KIO 1532/18 WYROK dnia 21 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1532/18

WYROK

z dnia 21 sierpnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokol

ant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia

2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Kra

jowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę IntraOp

Europe GmbH w Düsseldorfie (Niemcy) w postępowaniu prowadzonym przez Szpital

Uniwersytecki w Krakowie

przy udziale wykonawcy TMS

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3

oraz art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku

– Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), poprzez brak odrzucenia oferty

przystępującego jako oferty zawierającej rażąco niską cenę i nakazuje zamawiającemu

– Szpitalowi Uniwersyteckiemu w Krakowie – unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy

TMS Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie i dokonanie ponownej oceny ofert;

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;

k

osztami postępowania obciąża Szpital Uniwersytecki w Krakowie i:

.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez IntraOp Europe GmbH w

Düsseldorfie (Niemcy) tytułem wpisu od odwołania,

.2. zasądza od Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie na rzecz TMS Spółki z

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zmianami), na niniejszy wyrok,

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Krakowie.

………………………………

Sygn. akt: KIO 1532/18

Uzasadnienie

Zamawiający – Szpital Uniwersytecki w Krakowie – prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na dostawę aparatu do radioterapii śródoperacyjnej wraz

z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwaną dalej

ustawą P.z.p.

W dniu 3 sierpnia 2018 roku wykonawca

IntraOp Europe GmbH w Düsseldorfie

(Niemcy)

– dalej: odwołujący – wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego oraz

zaniechań przez zamawiającego czynności, do których był on obowiązany z mocy ustawy,

zarzucając zamawiającemu naruszenie:

art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., tj. naruszenie za

sady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców poprzez trzykrotne zwracanie się przez zamawiającego o

wyjaśnienia z uwagi na rażąco niską cenę, po raz ostatni 16 lipca 2018 roku, a zatem po

wyroku KIO z dnia 9 lipca 2018 roku, sygn. akt: KIO 12

53/18, dotyczącego niniejszego

zamówienia;

art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 90 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez brak

odrzucenia oferty TMS Sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej także: TMS lub przystępujący),

jako oferty zawier

ającej rażąco niską cenę oraz której złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji

Odwołujący wniósł o:

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

odrzucenie ofert

y TMS ze względu na fakt, że zawiera rażąco niską cenę oraz że jej

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

nakazanie rozstrzygnięcia postępowania oraz dokonania wyboru oferty z

uwzględnieniem oferty odwołującego oraz zgodnie z zachowaniem zasad określonych w

ustawie P.z.p.

, w szczególności uczciwej konkurencji;

zwrot kosztów postępowania zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu

odwołań (Dz.U. z 2014 r. poz. 964) oraz rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marc

a 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238).

Odwołujący wniósł o dołączenie do akt niniejszego postępowania akt postępowania

odwoławczego o sygnaturze KIO 1253/18 zakończonego wyrokiem Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 9 lipca 2018 roku, dotyczącego tego samego zamówienia, celem wzięcia

pod uwagę przez KIO faktów znanych KIO z urzędu w rozumieniu art. 190 ust. 5 ustawy P.z.p.,

wynikających z akt ww. postępowania, w szczególności w zakresie treści odwołania

o

dwołującego z 25 czerwca 2018 r. i dowodów przedstawionych przez odwołującego w ww.

odwołaniu na okoliczność, że oferta TMS zawiera rażąco niską cenę, co czyni koniecznym jej

odrzuce

nie, treści oferty TMS i odwołującego.

Odwołujący podniósł, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu i spełnia

wszystkie wymogi zawarte w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.). W świetle

kryteriów określonych w s.i.w.z. oferta odwołującego powinna być wybrana jako

najkorzystniejsza. Pozbawie

nie uzyskania zamówienia przez odwołującego poprzez wybór

oferty TMS naraża go na szkodę w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia oraz utratę

wynikającego stąd przychodu.

W zakresie zarzutu pierwszego

odwołujący podniósł, że wykonawca TMS w toku

postępowania podzielonego na dwa etapy, tj. składania ofert oraz aukcji elektronicznej złożył

ofertę z ceną: 6 278 661,00 zł brutto, którą w wyniku aukcji elektronicznej obniżył na

3 280 000,00 zł brutto, która stanowi zaledwie 52,24% pierwotnie zaoferowanej ceny oraz

51,30% kwoty, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Co więcej,

stanowi ona zaledwie 51,36% szacunkowej całkowitej wartości zamówienia.

Zamawiający pismem z dnia 7 czerwca 2018 r. zwrócił się o wyjaśnienie (w tym

złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny tj. czy w ofercie TMS nie znajduje się rażąco

niska cena lub jej części składowe nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Pismem z dnia 27 czerwca 2018 roku z

amawiający zwrócił się o drugie wyjaśnienie

prosząc o poszerzenie zakresu informacji przekazanych zamawiającemu, precyzując zakres

oczekiwanego poszerzenia.

Wreszcie pismem z dnia 16 lipca 2018 roku Zamawiający zwrócił się po raz trzeci o

wyjaśnienia, w sposób nieuprawniony motywując to kolejne żądanie wyrokiem KIO z

9.07.2018, z którego zdaniem Zamawiającego miałyby wynikać zalecenia dla Zamawiającego,

co do dalszego postępowania (...).

Odwołujący podniósł, że trzykrotne zwracanie się przez zamawiającego o wyjaśnienia

potwierdza, że postępowanie zamawiającego narusza art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z

którym „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości”.

Odwołujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z

28.4.2017 r. sygn. akt: KIO 686/17 KIO, wyrok z dnia 4 grudnia 2017 roku, sygn. akt: KIO

2411/17 i inne.

Odwołujący stwierdził, że zwrócenie się po raz trzeci o wyjaśnienia dowodzi, że TMS

sp. z o.o. nie sprostał spoczywającemu na nim obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny. Nadto zwracanie się pod raz trzeci o wyjaśnienia dowodzi, że

celem z

amawiającego było poszukiwanie uzasadnienia dla nie odrzucania oferty TMS, która

z uwagi na rażąco niską cenę powinna zostać odrzucona. Tym samym, swoim działaniem

zmierzającym do poszukiwania takiego uzasadnienia, zamawiający naruszył art. 7 ust. 1

ustawy P.z.p.

, albowiem tego rodzaju działanie jest nie do pogodzenia z obowiązującą

z

amawiającego wynikającą z tego przepisu zasadą proporcjonalności i przejrzystości.

Odwołujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu nie było uzasadnienia do

zwracania się po raz trzeci o wyjaśnienia i nie wynikało to z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 9 lipca 2018 roku, sygn. akt KIO 1253/18,

zatem na skutek zwrócenia się przez

Zamawiającego po raz trzeci o wyjaśnienia doszło do naruszenia wskazanych na wstępie

przepisów oraz zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji w sposób, który ma wpływ

na wynik postępowania oraz naruszający interes odwołującego.

W zakresie zarzutu drugiego

odwołujący podtrzymał przedstawione w odwołaniu z dnia

z dnia 25 czerwca 2018 roku i załącznikach do niego w sprawie KIO 1253/18 zakończonej

wyrokiem z 9 lipca 2018 roku stanowisko i argumentację przemawiającą za koniecznością

odrzucenia oferty TMS sp. z o.o. jak

o zawierającej rażąco niską cenę. Treść trzecich już

wyjaśnień TMS, z 18 lipca 2018 roku, potwierdza, że oferta TMS zawiera rażąco niską cenę,

co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p., czego

z

amawiający błędnie nie uczynił, a nie jej wyborem.

Odwołujący wskazał, że trzecie wyjaśnienie TMS, z dnia 18 lipca 2018 roku, wbrew

zawartemu w nich oświadczeniu, nie zawiera żadnych „dowodów”, w tym dowodów na to, że

cena nie jest rażąco niska. Wbrew zawartemu w nich oświadczeniu, nie zawierają też

„szczegółowej kalkulacji cenotwórczej”. Jest ono ogólnikowe i nierzeczowe, albowiem nie

zawierające wskazania podstaw kalkulacji oferty. Najistotniejszą pozycją w niniejszym

postępowaniu jest niewątpliwie sprzęt. Jednak koszt sprzętu nie jest wskazany, albowiem

wskazana w wyjaśnieniach pozycja „koszt sprzętu” zawiera też „koszt wyposażenia

dodatkowego, transportu, ubezpieczenia na czas transportu, instalacji, marży minimalnej”.

Cena, czy też koszt nabycia przez TMS samego urządzenia (akceleratora), nie została przez

TMS wskazana.

W ocenie odwołującego, eksponowane przez TMS czynniki, które miały wpływ na

wysokość kosztu serwisu i dostawy o tyle są bez znaczenia, że zasadniczym kosztem jest

koszt sprzętu, a nie jego serwisu wynoszący jedynie 21.168 zł brutto czy dostawy, który też

jest nieznany. Tym niemniej i niezależnie od powyższego czynniki są wskazane ogólnikowo.

Okoliczność, że system mieści się w windzie jest bez znaczenia, nie wiadomo jak ma wpływać

na cenę. To samo dotyczy posiadania rzekomo najlepszych w swojej klasie rozwiązań. Jak

wskazano, koszty serwisu są znikome, więc akcentowanie czynników składających się na

serwis jest bez znaczenia.

Twierdzenia zaś o systemie polityki jakości są zbiorem

gołosłownych deklaracji nie wskazujących jak się ona przekłada na cenę, a przede wszystkim

bez znaczenia, albowiem zasadniczym czynnikiem cenotwórczym jest w tym postępowaniu

cena urządzenia, a TMS urządzenie kupuje od producenta, ale nie wskazuje wysokości tej

ceny. Opisywana przez TMS poli

tyka jakości nie zawiera wyliczenia jej wpływu na wysokość

oferty, zatem jest bez znaczenia.

W zakresie dotyczącym czynu nieuczciwej konkurencji, odwołujący podniósł, że

e

ksponowany przez TMS już w piśmie z dnia 11 czerwca 2018 roku fakt pozostawania

wyłącznym dystrybutorem na Polskę sprzętu Sordina IORT Technologie S.p.A, co ma

umożliwić TMS złożenie przedmiotowej oferty, uzasadnia zarzut dopuszczenia się przez TMS

czynu nieuczciwej konkurencji. Fakt pozostawania wyłącznym dystrybutorem na Polskę

sprzętu Sordina IORT Technologie S.p.A. oznacza, że pomiędzy tą spółką a TMS zostało

zawarte zakazane porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 16

lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, które z mocy art. 6 ust. 2 jest nieważne,

zatem nie może być podstawą czy uzasadnieniem dla złożenia przez TMS. przedmiotowej

oferty. Skutkiem bowiem takiego porozumienia jest - jak wskazuje TMS - bardzo atrakcyjna

polityka cenowa z uwagi na fakt, iż jest jedynym dystrybutorem sprzętu S.I.T. - Sordinia IORT

Technologies S.p.A. Jednak ta atrakcyjna polityka cenowa wynika z faktu, że włoski producent

sprzętu nie może go sprzedać na rynek polski innemu podmiotowi niż TMS, co oznacza, że

TMS ma znaczący wpływ na cenę za jaką kupuję sprzęt od producenta, albowiem ma

świadomość, że na rynku polskim producent tego sprzętu nie sprzeda go innemu podmiotowi

niż TMS. TMS dyktuje zatem producentowi warunki zakupu, ograniczając tym samym wejście

na polski rynek innym podmiotom. Powyższe narusza konkurencję na rynku właściwym, a

zatem w Polsce, albowiem na skutek istnienia tego rodzaju porozumienia pomiędzy TMS a

producentem sprzętu Sordina IORT Technologie S.p.A. TMS może oferować rażąco niskie

ceny, których by nie mógł oferować, gdyby nie był jedynym podmiotem w Polsce, który może

od producenta włoskiego kupić taki sprzęt. Z tego względu oferta TMS stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albowiem jest złożona na skutek zawarcia przez TMS

porozumienia z włoskim producentem sprzętu, zapewniającego TMS wyłączność na polskim

rynku, a tym samym kontrolę zbytu i podział rynków zbytu. Z oczywistych względów czyn ten

narusza interes odwołującego albowiem odwołujący nie jest związany z innym podmiotem tego

rodzaju porozumieniami, pozwalającymi mu w ten sposób wpływać na cenę oferowanego

urządzenia, przez co oferta TMS stanowi czyn nieuczciwej konkurencji gdyż utrudnia

o

dwołującemu dostęp do rynku na skutek jej złożenia wobec zawarcia przez TMS z włoskim

producentem nieważnego porozumienia. Z tych względów oferta TMS podlega odrzuceniu na

podstawie 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 sierpnia 2018 roku, doręczonej

Prezesowi Krajowej Izb

y Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2018 roku wniósł o:

oddalenie odwołania w całości,

obciążenie odwołującego kosztami odwołania,

zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnionych kosztów

postępowania odwoławczego, zgodnie z przedstawionymi na rozprawie dokumentami

księgowymi.

Zamawiający podkreślił, że na etapie przygotowywania przedmiotowego postępowania

przetargowego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego

, zwrócił się do

o

dwołującego i przystępującego jako jedynych znanych mu podmiotów mających możliwość

realizacji i wskazania wartości przedmiotowego zamówienia, celem określenia szacunkowej

wartości zamówienia. W związku z powyższym szacunkowa całkowita wartość zamówienia

określona została na kwotę 5 913 143,63 zł netto (ok. 6 386 195 zł brutto). Ostatecznie

z

amawiający na realizację przedmiotu zamówienia przeznaczył kwotę 6 394 000,00 zł brutto.

K

wota szacunkowej wartości zamówienia była wynikiem odpowiedzi udzielonych przez

o

dwołującego i przystępującego. Mając na uwadze, iż odwołujący i przystępujący są

podmiotami profesjonalnie działającymi na rynku, aktywnie uczestniczącymi w

postępowaniach przetargowych, zmierzającymi do uzyskania zysku, z wysokim

prawdopodobieństwem można stwierdzić, iż wskazane przez spółki ceny uwzględniały

margines na obniżenie ceny i z całą pewnością nie stanowiły minimalnej kwoty pozwalającej

na realizację przedmiotu zamówienia.

Zamawiający podniósł, że pismami z dnia 7 czerwca 2018 roku oraz 26 czerwca 2018

roku wezwał wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień. Zaznaczył, iż ostateczna cena

zaoferowana

przystępującego jest wyższa niż oferta odwołującego, w związku z czym cena

całkowita oferty nie jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W

odpowiedzi

na

ww.

wezwania

z

amawiający otrzymał wyczerpujące odpowiedzi

p

rzystępującego, które ze względów obiektywnych nie budziły wątpliwości co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia. Przystępujący w udzielonych odpowiedziach powołał się

na okoliczności, które wskazują na możliwość prawidłowego wykonania przedmiotu

zamówienia. Przystępujący odwołał się do własnego zaplecza technicznego, systemu

zarządzania jakością usprawniającego organizację pracy, posługiwanie się własnymi

pracownikami przy realizacji przedmiotu z

amówienia co w sposób oczywisty i nie wymagający

dodatkowych wyjaśnień pozwala na obniżenie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia.

Nadto p

rzystępujący wskazał na warunki techniczne oferowanego sprzętu tj. na mobilność

sprzętu co czyni wszystkie czynności związane z jego transportem i instalacją znacznie

prostsz

ymi i tańszymi. TMS wykonuje samodzielnie dostawę, instalację i usługi serwisowe

oraz gwara

ncyjne. Posługiwanie się przez wykonawcę własnym zasobem osobowym znacznie

ogranicza koszty i pozwala unik

nąć marży naliczanej przez podwykonawców. Na

pot

wierdzenie powyższego TMS przedłożyła szereg dokumentów stanowiących załączniki do

pisma z dnia 11 czerwca 2018 roku (tj. oświadczenie producenta sprzętu — S.I.T.-Sordina

IORT Technologies S.p.A., Certyfikat ISO 9001:2008).

Zamawiający stwierdził, że w piśmie z dnia 2 lipca 2018 roku przystępujący wskazał

dalsze okoliczności mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Poinformował, że

dokonu

jąc ocen złożonych przez wykonawców wyjaśnień, brał pod uwagę zarówno ceny

zaoferowane

przez przystępującego, jak i odwołującego, co w opinii zamawiającego nie

wskazywało na zaoferowanie przez przystępującego ceny rażąco niskiej nie pozwalającej na

realizację przedmiotu zamówienia.

Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia złożone przez spełniały w opinii zamawiającego

wymogi określone ustawą P.z.p., a co za tym idzie zamawiający nie poddawał w wątpliwość,

iż wskazana cena za realizację zamówienia ostała określona sposób rzetelny i wiarygodny

oraz jest realna i nie powoduje obawy co do możliwości poprawnej realizacji zamówienia.

Trzecie wezwanie do udzi

elenia wyjaśnień skierowane do przystępującego spowodowane było

daleko idącą ostrożnością oraz sui generis interpretacją wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 9 lipca 2018 roku,

wydanego w postępowaniu prowadzonym pod sygn. KIO 1253/18. W

ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający prawidłowo ocenił, że mimo braku ofert

cenowych, przystępujący nie uchylił się od obowiązku wskazania na czynniki korzystne dla

niego kształtujące cenę i fakt istnienia tych czynników udowodnił. Tym samym, w ocenie Izby

nie można uznać złożonych wyjaśnień za niezłożone, gdyż odnoszą się do rzeczywistej

okoliczności, która może mieć wpływ na cenę, jak również udowadniają istnienie tej

okoliczności. Zamawiający kierował się twierdzeniem zawartym w uzasadnieniu wyroku

wskazującym, iż zaistniała podstawa do ustalenia przez zamawiającego brakujących

okoliczności w trybie wezwania do uzupełniających wyjaśnień w zakresie kosztów dostawy jak

i serwisu.

Zamawiający stwierdził, że ostrożność zamawiającego wynika również z

niebagatelnych dla zamawiającego kwot występujących w przedmiotowym postępowaniu. Ze

względu na stan finansowy szpitala wszelkie środki muszą być wydatkowane ze szczególną

ro

zwagą. Wobec powyższego zarzut wykonawcy sprowadza się w zasadzie w tym zakresie

do kwestionowania wykazanej przez z

amawiającego dbałości o budżet jednostki oraz

prawidłowości wydatkowania środków finansowych pozostających w jego dyspozycji.

Zamawiający zauważył, że przystępujący jest wieloletnim kontrahentem Szpitala

Uniwersyteckiego w Krakowie, na podstawie czego wyrazić można opinię, iż jest on rzetelnym

w

ykonawcą i dotychczasowa współpraca nie rzutuje negatywnie na wiarygodność udzielonych

wyjaśnień. Bezzasadnym pozostaje zatem twierdzenie odwołującego jakoby na skutek

trzecieg

o wezwania do wyjaśnień (pisma zamawiającego z dnia 16 lipca 2018 roku) doszło do

naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców. Zauważyć należy, iż Zamawiający

zwrócił się do obu wykonawców wskazując jednoznacznie, iż podjęta czynność była wynikiem

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2018 roku. W piśmie z dnia 18 lipca 2018

roku, które stanowiło odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień, o którym mowa wyżej,

przystępujący wskazał kalkulację cenową. W opinii zamawiającego, przystępujący na każdym

etapie postępowania wywiązywał się z ciążącego na nim obowiązku udowodnienia, że

zaoferowana przez niego

cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia

wskazując obiektywne czynniki mające istotny wpływ na wysokość ceny oferty, W

przedmiotowym stanie faktycznym nie sposób określić w jaki sposób czynność podjęta przez

z

amawiającego, miałaby skutkować uprzywilejowaniem któregokolwiek z podmiotów.

Izba ustaliła, co następuje:

S

zacunkowa całkowita wartość zamówienia określona została na kwotę 5 913 143,63

zł netto (ok. 6 386 195 zł brutto). Na realizację przedmiotu zamówienia zamawiający

przeznacz

ył kwotę 6 394 000,00 zł brutto.

W przedmiotowym postępowaniu składanie ofert podzielone zostało na dwa etapy tj ..

I Etap składanie ofert.

II Etap

— aukcja elektroniczna

W postępowaniu złożono dwie oferty: ofertę odwołującego i ofertę przystępującego.

O

dwołujący złożył ofertę z ceną opiewającą na kwotę 6 136 982,70 zł brutto, z kolei cena oferty

złożonej przez przystępującego wynosiła 6 278 661 zł brutto.

W efekcie przeprowadzonej na II etapie aukcji elektronicznej ceny ofert kształtowały

się następująco:

Cena oferty o

dwołującego: 3 075 000,00 zł brutto,

Cena oferty p

rzystępującego: 3 287 011,0 zł brutto.

W dniu 7 czerwca 2018r. zamawiający wezwał TMS i odwołującego w trybie art. 90 ust.

1 do złożenia wyjaśnień z przytoczeniem art. 90 ust. 1 i 2 ustawy.

W dniu 11 czerwca 2018r. TMS odpowiedział, że postępowanie było dwuetapowe za

zastosowaniem aukcji elektronicznej. Na I etapie złożono dwie oferty : TMS z ceną 6 278 661

i odwołującego z ceną 6 163 982,70 zł brutto. W II etapie ceny ukształtowały się następująco:

odwołujący brutto 3 075 000zł. (cena oszacowana na podstawie matematycznej kalkulacji) i

TMS 3 287

011,00 brutto. Pierwotna cena TMS uwzględniała margines na obniżenie ceny w

toku licytacji. Przystąpienia firm były symetryczne, o czym świadczy analiza historii postąpień.

Ostateczna cena TMS jest wyższa niż odwołującego i stanowi bilans sprzyjających warunków

cenotwórczych wykonania zamówienia:

posiadania własnego zaplecza technicznego,

posiadania wprowadzonego systemu zarządzania jakością, który usprawnił

organizację pracy w sposób pozwalający na wzrost wydajności pracy pracowników, co

przekłada się na obniżenie kosztów pracy. Wykonawca jest jedynym dystrybutorem

sprzętu S.I.T. – Sordina IORT Technologies S.p.A na Polskę, co powoduje, że

wyko

nawca samodzielnie kształtuje swoją politykę cenową, a nadto znacznie obniża

koszty przez unikanie konieczności korzystania z pośrednictwa innych podmiotów, co

ma miejsce w przypadku większości podmiotów z branży.

Zatrudnianiu własnych pracowników w oparciu o stawki wynagrodzenia niższe od

stawek dyktowanych przez podmioty zewnętrzne i w ten sposób zmniejszaniu kosztów

prac w stosunku do kwot ogólnie przyjętych za tego rodzaju zamówienia, Pracownicy

w

ykonawcy TMS Sp. z o.o. są osobami wyszkolonymi, zapewniającymi wykonawcy

własny potencjał w wykonaniu zobowiązania w zakresie serwisu, w tym radioterapii

śródoperacyjnej. Uprawnienia i doświadczenie tych pracowników potwierdzone są

stosownymi certyfikatami oraz szkoleniami, W konsekwencji wykonawca TMS Sp. z

o.o. nie musi korzystać z potencjału innych podmiotów w tym zakresie. Pracownicy

otrzymują wynagrodzenie przekraczające minimalne stawki wynagrodzenia wymagane

w określonych przepisach prawa.

4. Zaoferowaniu

produktu

nowego

nierekondycjonowanego.

Oferowany

przez

wykonawcę TMS Sp. o.o. przedmiot zamówienia - aparat do terapii śródoperacyjnej

LIAC HWL 12 Mel/ -

przez zaawansowane technologicznie rozwiązania producenta jest

oferowany w cenie konkurencyjnej w stosunku do podob

nych sprzętów tego typu

innych w

ykonawców. Rozwiązania wykorzystywane w oferowanym systemie wpływają

również w sposób istotny na skrócenie czasu instalacji, co przekłada się bezpośrednio

na zredukowanie kosztów instalacji.

Wykonawca wykonuje samodzielnie dostawę, instalację usługi serwisowe i

gwarancyjne oferowanego przez siebie

sprzętu- i posiada stosowne certyfikaty i

pełnomocnictwa na wyłączne świadczenie takich usług na terenie Polski. W

konsekwencji koszt oferowanego przez w

ykonawcę TMS Sp. o.o. sprzętu jest

atrak

cyjny cenowo, ponieważ nie zawiera dodatkowych kosztów. TMS Sp. z o.o.

korzysta również z bardzo atrakcyjnej polityki cenowej, z uwagi na fakt, iż jest jedynym

dystrybutorem sprzętu S.I.T. Sordina IORT Technologies SprA., i autoryzowanym

przedstawicielem S.I.T, - Sordina IORT Technologies S.p A ., w Polsce. W

konsekwencji koszt serwisu skalkulowany w cenie zaoferowanej w niniejszym

postępowaniu, nie zawiera dodatkowych kosztów podwykonawców lub pośredników,

bowiem w

ykonawca TMS Sp. o.o. kosztów takich nie ponosi, posługując się wyłącznie

własnym potencjałem lub współpracując bezpośrednio z producentem. Wykonawca

podnosi, iż pracownicy wykonawcy posiadają stosowną wiedzę oraz doświadczenie

poparte szkoleniami i certyfikatami uzyskanymi od S.I.T. - Sordina IORT Technologies

S.p.A.„ a w konsekwencji mają możliwość wykonania wszelkich prac i czynności

serwisowych samodzielnie, w ramach zatrudnienia u wykonawcy, bez konieczności

posługiwania się podmiotami zewnętrznymi lub prowadzenia konsultacji lub

współpracy z przedstawicielami producenta lub pośrednika.

Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę TMS Sp. o.o.

konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia.

Jednocześnie TMS oświadczył, że cena brutto oferty zawiera wszelkie niezbędne

koszty realiza

cji zamówienia wynikające z opisu przedmiotu zamówienia dokonanego przez

z

amawiającego oraz uwzględnia marżę zapewniającą wykonawcy, firmie TMS Sp. z o.o.

minimalny zysk na poziomie 7%, jak również ustawowe stawki VAT.

Wykonawca TMS

Sp. o.o. wskazał również, że cena wskazana w ofercie nie

przekracza progu 30%, o którym mowa w przepisie art. 90 ust 1a ustawy Prawo zamówień

publicznych, ponieważ jest wyższa niż ostateczna oferta drugiego wykonawcy, co w

konsekwencji dowodzi,

że cena ta jest rzeczywista i mieszcząca się w rozsądnych granicach,

umożliwiających wykonanie zobowiązania. TMS Sp. z o.o.

Do wyjaśnień TMS załączył oświadczenie firmy Sordina IORT, że TMS jest jej

wyłącznym dystrybutorem i autoryzowanym serwisem na Polskę. Złożył także certyfikat ISO

Zamawiający sporządził notatkę służbową, z której wynika, że po zapoznaniu się z

wyjaśnieniami złożonymi przez obu wykonawców, uznał je za wiarygodne i wiążące. Obaj

wykonawcy zakończyli licytację elektroniczną na podobnym pułapie cenowym, co dodatkowo

uwiarygadnia zaoferowane ostatecznie kwoty i faktyczną wartość sprzętu. Ponadto obaj

wykonawcy w wiarygodny sposób uzasadnili i przedstawili dodatkowe okoliczności wpływające

na zaproponowaną cenę, które zamawiający uznał za racjonalne i pozwalające na realizację

zamówienia w sposób opisany w s.i.w.z. Na wyniki aukcji wpływ miała także s.i.w.z., która w

sposób równy i obiektywny dopuściła obie dostępne na rynku technologie, przez co zmuszono

wykonawców do konkurowania zwłaszcza w kryterium cenowym.

W dniu 14 czerwca 2018r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach

postępowania i wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego.

W dniu 25 czerwca 2018 roku odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności

zamawiającego zarzucając mu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców;

2) art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p., przez brak

odrzucenia oferty przystępującego jako oferty zawierającej rażąco niską cenę.

Odwołujący wniósł o:

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) odrzucenie oferty

przystępującego ze względu na fakt, że zawiera rażąco niską cenę;

nakazanie rozstrzygnięcia postępowania oraz dokonania wyboru oferty z uwzględnieniem

oferty

odwołującego oraz zgodnie z zachowaniem zasad określonych w ustawy, w

szczególności uczciwej konkurencji;

zwrot kosztów postępowania.

W dniu 27 czerwca 2018r. zamawiający zwrócił się do przystępującego pismem o

następującej treści:

„W związku z udzielonymi przez Państwa wyjaśnieniami w zakresie zaistnienia w

Państwa ofercie przesłanek określonych w art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych

proszę o poszerzenie zakresu informacji przekazanych Zamawiającemu. Proszę o złożenie

wyjaśnień w zakresie podstaw kalkulacji kosztów w celu potwierdzenia, że zaoferowana w

trakcie aukcji elektronicznej cena nie jest rażąco niska a obniżenie ceny w stosunku do ceny

wyjściowej pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem Zamawiającego. Proszę

szczegółowo wykazać czynniki wpływające na obliczenie zaoferowanej ceny.

Wartość zamówienia powiększona o należny podatek oszacowana przed wszczęciem

postępowania m.in. na postawie Państwa oferty różni się w znaczący sposób od ceny

zaproponowanej

przez Państwa w trakcie aukcji. Tak znaczące obniżenie przez Państwa ceny

w stosunku do wartości szacunkowej, powoduje, że w stosunku do zaoferowanej w

postępowaniu ceny zachodzi domniemanie zaistnienia rażąco niskiej ceny. Proszę o

przedstawienie czynników wpływających na zmniejszenie zaoferowanej ceny od momentu

oszacowania dokonanego przez zamawiającego do momentu złożenia przez Państwa oferty

w trakcie aukcji elektronicznej.

”

W dniu 29 czerwca 2018r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

podniósł, że w dniu 27 maja 2018r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz

czynność przekazania zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej zgodnie z

wnioskiem odwołującego. Zamawiający w toku postępowania przetargowego wezwał TMS

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i IntraOp Europe GmbH do złożenia wyjaśnień w

trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Złożone wyjaśnienia zdaniem zamawiającego nie mogą prowadzić

do jednoznacznego wniosku, że zaoferowana przez firmę TMS cena zawiera rażąco niską

cenę. Zamawiający uznał, że złożone wyjaśnienia nie są wystarczające i wymagają

sprecyzowania.

Pismem z dnia 2 lipca 2018 roku przystępujący poinformował, że cena złożonej oferty

na dostawę aparatu do radioterapii śródoperacyjnej wraz z instalacją, uruchomieniem i

szkoleniem personelu, jest cen

ą gwarantującą należyte wykonanie dostawy zgodnie z

wymaganiami zawartymi w

s.i.w.z. Wyjaśnił, że kalkulację kosztów oparto na:

cenie aparatu do radioterapii cenie wyposażenia - cenie serwisu

cenie dostawy, montażu, ubezpieczenia etc.

Przystępujący wyjaśnił, że cena zaoferowana w trakcie aukcji elektronicznej nie jest

rażąco niska, a jej obniżenie w stosunku do ceny wyjściowej pozwala na wykonanie

zamówienia, zgodnie z opisem zamawiającego. Pokrywa ona wszystkie koszty tj.: koszt

aparatu, wyposażenia dodatkowego, dostawy, instalacji, uruchomienia i szkoleń, a także

deinstalacji/ demontażu, przeniesienia, ponownej instalacji/montażu i uruchomienia sprzętu w

nowej siedzibie zamawiającego (w szczególności transportu, ubezpieczenia na czas

transportu, prac adaptacyjnych, oraz zawiera zysk).

Przystępujący poinformował, że czynnikami wpływającymi na obliczenie zaoferowanej

ceny jest między innymi fakt, że :

z

aoferowany aparat do radioterapii posiada najlepsze w swojej klasie rozwiązania

technologiczne dla IOeRT.

Zaoferowany aparat do radioterapii posiada oryginalny projekt, dzięki czemu oferuje

niezwykle możliwości, przy kompaktowych gabarytach.

Zaoferowany aparat do radioterapii posiada część jezdną, ważącą 570 kg, co

przekłada się na niezwykle niskie koszty transportu, oraz bardzo niskie koszty całego procesu

związanego z dostawą i instalacją System mieści się w windzie, nie wymaga dodatkowych

skomplikowanych instalacji czy adaptacji pomieszczeń. Obsługa realizacji zamówienia nie

wymaga nakładu pracy wielu osób, co również znacząco obniża cenę ofertową. Firma TMS

Sp. z o.o. dysponuje własną flotą samochodową wyspecjalizowanym personelem, własnym

zapleczem technicznym i logistycznym.

Firma posiada własne środki finansowe na realizację

przedmiotu zamówienia.

Przystępujący podkreślił, że ze względu na wybraną przez zamawiającego procedurę zakupu-

aukcja elektroniczna, pi

erwotna cena uwzględniała wartość zamówienia określoną przez

Zamawiającego w ogłoszeniu. Natomiast nie była to cena ostateczna i przewidywała duży

margines.

Biorąc pod uwagę powyższe, firma TMS SP, z o.o. posiada dostępne wyjątkowo

sprzyjające warunki do wykonywania zamówienia, nie może być mowy o rażąco niskiej cenie

w przypadku oferty TMS Sp. z o.o.

W dniu 3 lipca 2018r. zamawiający doprecyzował odpowiedź na odwołanie w ten

sposób, że oświadczył, iż uwzględnił w części zarzuty odwołania tj. w zakresie wniosku

odwołującego o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie

zamawiający wskazał, że wnioski zawarte w pkt. 2 i 3 odwołania pozostają bezprzedmiotowe

wobec powtórzenia przez zamawiającego w dniu 27 czerwca 2018r. czynności wezwania

wykonawców do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej.

Na rozprawie zamawiający doprecyzował, że uwzględnia zarzuty naruszenia art. 91

ust. 1 i 7 ust. 1 ustawy w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania.

W wyroku z dnia 9 lipca 2018

roku sygn. akt KIO 1253/18 Krajowa Izba Odwoławcza

umorz

yła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i

art. 7 ust. 1 ustawy przez wybór oferty najkorzystniejszej i naruszenia przez zamawiającego

zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców oraz oddaliła odwołanie w

pozostałym zakresie.

W uzasadnieniu wyr

oku Izba wskazała, iż zarzut naruszenia przez zamawiającego art.

89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy, przez brak odrzucenia oferty

przystępującego jako oferty zawierającej rażąco niską cenę został częściowo tj. w zakresie

naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy uwzględniony przez zamawiającego i uwzględnieniu temu

przystępujący się nie sprzeciwiał. Tym samym zarzut w tej części nie podlegał rozpoznaniu, a

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie. Izba ustaliła, że zamawiający uznał

wyjaśnienia przystępującego i odwołującego za nieświadczące o istnieniu ceny rażąco niskiej,

jednak na skutek wniesionego odwołania ponowił czynność badania obu ofert i wezwał

przystępującego i odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień. Tym samym na moment

orzekania czynność badania ofert nie została zakończona, a oferta przystępującego nie

została oceniona. Biorąc pod uwagę treść art. 191 ust. 2 ustawy, Izba wydając wyrok bierze

za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Jednocześnie, zgodnie z art. 183 ust.

1 ustawy,

w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu

ogłoszenia przez Izbę wyroku. Natomiast nie istnieją przepisy ustawy, które nakazywałyby

zamawiającemu powstrzymać się z dokonywaniem innych czynności w postępowaniu czy też

dokonywaniem czynności zaniechanych, czy wreszcie powtarzaniem czynności dokonanych

wadliwie. W niniejszej

sprawie zatem stan rzeczy ustalony w toku postepowania jest taki, że

zamawiający nie zakończył badania ofert i nie przesądził o ich skuteczności. Tym samym nie

można na moment orzekania rozważać zaniechania zamawiającego, gdyż na obecnym etapie

nie ma ono

miejsca. Izba odnosząc się merytorycznie do postawionego zarzutu oceniła, że na

rozprawie przystępujący w zdaniu końcowym stwierdził, że wypracowane w ostatnim roku

warunki współpracy z firmą Sordina IORT, w tym marże i udzielane opusty pozwoliły

przystępującemu na zaoferowanie ceny, z którą zakończył aukcję elektroniczną. Jednocześnie

jako wyjątkowo sprzyjające przystępującemu okoliczności przystępujący podał fakt, iż jest

wyłącznym dystrybutorem i autoryzowanym serwisantem Sordina na rynek Polski. Fakt ten

przez przystępującego został udowodniony przez złożenie oświadczenia przez producenta

potwierdzającego tę okoliczność. Faktem jest, że przystępujący nie przedłożył jakiejkolwiek

oferty cenowej od Sordina na zaoferowany sprzęt, ani kalkulacji kosztów serwisu, tym samym

niemożliwe było stwierdzenie, czy rzeczywiście warunki współpracy pozwalają

przystępującemu na realne zaoferowanie ceny. Niemniej jednak zamawiający prawidłowo

ocenił, że mimo braku ofert cenowych, przystępujący nie uchylił się od obowiązku wskazania

na czynniki korzystne dla niego kształtujące cenę i fakt istnienia tych czynników udowodnił.

Tym samym w ocenie Izby nie można uznać złożonych wyjaśnień za niezłożone, gdyż odnoszą

się do rzeczywistej okoliczności, która może mieć wpływ na cenę, jak również udowadniają

istnienie tej okoliczności. Tym samym w ocenie Izby słusznie zamawiający doszedł do

przekonania, że konieczne jest ustalenie, w jaki sposób korzystna dla przystępującego

okoliczność przekłada się na wysokość zaoferowanej ceny. Zdaniem Izby wyjaśnienia w tym

zakresie nie są gołosłowne, ale niepełne. Tym samym zaistniała podstawa do ustalenia przez

zamawiającego brakujących okoliczności w trybie wezwania do uzupełniających wyjaśnień tak

w zakresie kosztów dostawy, jak i serwisu. Analogiczna sytuacja dotyczy ponoszonych przez

przystępującego kwestii organizacyjnych związanych z działalnością przystępującego. W tym

przypadku także przystępujący wskazał na to, że korzystną dla niego okolicznością jest

wprowadzenie systemu pozwalającego na usprawnienie organizacji pracy w sposób

pozwalający na wzrost wydajności pracy pracowników. Okoliczność wdrożenia tego systemu

także udowodnił składając certyfikat ISO i podobnie jak w pierwszym analizowanym przypadku

nie wykazał, jakiego rzędu oszczędności osiąga w związku z przeprowadzonym wdrożeniem.

Ponownie zatem Izba doszła do przekonania, że odwołującego twierdzenia o posiadaniu

systemu zarządzania jakością nie były gołosłowne i mogły się przekładać na cenę, ale

przystępujący nie wykazał w jaki sposób następuje to przełożenie. Tym samym ponownie

należało uznać, że wyjaśnienia zostały złożone, ale są niepełne. W konsekwencji Izba doszła

do przekonania, że zamawiający prawidłowo ocenił, że wyjaśnienia zostały złożone, choć

nieprawidłowo ocenił na moment wnoszenia odwołania, że są one wyczerpujące. Tym samym

na datę podejmowania czynności przez zamawiającego nie można było uznać, że ofertę

przystępującego należało odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3

ustawy. Obecnie jedna

k taka konstatacja nie ma znaczenia dla wyniku postępowania, który

został uchylony przez zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę odwołanie należało

oddalić.

W dniu 16 lipca 2018 roku zamawiający wysłał do przystępującego pismo następującej

treści:

„W związku z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09.07.2018 r. oraz zwartych w nim

zaleceń dla Zamawiającego, co do dalszego postępowania w zakresie oceny zaistnienia w

Państwa ofercie przesłanek określonych w art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień

publicz

nych, proszę o udzielenie uzupełniających wyjaśnień (również o złożenie dowodów),

dotyczących wyliczenia ceny, w tym przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenotwórczej

wraz z czynnikami mającymi wpływ na jej wysokość, w szczególności w zakresie:

— kosztów dostawy;

— kosztów serwisu;

— kwestii organizacyjnych związanych z prowadzoną działalnością w tym wprowadzenia

systemu pozwalającego na usprawnienie organizacji pracy w sposób pozwalający na wzrost

wydajności pracy pracowników (…)

Brak wyjaśnień w terminie lub dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień wraz ze

złożonymi dowodami potwierdzająca, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia, skutkować będzie odrzuceniem Państwa oferty.”

Analogiczne pismo zamawiający skierował do odwołującego.

Pismem z dnia 17 lipca 2018 roku odwołujący oświadczył, że w całości podtrzymuje

swoje stanowisko zawarte w wyjaśnieniach, a nadto (mimo, że KIO w wyroku z dnia 09072018

r. nie

zajmowała się ofertą wykonawcy, lecz ofertą TMS sp. z o.o.) uzupełniająco wskazał, że

stabilna sytuacja finansowa w

ykonawcy pozwala mu na pewną elastyczność w zakresie

oferowanych cen.

Odwołujący wskazał, że wbrew stanowisku zawartemu w piśmie zamawiającego, KIO

nic sformułowała zaleceń wobec zamawiającego odnośnie dalszego postępowania. KIO zajęła

jedynie stanowisko, że słusznie zamawiający doszedł do przekonania, że konieczne były

dalsze

wyjaśnienia Sto wezwanie wykonawców do drugich wyjaśnień.

W ocenie odwołującego, nie sposób odczytywać wyroku KIO jako przyzwolenie o

zwracanie

się o trzecie już wyjaśnienia co do ceny zaoferowanej przez wykonawców.

Przeciwnie, wyrok KIO

zawierał wskazówki co do oceny drugich wyjaśnień złożonych przez

wykonawców.

Odwołujący wskazał, że drugie wyjaśnienia, które złożył przystępujący mają ponownie

charakter ogólnikowy, nie zostały udowodnione, są niekompletne i (również w kontekście

wyroku KIO z dnia 09.07.2018 r.) powinny skutkować odrzuceniem oferty TMS sp. z o.o., o co

odwołujący wniósł.

Odwołujący stwierdził, aktualne postępowanie zamawiającego narusza art. 7 ust.

ustawy P.z.p.,

zgodnie z którym „zamawiający przygotowuje przeprowadza postępowanie o

udzielenie zamówienia sposób zapewniający zachowanie oraz zgodnie z zasadami

proporcj

onalności przejrzystości". Jeżeli bowiem przyjąć, że wyjaśnienia zostały w ogóle

złożone. jednakże „były niepełne to uprawnione mogło być wezwanie wykonawców do drugich

wyjaśnień co – jak wskazała KIO – zamawiający uczynił. Aktualnie zamawiający winien ocenić

drugie wyjaśnienia, a nie zwracać się o trzecie. Słusznie bowiem przyjmuje się w doktrynie i

orzecznictwie, że zwracanie się o wyjaśnienia znajduje swoje granice w zasadzie równego

traktowania i uczciwej konkurencji.

Pismem z dnia 18 lipca 2018 roku

przystępujący udzielił następującej odpowiedzi:

„W odpowiedzi na pismo NSSU.DFP.271.5,2018.AB z dnia 16.07.2018 r, uprzejmie

informujemy, że cena złożonej oferty przedmiot zamówienia wraz z Instalacją uruchomieniem

i szkoleniem personelu wynosi

3.287.011,00 zł brutto. Jest to cena gwarantująca należyte

wykonanie dostawy zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ.

Poniżej przedstawiamy dowody oraz szczegółową kalkulację cenotwórczą wraz z czynnikami

mającymi wpływ na jej wysokość.

Informujemy, że wartość przedmiotu zamówienia zawiera :

koszt sprzętu (w tym koszt wyposażenia dodatkowego, transportu, ubezpieczenia na czas

transportu, instalacji, marży minimalnej) - 32584832,00 zł brutto

— koszt serwisu;

• obsługę gwarancyjną zawierającą koszty dojazdów oraz przeglądów przez okres 72 miesięcy

( 1 x w roku x 7 lat) -

21.168,00 zł brutto

• koszt deinstalacji/ demontażu, przeniesienia, ponownej instalacji/montażu I uruchomienia

sprzętu w nowej siedzibie Zamawiającego - 7.011 zł brutto

Czynniki, które miały wpływ na wysokość kosztu serwisu i dostaw są następujące:

— Właściwości danego sprzętu, w tym jego kompaktowość zapewniająca niskie koszty

transportu, oraz bardzo niskie koszty całego procesu związanego z dostawą i instalacją.

System mieści się w windzie, nie wymaga dodatkowych skomplikowanych instalacji czy

adaptacji pomieszczeń. Ponadto aparat do radioterapii posiada najlepsze w swojej klasie

rozwiązania technologiczne dla IOeRT.

— Serwis własny, bez kosztów podwykonawców w zakresie serwisu,

— Dysponowanie odpowiednimi narzędziami serwisowymi, zapleczem logistycznym oraz

własną flotą samochodową.

— Ograniczenie kosztów poprzez skalę działalności. Prowadzenie w ramach oferowanego

portfela usług autoryzowanego serwisu kilku czołowych producentów sprzętu medycznego: tj.

S.I,T. -

Sordina IORT Technologies SpA., Canon Medical Systems, Accuray, Raystation, dzięki

czemu firma TMS jest w stanie elastycznie zarządzać personelem, co za tym idzie koszt

serwisu rozkłada się na obsługę urządzeń kilku firm.

Ponadto potwierdzamy, że firma TMS wprowadziła system polityki jakości pozwalający na

usprawnienie organizacji pracy, oraz poprawiający wydajność pracy pracowników.

Usprawnienia organizacji, poprawa wydajności, są realizowane dzięki:

procesom zarządczym (planowanie strategiczne, operacyjne, przeglądy zarządzania,

organizację formalną, audyty wewnętrzne I doskonalenie), procesom wspomagającym

(zarządzanie Infrastrukturą i środowiskiem pracy, utrzymywanie kompetencji załogi poprzez

systematyczne szkolenia,

zarządzanie zasobami ludzkimi, analizowanie danych i nadzór nad

dokumentacją),

— procesom realizowanym na zewnątrz firmy poprzez współpracę z wykwalifikowanymi

stałymi dostawcami, oraz przede wszystkim ścisłą współpracę z producentami urządzeń

medycznych

oferującymi najnowocześniejsze rozwiązania techniczne.

Oznacza to, że polityka jakości reguluje I usprawnia działanie firmy , praktycznie w każdym

obszarze, począwszy od zaplanowania strategii, poprzez sprzedaż, oraz realizację sprzedaży

produktów.

Polit

yka jakości szczególnie dużą rolę odgrywa w procesie realizacji sprzedaży, ponieważ

jasno określa zasady, procedury oraz narzędzia do site planingu, przeprowadzenia

ewentualnych prac adaptacyjnych, procesów zakupowych aparatury I wyposażenia,

materiałów, magazynowania, kwalifikacji dostawców, poddostawców, wysyłki Instalacji i

uruchomienia, przekazania przedmiotu zamówienia klientowi. Dodatkowo, polityka jakości,

jasno określa działania w zarządzaniu i działalności serwisu ( w zakresie przeprowadzania

napra

w gwarancyjnych, pogwarancyjnych, przeglądów, modyfikacji). Wszystkie te działania są

zatem z góry ustalone, posiadają odpowiednie procedury i usprawnienia, a co za tym idzie

optymalizują wydajność.

Biorąc pod uwagę powyższe, niektóre czynniki, które wprowadza system zarządzania

jakością, mają szczególny wpływ na racjonalizację kosztów to jest :

— Wprowadzenie systemu elektronicznego obsługi serwisu SWS„

Dzięki systemowi obsługi zgłoszeń serwisowych SWS, ułatwione jest zarządzanie serwisem,

ponieważ system pomaga klarownie rozdzielić działania serwisowe, oraz pomaga uzyskać

aktualne informacje dotyczące Instalowanych i eksploatowanych urządzeń. Dzięki czemu

można zawczasu reagować I zaplanować działania serwisowe np. takle jak przeglądy czy

naprawy.

— Stale podnoszenie kwalifikacji poprzez systematyczne szkolenia u producentów sprzętu.

Dzięki temu nie ma potrzeby szkolić pracowników ad hoc do każdej nowej instalacji.

— ścisłe określenie współpracy z dostawcami oraz producentami sprzętu. Firma ma stałych

sprawdzonych dostawców dzięki czemu uzyskuje bardzo korzystne warunki handlowe, oraz

rabaty. Dostawcy podlegają systematycznej ocenie, a dzięki feedbackowi stale poprawiają

warunki współpracy.”

Pismem z dnia

23 lipca 2018 roku przystępujący wyjaśnił, co następuje:

„W nawiązaniu do pisma TMS Sp. z o.o. nr . Lw/GW2018/ 1274 z dnia 18 .07,2018 r.,

niniejszym pragniemy sprostować oczywistą omyłkę pisarską w wyjaśnieniach odnośnie

zaoferowanej ceny..'

Było:

że cena złożonej oferty przedmiot zamówienia wraz z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem

personelu wynosi 3.287.011,00 zł brutto.”

że wartość przedmiotu zamówienia zawiera :

— koszt sprzętu (w tym koszt wyposażenia dodatkowego, transportu, ubezpieczenia na czas

transportu, instalacji, marży minimalnej) 3.258.832,00 zł brutto”

Powinno być:

że cena złożonej oferty przedmiot zamówienia wraz z instalacją, uruchomieniem I szkoleniem

personelu wynosi 3.280.000,00 zł brutto,"

Informujemy

, że wartość przedmiotu zamówienia zawiera .

— koszt sprzętu (w tym koszt wyposażenia dodatkowego, transportu, ubezpieczenia na czas

transportu, instalacji, marży minimalnej) 3 251 821,00 zł brutto”

Zamawiający ocenił oferty wykonawców w sposób następujący:

oferta 1

TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa

Kryterium cena

46,875 pkt

Kryterium parametry techniczne i eksploatacyjne

19,840 pkt

Kryterium warunki gwarancji i serwisu

20,000 pkt

Kryterium warunki przeniesienia do NSSU Prokocim

10,000 pkt

Łączna ilość punktów

96,715 pkt

oferta 2

IntraOp Europe GmbH, Martin Luther Platz 26, 40212 Düsseldorf

Kryterium cena

50,000 pkt

Kryterium parametry techniczne i eksploatacyjne

20,000 pkt

Kryterium warunki gwarancji i serwisu

16,670 pkt

Kryterium warunki przeniesienia do NSSU Prokocim

10,000 pkt

Łączna ilość punktów

96,670 pkt

Dnia 27 lipca 2018 r.

zamawiający poinformował odwołującego o wyborze, jako

najkorzystniejszej, oferty

przystępującego.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust.

3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez brak odrzucenia oferty

przystępującego jako oferty

zawier

ającej rażąco niską cenę.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 90 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1

ustawy P.z.p., poprzez brak odrzucenia oferty

przystępującego jako oferty, której złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

odwołanie jest bezzasadne.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., tj. naruszenie zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez trzykrotne zwracanie się

przez z

amawiającego o wyjaśnienia z uwagi na rażąco niską cenę, po raz ostatni 16 lipca 2018

roku, odwołanie jest spóźnione.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., j

eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne

części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań

technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia

dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,

których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego

wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);2)

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,

wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu

społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

W myśl ust. 1a, w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%

od:

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej

cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których

mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają

wyjaśnienia;

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z u

względnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w

szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Ponieważ cena oferty przystępującego jest niższa od wartości szacunkowej

zamówienia o około 49% i nie zaszły przesłanki wyłączające zastosowanie przez

zamawiającego art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy P.z.p., o których mowa in finito wskazanego

przepisu,

czynność zamawiającego dotyczącą wezwania przystępującego do złożenia

wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny należy uznać za uzasadnioną.

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., o

bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.

W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar ten spoczywał na

przystępującym, który wszakże - w ocenie Izby - ciężarowi temu nie sprostał. Podkreślenia

wymaga, że wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność i

rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiającego na

mocy art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia bowiem zgodność

z prawem czynności zamawiającego, czyli - w rozpoznawanym przypadku - trafność oceny

przez zamawiającego złożonych wyjaśnień.

Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego, Izba stwierdziła, iż

wyjaśnienia złożone przez przystępującego są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do

uznania, że wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Przystępujący w pierwszych

wyjaśnieniach wskazał okoliczności, które w jego ocenie wpływają na obniżenie ceny, tj.

posiadanie

własnego zaplecza technicznego, posiadanie wprowadzonego systemu

zarządzania jakością, zatrudnianie własnych pracowników w oparciu o stawki wynagrodzenia

niższe od stawek dyktowanych przez podmioty zewnętrzne, zaoferowanie produktu nowego,

nierekondycjonowanego, samodzielne wykonywanie dostaw

y, instalacji, usług serwisowych i

gwarancyjnych oferowanego

przez siebie sprzętu, posiadanie stosownych certyfikatów i

pełnomocnictw na wyłączne świadczenie takich usług na terenie Polski. Wszystkie te czynniki

są jedynie ogólnymi stwierdzeniami, niepopartymi żadnymi konkretnymi kwotami. Wyjaśnienia

tego rodzaju mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia,

jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Przyznała to również Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z dnia 9 lipca 2018 roku, sygn. akt KIO 1253/18.

W drugim wezwaniu zamawiający poprosił przystępującego o złożenie wyjaśnień w

zakresie podstaw kalkulacji kosztów w celu potwierdzenia, że zaoferowana w trakcie aukcji

ele

ktronicznej cena nie jest rażąco niska a obniżenie ceny w stosunku do ceny wyjściowej

pozwala na wykonan

ie zamówienia zgodnie z opisem zamawiającego. Zamawiający poprosił

o szczegółowe wskazanie czynników wpływających na obliczenie zaoferowanej ceny od

mom

entu oszacowania dokonanego przez zamawiającego do momentu złożenia przez

przystępującego oferty w trakcie aukcji elektronicznej.

W kolejnych wyjaśnieniach przystępujący wskazał, że kalkulację kosztów oparto na

cenie aparatu do radioterapii cenie wyposażenia - cenie serwisu, cenie dostawy, montażu,

ubezpieczenia etc.

Pokrywa ona wszystkie koszty tj.: koszt aparatu, wyposażenia

dodatkowego, dostawy, instalacji, uruchomienia i szkoleń, a także deinstalacji/ demontażu,

przeniesienia, ponownej instalacji/monta

żu i uruchomienia sprzętu w nowej siedzibie

zamawiającego (w szczególności transportu, ubezpieczenia na czas transportu, prac

adaptacyjnych, oraz zawiera zysk).

Przystępujący poinformował, że czynnikami wpływającymi

na obliczenie zaoferowanej ce

ny jest między innymi fakt, że zaoferowany aparat do

radioterapii posiada najlepsze w swojej klasie rozwi

ązania technologiczne dla IOeRT, posiada

oryginalny projekt, dzięki czemu oferuje niezwykle możliwości, przy kompaktowych

gabarytach, posiad

a część jezdną, ważącą 570 kg, co przekłada się na niezwykle niskie koszty

transportu, oraz bardzo niskie koszty całego procesu związanego z dostawą i instalacją

System mieści się w windzie, nie wymaga dodatkowych skomplikowanych instalacji czy

adaptacji pomieszczeń. Obsługa realizacji zamówienia nie wymaga nakładu pracy wielu osób,

co również znacząco obniża cenę ofertową. Firma TMS Sp. z o.o. dysponuje własną flotą

samochodową wyspecjalizowanym personelem, własnym zapleczem technicznym i

logistycznym. Firma posiada własne środki finansowe na realizację przedmiotu zamówienia.

Przystępujący podkreślił, że ze względu na wybraną przez zamawiającego procedurę zakupu-

aukcja elektroniczna, pierwotna cena uwzględniała wartość zamówienia określoną przez

Zamawiającego w ogłoszeniu. Natomiast nie była to cena ostateczna i przewidywała duży

margines. Biorąc pod uwagę powyższe, firma TMS SP, z o.o. posiada dostępne wyjątkowo

sprzyjające warunki do wykonywania zamówienia, nie może być mowy o rażąco niskiej cenie

w przypadku oferty TMS Sp. z o.o.

W ocenie Izby, przystępujący nie wykazał, iż wskazane wyżej okoliczności są

w

yjątkowe i nie przysługują drugiemu wykonawcy, biorącemu udział w postępowaniu. Ponadto

przystępujący nadal nie wskazał, w jaki sposób wskazane okoliczności wpływają na jego cenę,

tzn. w szczególności – o ile dana okoliczność jest w stanie obniżyć cenę oferty. Przystępujący

nie udzielił w istocie odpowiedzi na pytania zadane mu przez zamawiającego, który prosił o

szczegółową kalkulację czynników pozwalającą na prześledzenie procesu obniżenia ceny

oferty od chwili dokonania oszacowania wartości zamówienia do ceny zaoferowanej w aukcji

elektronicznej. Podkreślić w tym miejscu należy, że zamawiający wartość zamówienia

oszacował na podstawie informacji przekazanych mu przez odwołującego i przystępującego.

Skoro najpierw przystępujący podał koszt zamawianego sprzętu na poziomie około 6 mln zł, a

następnie zaoferował cenę o blisko 3 mln zł niższą, to oczywistym jest, że powinien

szczegółowo, z podaniem konkretnych wartości wyjaśnić, co spowodowało tak znaczne

obniżenie ceny.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz w oświadczeniu złożonym na rozprawie

przed Izbą wskazywał, że wyjaśnienia przystępującego są dla niego jasne i nie budzą

wątpliwości co do tego, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Argumentacja

zamawiającego jest o tyle nieprzekonująca, iż wzywał on przystępującego kilkukrotnie do

złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, wskazując obszary, które – w jego ocenie –

wymagają wyjaśnienia. W wyjaśnieniach przystępujący ograniczał się jedynie do wskazywania

okoliczności, które mają wpływ na obniżenie ceny oferty. Wyjaśnienia te nie zostały poparte

żadnymi kwotami ani szczegółowymi kalkulacjami pozwalającymi na uzasadnienie wysokości

zaoferowanej ceny. Nie dołączono do nich również żadnych dowodów uzasadniających

obniżenie ceny. Nie jest bowiem takim dowodem oświadczenie producenta, iż przystępujący

jest jego jedynym przedstawicielem w Polsce, jak również certyfikat ISO. W dalszym ciągu

bowiem nie wskazano, w jaki sposób i o ile te okoliczności wpływają na cenę przystępującego.

Wyjaśnienia przystępującego nie mogą być zatem uwzględnione. To na nim bowiem

spoczywa obowiązek udowodnienia zasadności zaoferowanej ceny. Wskazać należy, iż

zasadniczą wartością przedmiotu zamówienia był koszt zamawianego sprzętu. W interesie

przystępującego leżało więc uzyskanie dowodu potwierdzającego koszt urządzenia, najlepiej

w postaci oferty

producenta lub chociażby w postaci jego pisemnego potwierdzenia wysokości

ceny urządzenia.

Wskazując na powyższe, Izba uznała, że przystępujący nie wykazał, że zaoferowana

przez niego cena nie jest rażąco niska, w związku z czym jego oferta podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.

Izba uznała za spóźniony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., tj. naruszenie

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez trzykrotne

zwracanie się przez zamawiającego o wyjaśnienia z uwagi na rażąco niską cenę, po raz ostatni

16 lipca 2018 roku.

Zgodnie z art. 182 ust. 3 ustawy P.z.p., o

dwołanie wobec czynności innych niż

określone w ust. 1 i 2 (tj. informacji, o których zamawiający informuje wykonawcę oraz wobec

treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia), w przypadku

zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8, wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy

zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach

stanow

iących podstawę jego wniesienia. Zamawiający wzywał przystępującego do złożenia

wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny trzykrotnie – ostatni raz w dniu 16 lipca 2018 roku.

Tym samym odwołanie na te czynności, wniesione w dniu 3 sierpnia 2018 roku, Izba uznała

za spóźnione i pozostawiła bez rozpoznania.

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 90 ust. 3 oraz art.

91 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez brak odrzucenia oferty

przystępującego jako oferty, której

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie

z art. 6 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, na które

to przepisy powołał się odwołujący, zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem

jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku

właściwym, polegające na ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu

technicznego lub inwestycji, podziale rynków zbytu lub zakupu.

Izba wskazuje, że samo zawarcie porozumienia pomiędzy przystępującym a

producentem w zakresie wyłącznej dystrybucji, nie przesądza jeszcze o tym, że jest to

porozumienie zawarte wbrew zakazowi, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy P.z.p. To na

odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia, że jest to porozumienie ograniczające

konkurencję w rozumieniu wskazanego przepisu. Odwołujący, poza stwierdzeniem, że oferta

przystępującego jest złożona na skutek zawarcia przez TMS porozumienia z włoskim

producentem sprzętu, zapewniającego TMS wyłączność na polskim rynku, a tym samym

kontrolę zbytu i podział rynków zbytu, nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie

podniesionego zarzutu.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konkurentów wydaje decyzję o uznaniu

praktyki za ograniczającą konkurencję, jeżeli stwierdzi naruszenie zakazów określonych w art.

6 ustawy. Odwołujący nie wykazał, że w przypadku przystępującego i producenta sprzętu tego

rodzaju decyzja została wydana.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O

kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.

……………………………………