającego, z drugiej jednak strony przepisy nie przewidują „wycofywania” 

dokumentów  i  ich  „zastępowania”  innymi  —  jest  to  sprzeczne  z  zasadami 

prowadzen

ia protokołu postępowania o zamówienie publiczne. 

i. 

Co  więcej,  pismem  z  dnia  15  maja  2018r.  Zamawiający  wykazał,  iż  złożony 

uprzednio dokument sporządzony w języku angielskim nie zawiera właściwego 

tłumaczenia na język polski. Tłumaczenie to zostało uzupełnione 16 maja 2018r. 

j. 

W  tych  okolicznościach  należy  uznać,  iż  Konsorcjum  KW  -  Hydrosprzęt  nie 

dostarczył wyników badań dla oferowanego przez siebie produktu (bo „wycofał” 

pismo  z  dnia  30  kwietnia  2018r.)  i  nie  wypełnił  wymagań  Zamawiającego  

w  naznaczonym 

terminie,  a  zatem  jego  oferta  powinna  być  odrzucona  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2. 

Brak wskazania podwykonawców. 

a. 

Treść  oferty  Konsorcjum  KW  -  Hydrosprzęt  jest  jednoznaczna  co  do 

podwykonawców  —  nie  są  oni  przewidziani  do  realizacji.  W  konsekwencji 

wszelkie  obowiązki  wynikające  z  umowy  KW  -  Hydrosprzęt  musi  wykonywać 

samodzielnie. 

b. 

Jednym z wymagań Zamawiającego było to, by wykonawca zapewnił dostęp do 

serwisów  pojazdu  bazowego  na  terytorium  RP  w  promieniu  max.  150  km  od 

siedzib  jednostek  organizacyjnyc

h  SG  (OPZ  pkt  21  strona  7).  W  piśmie 

Konsorcjum KW - 

Hydrosprzęt z 14 maja 2018r. w pkt 6 oświadcza, iż będzie 

ponosił koszty napraw i przeglądów gwarancyjnych, ale jednocześnie wskazuje, 

że  wymaganiem  Zamawiającego  było  zapewnienie  dostępności  do  serwisu 

po

jazdu bazowego, a nie świadczenie usługi serwisowej bezpośrednio lub przez 

jakiegoś podwykonawcę. 

c. 

Innymi  słowy  KW  -  Hydrosprzęt  zapewnia  dostęp  do  serwisu  producenta 

pojazdu  bazowego,  ale  jednocześnie  serwis  ten  nie  będzie  świadczył  usługi 

serwisowej. 



Litera

lnie  cytując  pismo  KW  -  Hydrosprzęt:  „Zamawiający  określił,  

że wymaga od Wykonawcy zapewnienia dostępności do serwisu pojazdu 

bazowego, a nie świadczenia usługi serwisowej bezpośrednio lub przez 

jakiegoś podwykonawcę” a zatem Konsorcjum KW - Hydrostprzęt uważa, 

że  zapewnienie  „dostępności  serwisu”  nie  polega  na  tym  by  serwis 

wykonywał usługi serwisu. 



Rozumienie  SIWZ  przedstawione  wyżej  jest  błędne,  gdyż  placówki 

serwisowe mają wykonywać czynności serwisu. 



Odwołujący  wskazuje,  iż  KW  -  Hydrosprzęt  albo  nie  będzie  świadczyło 

serwisu gwarancyjnego (jak wynika z pisma) albo (co też wynika z pisma) 

będzie  wykorzystywało  podmioty  trzecie  i  będzie  ponosiło  koszty  tych 

usług  —  tym  samym  zapewnienie  o  braku  podwykonawców  zawarte  

w ofercie jest nieprawdziwe. 



Należy przywołać postanowienia OPZ pkt 21 (k. 7 OPZ), Konsorcjum KW-

Hydrosprzęt przeoczyło, iż pełna treść tego wymogu brzmi: Zamawiający 

wymaga  zapewnienia  przez  Wyko

nawcę  w  okresie  obowiązywania 

gwarancji na oferowane pojazdy, do

stępu do serwisów pojazdu bazowego 

na  terytorium  RP  w  promieniu  max.  do  150  km  od  siedzib  jednostek 

organizacyjnych Straży Granicznej. (…) 

Zamawiający wymaga dostarczenia przez Wykonawcę wraz z pojazdami 

wykazu 

serwisów  uprawnionych  do  wykonywania  zgodnie  

z  postanowieniami  umowy  napraw  gwarancyjnych  pojazdów 

stanowiących przedmiot umowy. (wyróżnienie RK). 



Żadna  z  firm  tworzących  Konsorcjum  KW  -  Hydrosprzęt  nie  jest 

podmiotem  upoważnionym  do  serwisu  Toyoty  —  przy  założeniu,  że 

faktycznie zaoferowano Toyotę - na terenie Rzeczpospolitej. A zatem, dla 

wykonywania zgodnie z postanowieniami umowy napraw gwarancyjnych 

koniecznym  jest  zapewnienie  sobie  udziału  firm/firmy  trzeciej,  która  — 

jako, że będzie wykonywać część zobowiązań kontraktowych wykonawcy 

— jest podwykonawcą. 

d. 

Podsumowując oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 albo 

89  ust.  1  pkt  5  w  związku  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  —  gdyż  informacja  

o podwykonawcach wprowadza Zamawiającego w błąd. 

IV.  Przesłanki  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  KW  -  Hydrosprzęt  z  powodu  czynu 

nieuczciwej konkurencji 

Zgodnie  z  dyspozycją  art.  3  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest: 

„…działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza 

interes in

nego przedsiębiorcy lub klienta. (...) w szczególności: (...) wprowadzające  

w błąd oznaczenie towarów lub usług, (...) utrudnianie dostępu do rynku, (...). ” 

Art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nakazuje odrzucenie oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

W ocenie odwołującego, podanie przez Konsorcjum KW - Hydrosprzęt błędnych a co 

najmniej  nierzetelnych  informacji  o  zaoferowanej  kamerze  termowizyjnej, 

podwykonawcach i punktowanych parametrach pojazdu jest działaniem sprzecznym 

z dobrymi obyczajami, wprowadzającym w błąd co najmniej co do faktycznej treści 

oferty. Działanie takie ma na celu uzyskanie większej niż należna liczba punktów co 

w pro

sty sposób utrudnia Odwołującemu dostęp do rynku. 

Zamawiający opracował formularz oferty. Formularz ten miał być wypełniony przez 

wykonawców.  Formularz  zawierał  informacje  m.in.  nt.  pojazdu  bazowego, 

punktowanych parametrów pojazdu, kamerze termowizyjnej i o podwykonawcach — 

informacje te wprowadzają w błąd a zatem oferta powinna być odrzucona. 

V.  

Przesłanki  odrzucenia oferty  Konsorcjum  KW  -  Hydrosprzęt  na podstawie art.  89 

ust. 1 pkt 7d Pzp. 

Przedstawione  wyżej  okoliczności  dotyczące  zwłaszcza  wątpliwości  co  do  treści 

oferty uzasadniają jej odrzucenie, gdyż w przeciwnym razie, jej przyjęcie naruszałoby 

bezpieczeństwo  publiczne  lub  istotny  interes  bezpieczeństwa  państwa,  a  tego 

bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. 

2.  Uzna

nie, iż oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie innych przepisów oznaczać 

będzie  de  facto  przyjęcie  swoistej  interpretacji  SIWZ  dokonanej  przez  Konsorcjum 

KW  - 

Hydrosprzęt.  Interpretacja  ta  jest  jednak  sprzeczna  z  obiektywnie  pojętym 

interesem Zamawiającego i interesem państwa. 

Subsumcja  przywołanego  artykułu  musi  zostać  dokonana  z  uwzględnieniem 

ustawowych zadań Straży Granicznej. 

a. 

Odwołujący  jest  zdania,  iż  przyjęcie  przez  Zamawiającego  oferty,  która  nie 

podaje  precyzyjnie  tego  co  jest  faktycznie  za

oferowane  naruszałoby 

bezpieczeństwo publiczne i jednocześnie naruszałoby istotny interes państwa. 

b. 

Co więcej, z treści oferty Konsorcjum KW - Hydrosprzęt nie wynika, kto będzie 

wykonywał naprawy gwarancyjne, a z treści pisma z dnia 14 maja 2018r. można 

wn

osić,  iż  Konsorcjum  KW  -  Hydrosprzęt  o  ile  uzyska  zamówienie  -  nie 

przedstawi wykazu serwisów. Tym samym Straż Graniczna nie będzie wiedziała, 

gdzie trafiają jej samochody i tym samym nadzór nad tym kto i co dokładnie „robi 

przy samochodach” będzie niemożliwe lub utrudnione. Okoliczność ta narusza 

istotny interes bezpieczeństwa państwa. 

Dnia 6 

czerwca 2018 roku do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie po stronie 

Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: (1) Korporacja Wschód 

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz (2) Hydrosprzęt Sp. j. W. K.,  E. K. z siedzibą  Łąkta 

Dolna gmina Trzciana 

wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 

Dnia  7  czerwca  2018  roku  do  pos

tępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie 

Odwołującego wykonawca W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Bracia S. W. 

S. 

(ul. Marszałkowska 58 lok. 11, 00-545 Warszawa) wnosząc o uwzględnienie odwołania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  oraz  uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych  (t.j. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” 

lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 czerwca 2018 roku 

oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało 

potwierdzone na posiedzeniu z ich udziałem.  

Izba ustal

iła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki ochrony 

prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  

a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz 

poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

niniejszej  ustawy  - 

to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwości poniesienia szkody.  

Izba  stwierdziła  także  skuteczność  wniesionego  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Odwołującego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem 

terminu  określonego  w  art.  185  ust.  2  Pzp.  Kopia  przystąpienia  została  przekazana 

Zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie – co również zostało potwierdzone 

na posiedzeniu 

z udziałem stron i uczestnika postępowania. 

Izba  stwierdziła  brak  skuteczności  wniesionego  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego 

po 

stronie 

Zamawiającego. 

Zgłoszenie 

przystąpienia 

nastąpiło  

z przekroczeniem granic umocowania, udzielonego przez konsorcjanta 

– liderowi konsorcjum 

Korporacji Wschód Sp. z o.o. Do zgłoszenia przystąpienia zostało załączone pełnomocnictwo 

szczególne z dnia 09.04.2018 roku, udzielone do przedmiotowego przetargu, ustanawiające 

jako  pełnomocnika  spółkę  Korporacja  Wschód  Sp.  z  o.o.  reprezentowaną  przez  Prezesa 

Zarządu (reprezentacja jednoosobowa) w zakresie czynności w postępowaniu przetargowym 

i w procedurach przetargowych. Pełnomocnictwo zatem obejmuje umocowanie do czynności 

wykonywanych przed Zamawiającym, a nie Krajową Izba Odwoławczą, bowiem zgodnie z art. 

7  ust.  1  Pzp  to 

„Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  (…)”;  art.  15  ust.  1  Pzp „Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  przygotowuje  

i  przeprowadza  zamawiający”.  Zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  

w rozpoznawanej sprawie zostało złożone w formie pisemnej, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy. 

Jednakże  na  moment  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego,  

z  dokumentów  nie  wynikało  umocowanie  do  zgłoszenia    przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  w  imieniu  Wykonawcy  Konsorcjum  KW  -  Hydrosprzęt.  Zgłaszający 

przystąpienie  nie  posiadał  prawidłowego  umocowania  do  zgłoszenia  przystąpienia,  ani 

również do wykonania jakiejkolwiek czynności w ramach wnoszenia środków ochrony prawnej. 

Zatem, 

w  powyższym  stanie  faktycznym,  Izba  nie  mogła  uznać  skuteczności  zgłoszenia 

przystąpienia.  Dla wzmocnienia argumentacji, Izba przywołuje również Postanowienie z dnia 

11 czer

wca 2015 roku Sądu Okręgowego w Warszawie Sygn. akt XXIII Ga 622/15 w zakresie 

skuteczności zgłaszanych przystąpień. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie,  a  także 

stanowiska 

i oświadczenia złożone pisemnie oraz ustnie na rozprawie, do protokołu.  

Izba ustaliła i zważyła: 

Odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie,  z  uwagi  na  potwierdzenie  się  zarzutów 

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i  art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp, które to naruszenia miały wpływ 

na  wynik  postępowania.    Zgodnie  z  art.  192  ust.  2  Pzp:  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało wpływ  lub  może mieć  istotny wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

Izba wskazuje

, iż w związku z uwzględnieniem odwołania w pierwszej kolejności dokona 

analizy zarzutów uwzględnionych.   

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty   

KW - 

Hydrosprzęt pomimo tego, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ. 

Przedmiotem zamówienia nie jest wbrew twierdzeniom Zamawiającego jedynie dostawa 

fabrycznie nowych przewoźnych jednostek nadzoru bez gwarancji i serwisu gwarancyjnego. 

Argumentacja  przytoczona  przez 

Zamawiającego  podczas  rozprawy  o  braku  objęcia 

przedmiotowego zamówienia gwarancją i serwisem gwarancyjnym nie znajduje potwierdzenia 

w zapisach dokumentacji postępowania. Przedmiot zamówienia został precyzyjnie określony 

w 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  SIWZ),  w  której  to  Zamawiający 

szczegółowo  odniósł  się  do  wymaganych  warunków  gwarancji  oraz  świadczenia  serwisu 

gwarancyjnego. 

W zakresie gwarancji Zamawiający wymagał, aby gwarantem był wykonawca. 

W pkt. IV. 21 

Opisu Przedmiot Zamówienia (dalej OPZ) – Dostępność serwisu - Zamawiający 

wymagał zapewnienia przez wykonawcę w okresie obowiązywania gwarancji na oferowane 

pojazdy, dostępu do serwisu pojazdu bazowego na terytorium RP, w promieniu max. do 150 

km od siedzib jednostek organizacyjnych Straży Granicznej (oddziałów SG, ośrodków SG).  

W ocenie Izby  p

oprzez „zapewnienie dostępu do serwisu” należy rozumieć realizację usług 

serwisu  przez  wykonawcę  samodzielnie,  lub  zaoferowanie  realizacji  serwisu  przez  inny 

podmiot,  który  będzie  świadczył  usługi  serwisowe.  W  drugim  przypadku,  wykonawca 

zapewniając  realizacją  usługi  przez  inny  podmiot,  zobowiązany  jest  zagwarantować 

Zamawiającemu  świadczenie  takiej  usługi,  zatem  musi  on  z  podmiotem  który  będzie 

wykonywał usługę serwisową zawrzeć umowę w formie pisemnej. Jeżeli zatem świadczenie 

usług  serwisowych  będących  częścią  zamówienia  nie  jest  realizowane  samodzielnie  przez 

wykonawcę,  lecz  poprzez  inny  podmiot,  z  którym  wykonawca  zawarł  pisemną  umowę,  

a  usługa  ta  realizowana  jest  odpłatnie,  to  okoliczność  ta  wpisuje  się  w  definicję  umowy  

o  podwykonawstwo,  określonej  w  art.  2  pkt.  9b)  Pzp.  Art.  2  pkt  9b  ustawy  Pzp,  stanowi,  

że przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze 

odpłatnym,  której  przedmiotem  są  usługi,  dostawy  lub  roboty  budowlane  stanowiące  część 

zamówienia  publicznego,  zawartą  między  wybranym  przez  zamawiającego  wykonawcą  

a  innym  podmiotem  (podwykonawcą),  a  w  przypadku  zamówień  publicznych  na  roboty 

budowlane  także  między  podwykonawcą  a  dalszym  podwykonawcą  lub  między  dalszymi 

podwykonawcami. 

Tym samym na gruncie przepisów ustawy Pzp, o podwykonawstwie można 

mówić  w  sytuacji,  gdy  część  przedmiotu  zamówienia  realizowana  jest  przez  podmiot  inny 

aniżeli wykonawca.  

Zamawiający w SIWZ  w pkt IV. 7  dookreślił, iż wykonawca zobowiązany jest do wskazania 

części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy w ramach realizacji 

przedmiotu zamówienia. W takim przypadku wykonawca winien wskazać podwykonawcę oraz 

część zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy. Wykonawca KW - Hydrosprzęt 
oświadczył  w  ofercie,  że  nie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  realizacji  zamówienia,  

co oznacza, iż całość zamówienia wykona samodzielnie, w tym również świadczenie usług 

serwisowych. 

Odwołujący podczas rozprawy wykazał, iż nie jest możliwe aby KW - Hydrostrzęt 

samodzie

lnie wykonywał usługi serwisu gwarancyjnego z uwagi na warunek postawiony przez 

Z

amawiającego,  zakreślający  odległość  punktów  serwisowych  max.  do  150  km  od  siedzib 

jednostek  organizacy

jnych  straży  granicznej  (OPZ  pkt  4.IV.ppkt  21).  Żaden  z  członków 

Konsorcjum (KW - 

Hydrosprzęt) nie posiada swoich punktów serwisowych w promieniu max. 

do  150  km.  od 

punktów  wskazanych  przez  Zamawiającego.  Ponadto,  podczas  rozprawy 

Zamawiający wskazał, iż wymóg ten był celowym zabiegiem, ponieważ w takich odległościach 

znajdują się punkty serwisowe producentów pojazdów bazowych. Dodał, iż usługi te – jako 

nieobjęte  przedmiotem  zamówienia  –  będą  świadczone  odpłatnie,  przez  inny  podmiot  niż 

wykonawca. Argumen

tacja ta, jednoznacznie wskazuje, iż usługi serwisu gwarancyjnego będą 

realizowane przez 

inny podmiot niż wykonawca, co jest niezgodne z oświadczeniem złożonym 

w ofercie o realizacji zamówienia bez udziału podwykonawców. Ponadto podmiot ten będzie 

wpisywał się w definicję podwykonawcy w rozumieniu prawa zamówień publicznych. 

Z zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 

2 pkt 3. 

Zgodnie z ugruntowanym już orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, interpretacja 

ww.  przepisu  nakazuje  odniesienie  normy  tego  przepisu  do  merytorycznego  aspektu 

zaoferowanego  przez  wykonawców  świadczenia,  a  także  wymagań  postawionych  przez 

Z

amawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, 

warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  zamówienia  (tak  KIO  

w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17). 

Wskazać  należy,  że  oświadczenie  złożone  w  ofercie  co  do  podwykonawstwa  nie  ma 

waloru  informacyjnego,  ale  stanowi  istotny  element  oferty,  albowiem  udział  podwykonawcy 

warunkuje  możliwość  i  prawidłowość  wykonania  zamówienia.  Oświadczenie  o  wykonaniu 

zamówienia bez udziału podwykonawców jest wiążące dla Zamawiającego. Z tego względu, 

co  do  zasady,  nie  jest  możliwe  stosowanie  trybu  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  przewidzianego  do  wyjaśniania  treści  oferty,  do  dokonywania  zmiany,  czy  też 

uzupełnienia  oferty  w  zakresie  udziału  podwykonawcy  w  realizacji  zamówienia,  ponieważ 

ustalenia  w  takim  z

akresie  mogłyby  być  postrzegane,  jako  niedopuszczalne  negocjacje 

dotyczące  oferty  i  prowadzące  do  nieuprawnionej  zmiany  jej  treści  (wyrok  sygn.  akt  KIO 

221/16). Takie  samo stanow

isko zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 9 września 

2016  r

.,  sygn.  akt:  XXIII  Ga  345/16:  „Stanowisko  Sądu  Okręgowego  jest  jednoznaczne, 

oświadczenie zawarte w pkt 10 formularza oferty stanowiło integralny element oferty. Nie było 

to  - 

jak  stwierdziła  KIO  -  jedynie  oświadczenie  o  sposobie  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu, który można w dowolnym momencie zmieniać. Na ofertę składa się nie tylko 

oferowana przez potencjalnego wykonawcę cena czy też wskazany czas wykonania umowy, 

lecz  także  sposób  wykonania  umowy,  czy  to  siłami  własnymi,  czy  też  w  rzeczywistości  

w oparciu o potencjał innego podmiotu, którego w ofercie nie wymieniono. Nie można mówić 

także  o  zaniechaniu  czy  też  pominięciu  tego  aspektu  w  ofercie,  a  następnie  na  skutek 

uzupełnienia dokumentacji doprecyzowania. BBF złożyła oświadczenie nie tylko wiedzy, ale 

także woli samodzielnego wykonania umowy, poprzez jednoznaczne zaprzeczenie (skreślenie 

w  formularzu  oferty)  o  korzystaniu  w  jakiejkolwiek  formie  z  zasobów,  potencjału  podmiotu 

trzeciego." 

W związku z powyższym złożoną ofertę ocenić należało, jako podlegającą odrzuceniu 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 us

tawy Prawo zamówień publicznych. 

Podobnie  orzekła  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  z  dnia  15  maja  2015  r.  KIO 

898/15 oraz z 3 stycznia 2017 r. KIO 2386/16.   

Dodatkowo wskazać należy, iż w orzecznictwie Izby prezentowany jest pogląd zgodnie, 

z  którym  informacje  dotyczące  nazw  (firm)  podwykonawców  nie  stanowią  treści  oferty  

w rozumieniu przepisów m. in. art. 87 oraz 89 ustawy Pzp (tak KIO w wyroku z dnia 13 lutego 

2017 r. sygn. akt: KIO 192/17). 

Zamawiający wymagał w SIWZ, aby wykonawcy w formularzu oferty podali producenta, 

markę  i  typ  oferowanej  kamery  termowizyjnej.  Wykonawca  Konsorcjum  KW  -  Hydrosprzęt 

wskazał,  iż  oferuje  kamerę  termowizyjną  OPTIX  HeatSeek  IR.  Odwołujący  zarzucił,  

iż  Konsorcjum  nie  wskazało  typu,  bowiem  oferowana  kamera  produkowana  jest  w  typach 

oznaczonych literami 

„H”, „L” lub „M”, które różnią się od siebie parametrami i ceną. Podczas 

rozprawy  prz

edłożył  wydruki  ze  stron  internetowych  producenta  kamer  oraz  wykonawcy, 

dotyczące parametrów  oferowanych kamer. Z załączonych informacji wynika, że oznaczenia 

„H”,  „L”  lub  „M”  odnoszą  się  modeli,  w  zależności  od  zastosowanych  obiektywów.  Zgodnie  

ze 

Słownikiem  Języka  Polskiego,  typ  to  m.in.  wzór,  któremu  odpowiada  pewna  seria 

p

rzedmiotów, ludzi, zjawisk itp. (…) (

https://sjp.pwn.pl/slowniki/typ.html

dostęp 25.06.2018r), 

natomiast model 

to m.in. wzór, według którego coś jest lub ma być wykonane, typ lub fason 

czegoś (…)  (

https://sjp.pwn.pl/slowniki/model.html

dostęp 25.06.2018r.). Analizując powyższe 

definicje,  za  zasadne  w  ocenie  Izby  jest 

przyjęcie  w  niniejszej  sprawie  za  równoważne 

określenia „model” i „typ”. Zatem pomimo, iż w informacjach technicznych producent posługuje 

się  zwrotem  „model”  to  można  je  utożsamiać  z  wymaganym  przez  Zamawiającego 

określeniem  „typ”.  Podkreślić  należy,  iż  podczas  rozprawy  Zamawiający  nie  kwestionował 

możliwości rozumienia określenia „model” i „typ” jako tożsame czy równoważne.  

Zamawiający  wezwał  wykonawcę KW - Hydrosprzęt pismem z dnia 25 kwietnia 2018 

roku  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp 

do  złożenia  m.in.  na  potwierdzenie,  że oferowane dostawy 

odpowiadają  wymaganiom  określonym  w  SIWZ  wyników  badań  laboratoryjnych, 

poświadczających spełnienie wymogów oferowanego typu kamery termowizyjnej, określonych 

w pkt 6.12 ppkt 1 i 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia. W terminie wyznaczonym, Wykonawca 

złożył  wyniki  badań  laboratoryjnych  dla  kamery  termowizyjnej  OPTIX  HeatSeekIR  „M”.  

W  odpowiedzi,  na  pytanie  kierowane  przez  Zamawiającego  do  producenta  oferowanych 

kamer,  producent 

potwierdził,  iż  na  potrzeby  realizacji  przedmiotowego  zamówienia 

Korporacja Wschód (konsorcjant wykonawcy) zakupiło kamerę OPTIX HeatSeekIR model „M”. 

Zatem  wykonawca,  w 

wyniku  złożenia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp  dokonał 

modyfikacji  oferowanej  kamery,  w  zakresie  dookreślenia  typu  (modelu).  Poprzez  złożenie 

dokumentów – wyników badań laboratoryjnych  z podaniem typu (modelu), którego nie było  

w  ofercie,  uzupełnił  ofertę  o  dodatkowe,  istotne  informacje  techniczne  wskazujące  

na 

zastosowane  obiektywy,  różniące  się  między  sobą  (w  zależności  od  typu,  modelu) 

ogniskową  i  polem  widzenia.  Wprowadzona  modyfikacja  stanowi  zmianę  treści  oferty 

dokonaną w wyniku negocjacji między Zamawiającym a Wykonawcą, która zgodnie z art. 87 

ust.  1  zd.  drugie  jest  niedopuszczalna. 

Przywołać  należy  tu  orzeczenie  Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  dnia  11  maja  2017  roku  w  sprawie  C-131/16  Archus  

Sp. z o.o. i Gama Jacek Lipik przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A., 

ECLI:EU:C:2017:358 

zgodnie z którym „Ani prawo unijne, ani prawo krajowe nie pozostawia 

wątpliwości,  że  uzupełnienie  i  wyjaśnienia  dokumentów  przedmiotowych,  potwierdzających 

spełnienie  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych 

przez zamawiającego, nie może skutkować zmianą treści oferty”. Na gruncie prawa unijnego 

wyra

z tej zasadzie Trybunał Sprawiedliwości dał również w orzeczeniu w sprawie SAG ELV 

Slovensko (orzeczenia z dnia 29 marca 2012 roku w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko 

a.s. i in. p

rzeciwko Úrad pre verejné obstarávanie, ECLI:EU:C:2012:191. Zdaniem Trybunału 

zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom 

między  instytucją  zamawiającą  a  wykonawcą  w  ramach  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady, oferta nie może być modyfikowana 

po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy wykonawcy (A. Kowalski 

„Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie zamówień publicznych 

w latach 2009-

2017” Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2017). 

Podsumowując,  Izba  wskazuje,  iż  brak  podania  w  ofercie  informacji  dotyczącej  typu 

oferowanej  kamery, 

wymaganego  w  treści  SIWZ  poprzez  który  następuje  dookreślenie 

zastosowanego obiektywu (ogniskowa, pole widzenia), 

skutkuje uznaniem, iż treść oferty nie 

odpowiada treści SIWZ i koniecznością odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp. Powyższy brak,  nie może zostać uzupełniony przez wykonawcę, bowiem uzupełnienie 

takie  stanowiłoby  istotna  zmianę  treści  pierwotnej  oferty,  zrównaną  w  skutkach  

z przedstawieniem nowej oferty. 

Izba  wskazuje,  iż  zarzut  braku  spełnienia  parametru  w  zakresie  pomiaru  celu  jest 

chybiony. 

Nie można  zgodzić  się  z  argumentacją Odwołującego,  iż  SIWZ w  pkt.  6.12 OPZ 

zawierała wymóg, że badania mają być wykonane dla celu o wielkości 160 cm na 60 cm, zatem  

Wykonawca przedstawiając wyniki badań dla celu 170 cm na 50 cm wykazuje niezgodność 

kamer  z    wymaganiami  SIWZ.  Zgodnie  z  pkt  6.12  OPZ 

Zamawiający wymagał aby kamera 

posiadała  parametry  detekcyjne  przy  założeniu  wykrycia  pojedynczej  osoby  –  sylwetki  

o wysokości 160 cm i szerokości 60 cm (…). Z zapisów SIWZ wyraźnie wynika, że kamera ma 

wykryć pojedynczą osobę o wymiarach 160 cm na 60 cm, a nie że wyniki badań mają być 

przeprowadzone dla celu o takich wymiarach, co stanowi zasadniczą różnicę. Wykonawca KW 

Hydrosprzęt  przedstawił  wyniki  badań  potwierdzające  rozpoznanie  osoby–celu  

o  wymiarach  170  cm  na  50  cm.  Z  analizy  wyników  badań  oraz  wyjaśnień  Zamawiającego  

przedstawionych  w  tym  zakresie  na  rozprawie 

wynika,  że  potwierdzają  one  spełnienie 

parametr

ów  o  wymaganiach  bardziej  rygorystycznych  niż  stawiane  przez  Zamawiającego. 

Zatem  Zamawiający  słusznie  uznał,  że  skoro  potwierdzony  został  parametr  techniczny  

o większym rygorze, to parametr o rygorze mniejszym również jest spełniony. Wywód  swój 

uzasadniał przedstawiając ustnie wyliczenia oparte o zasadę proporcji.   

W ocenie Izby, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. w zakresie 

spełnienia parametru dotyczącego pomiaru celu, bowiem załączone przez KW - Hydrosprzęt 

wyniki badań potwierdziły spełnienie wymaganego parametru. 

Odnosząc się do zarzutu niezgodności treści oferty w zakresie braku przez Wykonawcę  

zezwolenia  od  Producenta  pojazdu  bazowego  lub  Generalnego  importera  w  Polsce  

do wykonywania zabudów specjalnych zgodnie z jego technologią, bez utraty gwarancji na 

pojazd bazowy, 

o którym jest mowa w pkt 2.15 OPZ, w pierwszej kolejności należy wskazać 

iż  jest  to  warunek  podmiotowy,  dotyczący  wykonawcy,  pomimo  iż  został  on  umiejscowiony  

w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Należałoby  raczej  rozważyć  możliwość  wykluczenia 

wykonawcy  niż  odrzucenie  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt.  2  Pzp.  Wskazać  jednak 

należy,  iż  Zamawiający  nie  sformułował  takiego  wymogu  w  ramach  warunków  udziału  

w postępowaniu. Nie określił również na jakim etapie postępowania Wykonawca ma posiadać 

zezwolenie  producenta. 

Nie  wskazał  również  czy  wymóg  ten  dotyczy  wszystkich 

wykonawców, którzy ubiegają się o zamówienie, czy też jedynie tego, któremu zamówienie 

zostanie udzielone 

– a jeśli tak, to czy wykonawca musi je posiadać jeszcze przed zawarciem 

umowy  np.  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  czy 

też  może  je  uzyskać  po  jej  zawarciu. 

Podczas  rozprawy  Zamawiający  oświadczył,  iż  powyższy  wymóg  dotyczy  wyłącznie 

wykonawcy,  któremu  zamówienie  zostanie  udzielone,  jednakże  taka  argumentacja  

nie  znajduje  potwierdzenia  w  zapisach  w  SIWZ.  Przy  braku  doprecyzowania  wymogu, 

należałoby  wyprowadzić  wniosek,  iż  zezwolenie  od  producenta  pojazdu  bazowego  winien 

posiadać  każdy  wykonawca,  który  ubiega  się  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia. 

Jednocześnie  Zamawiający  nie  stawiając  powyższego  wymogu  w  ramach  warunku  udziału  

w  postępowaniu,  nie  wskazując  sposobu  jego  weryfikacji,  nie  może  wykluczyć  wykonawcy 

powołując się na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający 

n

ie  zażądał  w  tym  zakresie  żadnego  dokumentu  wystawionego  przez  producenta  pojazdu 

bazowego ani oświadczenia złożonego przez Wykonawcę.  

Zatem  nie mając  możliwości  oceny,  czy Wykonawca  posiada  wymagane  zezwolenie,  

nie  można  stwierdzić  czy  podlega  on  wykluczeniu  lub  czy  oferta  podlega  odrzuceniu  jako 

niezgodna z treścią SIWZ. Nie można bowiem wyprowadzać negatywnych konsekwencji dla 

wykonawcy w związku z nieprecyzyjnymi zapisami w SIWZ.   

Wobec powyższego zarzut należy uznać za chybiony. 

Odnosząc się do zarzutu niezgodności treści oferty w zakresie braku wskazania pojazdu 

bazowego,  Izba  nie  podzi

eliła argumentacji Odwołującego.  Zgodnie z  wymogiem  zawartym  

w formularzu oferty Wykonawca miał podać markę, typ i oznaczenie handlowe oraz konkretne, 

wskazane  parametry  dla  pojazdu  po  zabudowie  -  a  nie  dla  pojazdu  bazowego.  Pojazd  

po  zabudowie  zostanie  dopiero  wyprodukowany  w  wyniku  udzielenia  przedmiotowego 

zamówienia.  Zatem  dane,  które  wykonawca  miał  podać  w  ofercie  nie  dotyczą  pojazdu 

bazowego przed zabudową, lecz pojazdu po zabudowie. Dla pojazdu takiego – jak wskazał 

zamawiający  podczas  rozprawy  –  nie  ma  jeszcze  karty  katalogowej.  Podane  w  ofercie 

parametry  maję  charakter  deklaratoryjny,  bowiem  odnoszą  się  do  parametrów,  których 

osiągnięcie i spełnienie deklaruje i gwarantuje wykonawca w ofercie. Niewłaściwe jest również 

odniesienie w zakresie podanej marki, typu i oznaczenia handlowego do pojazdu bazowego  

i  prezentowanie  argumentacji, 

że  skoro  pojazd  taki  nie  istnieje  to  Zamawiający  nie  wie  

co  kupuje.  Zamawiający  nie  wymagał  podania  nazwy  i  parametrów  technicznych  pojazdu 

bazowego,  (

który  jest  jedynie  bazą,  podstawą  do  wyprodukowania  pojazdu  po  zabudowie)  

ale  pojazdu  po  zabudowie.  Zatem  argumentacja  Odwołującego  w  powyższym  zakresie 

utożsamiająca pojazd przed zabudową z pojazdem po zabudowie jest chybiona, a stawiany 

zarzut nie został potwierdzony. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum KW 

Hydrosprzęt  pomimo  tego,  iż  wykonawca  ten  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na 

decyzje podejmowane przez Zamawiaj

ącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. – Z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 
informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  Postępowanie 
o  udzielenie  zamówienia  ma  charakter  cywilnoprawny,  brak  władztwa  zamawiającego  

w  stosunku  do  wykonawców  potwierdza  odesłanie  zawarte  w  art.  14  Pzp,  na  podstawie 

którego  do  czynności  wykonawców  i  zamawiającego  w  toku  postępowania,  w  zakresie 

nieuregulowanym  w  ustawie,  znajdą  zastosowanie  przepisy  kodeksu  cywilnego  (…)  jeśli 

przepisy ustawy nie stanowią inaczej.  

Pojęcie  lekkomyślności  użyte  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp.  nie  jest  znane  prawu 

cywilnemu. 

Doktryna  prawa  karnego  definiuje  lekkomyślność  jako  postać  winy  nieumyślnej 

(świadoma wina nieumyślna) stan, w którym sprawca przewiduje możliwość popełnienia czynu 

zabronionego, ale bezpodstawnie przypuszcza, że popełnienia tego czynu uniknie, świadomie 

łamiąc  zasady  ostrożności.  Natomiast  niedbalstwo  zarówno  na  gruncie prawa  karnego,  jak  

i prawa cywilne

go jest nieumyślną postacią winy. Niedbalstwo rozumiane cywilistycznie polega 

na niedołożeniu należytej staranności.  

Przenosząc te rozważania na grunt przepisów ustawy Pzp, należy uznać że wykluczenie 

wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp może mieć miejsce, gdy wykonawca nie 

wykazując  profesjonalizmu  wymaganego  od  uczestnika  rynku  zamówień  publicznych 

przedstawia informacje niezgodne z rzeczywistością, w oparciu o które zamawiający dokonuje 

czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Nie  można  mieć  wątpliwości,  

że  przywołany  przepis  ma  na  celu  ochronę  uczciwej  konkurencji  podczas  ubiegania  się  

o  udzielenie  zamówienia  oraz  sprzyja  wykonawcom  zachowującym  należytą  staranność  

w toku postepowania o udzielenie zamówienia (por. wyrok KIO 1232/17 z dnia 10 lipca 2017r.). 

Od

nosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Izba wyjaśnia, iż przepis  

ten zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia 

jego  naruszenia.  Po  pierwsze  wprowadzenie  zama

wiającego  w  błąd  winno  być  wynikiem,  

co n

ajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Ich skutkiem zaś winno być 

pozostawanie 

zamawiającego  w  błędnym  przekonaniu,  co  do  rzeczywistego  stanu  rzeczy. 

Jednocześnie takie błędne przekonanie, choćby potencjalnie, powinno mieć przełożenie na 

przebieg  postępowania  (dosłownie:  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiaj

ącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia).  

Przypisanie  określonej  osobie  niedbalstwa  jest  uzasadnione  tylko  wtedy,  gdy  osoba  ta 

zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej 

miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sadu Najwyższego z 10 marca 2004 

r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny 

i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby,  

a  jednocześnie  na  poziomie  obowiązków  dających  się  wyegzekwować  w  świetle  ogólnego 

doświadczenia  życiowego  oraz  konkretnych  okoliczności  (por.  uzasadnienie  wyroku  Sadu 

Najwy

ższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do 

profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 §2 k.c. precyzuje, że należyta 

staranność dłużnika w zakresie  prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa 

się  przy  uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej  działalności.  Za  takiego  profesjonalistę 

należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia 

publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, 

dokumenty i 

oświadczenia we własnym imieniu, obowiązek aby upewnił się, czy deklarowany 

w nich stan rzeczy 

odpowiada rzeczywistości. (por. wyrok KIO 382/17 wyrok z dnia 20 marca 

2017r.) 

W  ocenie 

Izby,  mając  na  uwadze  wykazany  przez  Odwołującego  stan  faktyczny 

dotyczący  konieczności  świadczenia  usług  serwisowych  przez  podwykonawcę,  pozwala  

na przypisanie wykonawcy KW - 

Hydrosrzęt niedbalstwa lub braku należytej staranności przy 

składaniu  oświadczenia,  w  zakresie  realizacji  zamówienia  bez  udziału  podwykonawców. 

Bowiem 

jeżeli  wykonawca  przedstawił  w  złożonym  przez  siebie  oświadczeniu  informacje 

pozostające w sprzeczności z faktami, uznać należy, że co najmniej wykazał się niedbalstwem 

wprowadzającym  Zamawiającego  w  błąd,  co  do  sposobu  realizacji  zamówienia.  

Za  wprowadzające  w  błąd  w  wyniku niedbalstwa Izba  uznała również  brak  wskazania typu 

oferowanej kamery termowizyjnej. 

O istotności podanych informacji i ich wpływie na decyzje 

podejmowane  przez  Zama

wiającego  świadczy  fakt,  iż  oferta  podlegająca  odrzuceniu  

na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp., 

została uznana za najkorzystniejszą.  

Wobec potwierdzenia się zarzutów dotyczących naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz 

89  ust.  1  pkt  2  Pzp

, stwierdzić należy naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 4 Pzp. 

zgodnie  z  którym:  Ofertę  wykonawcy  wykluczonego  uznaje  się  za  odrzuconą  poprzez 

zaniechanie uznania oferty  KW - 

Hydrosprzęt za odrzuconą oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 

5 Pzp. zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę 
wykluczonego  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub  niezaproszonego  

do  składania  ofert  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  KW  -  Hydrosprzęt  pomimo  tego,  

iż wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania.  

W ocenie Izby zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. w zakresie braku 

wskazania  pojazdu  bazowego  oraz  niespełnienia  parametrów  dotyczących  badanego  celu 

przez kamerę termowizyjną nie został potwierdzony, bowiem oferta w tym zakresie jest zgodna 

z treścią SIWZ.  

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 oraz 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.  

Zarzut  naruszenia  ww.  przepisów  Izba  uznała  za  zasadny,  jednakże  w  ocenie  Izby 

w 

okolicznościach  analizowanej  sprawy,  ich  naruszenie  pozostaje  bez  wpływu  na  wynik 

postępowania.  

Zaniechanie  udostępnienia  Odwołującemu  załącznika  nr  7  do  pisma  Wykonawcy  

KW - 

Hydrosprzęt z dnia 30 kwietnia 2018 roku (wyniki badań laboratoryjnych), które zostały 

objęte  przez  wykonawcę  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  uznaną  przez  Zamawiającego  jako 

zastrzeżona nieskutecznie, należy uznać za naruszenie zasady jawności, wyrażonej w art. 8 

ust.  1  Pzp. 

zgodnie  z  którym  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne.  Ponadto, 

zgodnie z art. 8 ust. 2 Pzp. 

Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych  

z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie.  

Ustawa Prawo zamówień publicznych, jako ograniczenie dostępu do informacji związanych  

z  postępowaniem,  przewiduje  zakaz  ujawniania  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ograniczenie 

to jest 

ściśle uzależnione od czynności wykonawcy, których prawidłowe wykonanie skutkuje 

zakazem  ich  ujawnienia

.  Ustawa  w  art.  8  ust.  3  Pzp.  nakłada  na  wykonawcę  obowiązek 

zastrzeżenia  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  

do udziału w postępowaniu,  że informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą 

b

yć  udostępniane  oraz  wykazania,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Wykonawca  KW  - 

Hydrosprzęt  objął  załącznik  nr  7  do  pisma  z  dnia  30 kwietnia 2018 roku  

(wyniki  badań  laboratoryjnych)  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  którą  Zamawiający  uznał  za 

zastrzeżoną nieskutecznie. Wykonawca nie skorzystał z przysługujących mu w tym zakresie 

środków ochrony prawnej, przez co zaakceptował decyzję Zamawiającego, potwierdzając jej 

poprawność. W wyniku odtajnienia, załącznik nr 7 (wyniki badań laboratoryjnych) utracił status 

dokumentu 

niepodlegającego ujawnieniu, zatem stał się dokumentem jawnym i  winien być 

traktowany  przez  Zamawiającego  jako  dokument  jawny.  Dla  oceny  powyższego  stanu 

faktycznego,  bez  znac

zenia jest  ponowne  złożenie przez Wykonawcę wyników  badań,  tym 

razem z usuniętymi informacjami dotyczącymi części danych technicznych, wraz ze złożeniem 

oświadczenia  o  wycofaniu  poprzednio  złożonego  oświadczenia  z  dnia  30  kwietnia  2018  r. 

Ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  nie  reguluje  możliwości  wycofania  dokumentów 

składanych w jej trakcie. W takim przypadku zastosowanie winien znaleźć art. 14 ust. 1 Pzp 

odwołujący do przepisów k.c.  Zgodnie z art. 61 § 1. k.c.  Oświadczenie woli, które ma być 

złożone  innej  osobie,  jest  złożone  z  chwilą,  gdy  doszło  do  niej  w  taki  sposób,  że  mogła 

zapoznać  się  z  jego  treścią.  Odwołanie  takiego  oświadczenia  jest  skuteczne,  jeżeli  doszło 

jednocześnie  z  tym  oświadczeniem  lub  wcześniej.  Zatem  aby  odwołanie  pierwszego 

oświadczenia  o  złożeniu  wyników  badań  (tu  wycofanie  oświadczenia)  zostało  dokonane 

skutecznie, winno dotrzeć do Zamawiającego jednocześnie z oświadczeniem odwoływanym 

lub  wcześniej.  W  analizowanym  stanie  faktycznym  zaistniała  odmienna  sytuacja. 

Oświadczenie  o  przekazaniu  wyników  badań  zostało  złożone  Zamawiającemu  w  dniu  30 

kwietnia 2018r., 

natomiast jego odwołanie (wycofanie) i zastąpienie go innym nastąpiło w dniu 

7 maja 2018r. W tym przypadku n

ie można powoływać się na skuteczne odwołanie (wycofanie) 

oświadczenia. 

Złożenie  przez  Wykonawcę  oświadczenia  o  wycofaniu  dokumentu,  nie  oznacza  iż  fakt  ten 

może nie zostać odnotowany w protokole z postępowania. Zgodnie z art. 96 ust. 2 Pzp.  Oferty, 

opinie  biegłych,  oświadczenia,  informacja  z  zebrania,  o  którym  mowa  w  art.  38  ust.  3, 

zawiadomienia,  wnioski,  inne  dokumenty  i  informacje  składane  przez  zamawiającego  

i  wykonawców  oraz  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stanowią  załączniki  do 

protoko

łu. Zatem oba dokumenty jako złożone w postępowaniu przez Wykonawcę, winny być 

ujawnione  w  protokole  z  postępowania  jako  załączniki.  Ponadto,  poprzez  uznanie  przez 

Zamawiającego za nieskutecznie zastrzeżona tajemnicę przedsiębiorstwa stały się jawne. 

Zgodnie z art. 96 ust. 3  Pzp 

Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu 

udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  lub  unieważnieniu 

postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia 

zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia 

poinformowania  o  wynikach  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  zatem 

Załącznik  nr  7  (wyniki  badań  laboratoryjnych)  jako  dokument  jawny  winien  zostać 

udostępniony  wykonawcom  po  dokonaniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Reasumując, 

wobec  braku  wskazania 

powyższych  dokumentów  w  protokole  postępowania  oraz 

zaniechania ich ujawnienia Odwołującemu, potwierdził się zarzut naruszenia art.  8 ust. 1 i 2 

oraz 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.  

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp.  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  

KW  - 

Hydrosprzęt  pomimo  tego,  iż  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej UZNK).          

W  odniesieniu  do  powyższego  zarzutu,  Izba  stwierdziła,  że  nie  ma  podstaw  do  jego 

uwzględnienia. 

Czynem  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  klauzuli  generalnej,  zawartej  w  art.  3  ust.  1 

UZNK 

jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza 

interes innego przedsiębiorcy lub klienta.  

Zgodnie  z  art.  3  ust  2

  UZNK  Czynami  nieuczciwej  konkurencji  są  w  szczególności: 

wprowadzające  w  błąd  oznaczenie  przedsiębiorstwa,  fałszywe  lub  oszukańcze  oznaczenie 

pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów 

lub  usług,  naruszenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nakłanianie  do  rozwiązania  

lub  niewykonania  umowy,  naśladownictwo  produktów,  pomawianie  lub  nieuczciwe 

zachwalanie, 

utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną,  

a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz 

prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym. 

Zgodnie  ze  stanowiskiem  doktryny  i  orzecznictwa  w  przypadku  podnoszenia  zrzutów 

czynu  nieuczciwej  konkurencji  ważne  jest  skonkretyzowanie  takiego  czynu,  którego 

popełnienia  dopuścił  się  określony  przedsiębiorca,  a  także  konkretne  określenie,  jakiego 

rodzaju  dobrym  obyczajom  przedsiębiorca  uchybił.  Uznanie  zaś  konkretnego  czynu  za  akt 

nieuczciwej  konkurencji  wymaga  ustalenia,  na  czym  określone  działanie  polegało,  oraz 

kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu (tak 

też: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2002 r., sygn. akt III CKN 271/01). 

W niniejszej sprawie Odwołujący podniósł, że  wykonawca KW - Hydrosprzęt dopuścił 

się  czynu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  podanie  błędnych,  nierzetelnych  informacji  

o  zaoferowanej  kamerze  termowizyjnej,  podwykonawcach  i  punktowanych  parametrach 

pojazdu, 

które to jest  działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami oraz wprowadzającym  

w błąd co najmniej co do faktycznej treści oferty. Ponadto, działanie to ma na celu uzyskanie 

większej niż należna liczba punktów, co w prosty sposób utrudnia Odwołującemu dostęp do 

rynku.  

W  ocenie  Izby  nie  można  przyjąć  argumentacji  Odwołującego  za  właściwą.  Podanie  

w  ofercie informacji  o  realizacji  zamówienia samodzielnie,  w  sytuacji  gdy  miało by  być  ono 

wykonywane  z  udziałem  podwykonawców  w  żaden  sposób  nie  zagraża  ani  nie  narusza 

interesu in

nego przedsiębiorcy lub klienta, nie stanowi również utrudnienia dostępu do rynku. 

Podobnie  należy  ocenić  podanie  informacji  dotyczących  oferowanej  kamery.  Brak  podania  

w ofercie typu kamery a następnie wskazanie go w dokumencie z badań laboratoryjnych nie 

spełnia  przesłanek  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  W  analizowanej  sprawie  samo 

wprowadzenie  w  błąd  co  do  faktycznej  treści  oferty  nie  wpisuje  się  w  przesłanki  czynu 

nieuczciwej konkurencji, 

jeżeli nie zagraża lub nie narusza interesu innego przedsiębiorcy lub 

klienta czy utrudnia dostęp do rynku. Kwestia wprowadzenia w błąd  została już omówienia  

w  ramach  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt.  17  Pzp. 

Nie  można  również  zgodzić  się  

z Odwołującym co do argumentacji w zakresie  przyznawania punktów dotyczących danych 

technicznych pojazdu. Przyznawane punkty odnosiły się do pojazdu po zabudowie, a nie jak 

błędnie  twierdził  Odwołujący  do  pojazdu  bazowego  (czyli  przez  zabudową).  Nie  pozostaje  

to zatem w żadnym związku z czynem nieuczciwej konkurencji. 

Zgodnie  z 

ugruntowanym  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  za  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  uznaje  się  takie  okoliczności  jak  manipulacje  ceną,  czy  kryteriami 

oceny  ofert,  które  stanowią  podstawę  wyboru  danego  wykonawcy  i  w  sposób  oczywisty 

wskazują  na  zachowanie  nieuczciwe,  powodujące  wyeliminowanie  z  rynku  innych 

przedsiębiorców. 

W  ocenie  Izby  w  niniejszej  sprawie  nie  wystąpiła  żadna  z  powyższych  przesłanek 

natomiast 

Odwołujący  nie  udowodnił,  że  działanie  wykonawcy  KW  -  Hydrosprzęt  stanowiło 

czyn nieuczciwej konkurencji.  

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7d  Pzp.  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  KW  - 

H

ydrosprzęt pomimo tego, iż jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny 

interes  bezpieczeństwa  państwa,  a  tego  bezpieczeństwa  lub  interesu  nie  można 

zagwarantować w inny sposób. 

Odnosząc  się  do  powyższego  zarzutu,  Izba  stwierdziła,  że  nie  ma  podstaw  do  jego 

uwzględnienia. 

Podanie w ofercie 

informacji wprowadzających w błąd w zakresie realizacji zamówienia 

bez udziału podwykonawców oraz złożenie przez wykonawcę w trybie art. 26 ust. 1 dokumentu 

(wyników  badań laboratoryjnych)  zawierającego  pełną  informację  o oferowanych kamerach 

termowizyjnych (w stosunku do treści zawartej w ofercie) w żaden sposób nie może naruszać 

bezpieczeństwa  publicznego  lub  istotnego  interesu  bezpieczeństwa  państwa,  którego  

to 

bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Ponadto, nie można 

zgodzić się z Odwołującym, iż z treści pisma wykonawcy z dnia 14 maja 2018 roku można 

wnosić,  iż  o  ile  wykonawca  uzyska  zamówienie,  nie  przedstawi  wykazu  serwisów,  bowiem 

treść pisma nie posusza powyższego. Wskazać należy, iż zgodnie z zapisami SIWZ, wykaz 

serwisów uprawnionych do wykonywania napraw gwarancyjnych Wykonawca miał dostarczyć 

wraz z pojazdami.  

Podkreślić  należy,  że  postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  jest 

postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony 

postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  przedstawiania  dowodów,  z  których  wywodzą 

określone skutki prawne. 

W  ocenie  Izby,  Odwołujący  nie  udowodnił,  ż  przyjęcie  oferty  KW  -  Hydrosprzęt 

naruszałoby  bezpieczeństwo  publiczne  lub  istotny  interes  bezpieczeństwa  państwa,  a  tego 

bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Argumentacja oparta 

na błędnych założeniach nie może stanowić dowodu. 

Zatem 

powyższy zarzut nie może zostać uwzględniony. 

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3    i  91  ust.1  Pzp.  poprzez 

prowadzenie  postępowania  

w  sposób  naruszający  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców (w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy) oraz dokonania wyboru oferty 

najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy.  

Powyższy zarzut zasługuje na uwzględnienie.  

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1    Pzp 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  

o udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie uczciwej  konkurencji  i równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp 

Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie 

z przepisami ustawy. 

Z  kolei  zgodnie  z  art.  91  Ust  1  Pzp. 

Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Zamawiający  dokonał  wyboru  wykonawcy  z  naruszeniem  powyższych  przepisów.  

Za 

najkorzystniejszą  została  uznana  oferta  wykonawcy  podlegającego  wykluczeniu  

z postępowania. Ponadto oferta spełniała przesłanki skutkujące jej odrzuceniu na post. art. 89 

ust. 1 pkt 2 Pzp. 

W świetle wskazanych powyżej okoliczności Izba stwierdziła, że zarzut potwierdził się. 

Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b), 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:      ……………………………..