KIO 1532/18 WYROK dnia 21 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1532/18 

WYROK 

z dnia 21 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Sikorska 

Protokol

ant:              Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 

2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Kra

jowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę IntraOp 

Europe  GmbH  w  Düsseldorfie  (Niemcy)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Szpital 

Uniwersytecki w Krakowie 

przy  udziale  wykonawcy  TMS 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 

oraz art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku 

– Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2017  roku,  poz.  1579  ze  zm.),  poprzez  brak  odrzucenia  oferty 

przystępującego jako oferty zawierającej rażąco niską cenę i nakazuje zamawiającemu 

–  Szpitalowi  Uniwersyteckiemu  w  Krakowie  –  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  odrzucenie  oferty  wykonawcy 

TMS  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie i dokonanie ponownej oceny ofert; 

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 

k

osztami postępowania obciąża Szpital Uniwersytecki w Krakowie i: 

.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy  złotych zero groszy) uiszczoną przez  IntraOp Europe GmbH w 

Düsseldorfie (Niemcy) tytułem wpisu od odwołania, 

.2.  zasądza  od  Szpitala  Uniwersyteckiego  w  Krakowie  na  rzecz  TMS  Spółki  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  kwotę  18 600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zmianami),  na  niniejszy  wyrok,  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1532/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Szpital  Uniwersytecki  w  Krakowie  –  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia publicznego na dostawę aparatu do radioterapii śródoperacyjnej wraz 

z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwaną dalej 

ustawą P.z.p. 

W  dniu  3  sierpnia  2018  roku  wykonawca 

IntraOp  Europe  GmbH  w  Düsseldorfie 

(Niemcy) 

–  dalej:  odwołujący  –  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego  oraz 

zaniechań  przez  zamawiającego  czynności,  do  których  był  on  obowiązany  z  mocy  ustawy, 

zarzucając zamawiającemu naruszenie: 

art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  tj.  naruszenie  za

sady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  poprzez  trzykrotne  zwracanie  się  przez  zamawiającego  o 

wyjaśnienia  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę,  po  raz  ostatni  16  lipca  2018  roku,  a  zatem  po 

wyroku  KIO  z  dnia  9  lipca  2018  roku,  sygn.  akt:  KIO  12

53/18,  dotyczącego  niniejszego 

zamówienia; 

art.  89  ust.  1  pkt  3  i 4, art.  90  ust.  3  oraz  art.  91  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  poprzez  brak 

odrzucenia oferty TMS Sp. 

z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej także: TMS lub przystępujący), 

jako  oferty  zawier

ającej  rażąco  niską  cenę  oraz  której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji 

Odwołujący wniósł o: 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

odrzucenie ofert

y TMS ze względu na fakt, że zawiera rażąco niską cenę oraz że jej 

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 

nakazanie  rozstrzygnięcia  postępowania  oraz  dokonania  wyboru  oferty  z 

uwzględnieniem  oferty  odwołującego  oraz  zgodnie  z  zachowaniem  zasad  określonych  w 

ustawie P.z.p.

, w szczególności uczciwej konkurencji; 

zwrot  kosztów  postępowania  zgodnie  z  przepisami  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu 

odwołań (Dz.U. z 2014 r. poz. 964) oraz rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marc

a 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238). 

Odwołujący  wniósł  o  dołączenie  do  akt  niniejszego  postępowania  akt  postępowania 

odwoławczego  o  sygnaturze  KIO  1253/18  zakończonego  wyrokiem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 9 lipca 2018 roku, dotyczącego tego samego zamówienia, celem wzięcia 

pod uwagę przez KIO faktów znanych KIO z urzędu w rozumieniu art. 190 ust. 5 ustawy P.z.p., 

wynikających  z  akt  ww.  postępowania,  w  szczególności  w  zakresie  treści  odwołania 

o

dwołującego z 25 czerwca 2018 r. i dowodów przedstawionych przez odwołującego w ww. 

odwołaniu na okoliczność, że oferta TMS zawiera rażąco niską cenę, co czyni koniecznym jej 

odrzuce

nie, treści oferty TMS i odwołującego. 

Odwołujący  podniósł,  że  oferta  odwołującego  nie  podlega  odrzuceniu  i  spełnia 

wszystkie wymogi zawarte w 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.). W świetle 

kryteriów  określonych  w  s.i.w.z.  oferta  odwołującego  powinna  być  wybrana  jako 

najkorzystniejsza.  Pozbawie

nie  uzyskania  zamówienia  przez  odwołującego  poprzez  wybór 

oferty TMS naraża go na szkodę w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia oraz utratę 

wynikającego stąd przychodu. 

W  zakresie  zarzutu  pierwszego 

odwołujący  podniósł,  że  wykonawca  TMS  w  toku 

postępowania podzielonego na dwa etapy, tj. składania ofert oraz aukcji elektronicznej złożył 

ofertę  z  ceną:  6  278  661,00  zł  brutto,  którą  w  wyniku  aukcji  elektronicznej  obniżył  na                      

3  280  000,00  zł  brutto,  która  stanowi  zaledwie  52,24%  pierwotnie  zaoferowanej  ceny  oraz 

51,30%  kwoty,  którą  zamawiający  przeznaczył  na  sfinansowanie  zamówienia.  Co  więcej, 

stanowi ona zaledwie 51,36% szacunkowej całkowitej wartości zamówienia. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  7  czerwca  2018  r.  zwrócił  się  o  wyjaśnienie  (w  tym 

złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny tj. czy w ofercie TMS nie znajduje się rażąco 

niska cena lub jej części składowe nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Pismem  z  dnia  27  czerwca  2018  roku  z

amawiający zwrócił się o drugie wyjaśnienie 

prosząc o poszerzenie zakresu informacji przekazanych zamawiającemu, precyzując zakres 

oczekiwanego poszerzenia. 

Wreszcie pismem z dnia 16 lipca 2018 roku Zamawiający zwrócił się po raz trzeci o 

wyjaśnienia,  w  sposób  nieuprawniony  motywując  to  kolejne  żądanie  wyrokiem  KIO  z 

9.07.2018, z którego zdaniem Zamawiającego miałyby wynikać zalecenia dla Zamawiającego, 

co do dalszego postępowania (...). 

Odwołujący podniósł, że trzykrotne zwracanie się przez zamawiającego o wyjaśnienia 

potwierdza, że postępowanie zamawiającego narusza art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z 

którym „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w 

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz 

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości”. 

Odwołujący  przywołał  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  w  tym  wyrok  z 

28.4.2017 r.   sygn.  akt: KIO  686/17  KIO,  wyrok z  dnia  4 grudnia  2017  roku,  sygn.  akt:  KIO 

2411/17 i inne.  

Odwołujący stwierdził, że zwrócenie się po raz trzeci o wyjaśnienia dowodzi, że TMS 

sp.  z  o.o.  nie  sprostał  spoczywającemu  na  nim  obowiązkowi  wykazania,  że jego  oferta  nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Nadto  zwracanie się pod  raz trzeci  o  wyjaśnienia dowodzi,  że 

celem z

amawiającego było poszukiwanie uzasadnienia dla nie odrzucania oferty TMS, która 

z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę  powinna  zostać  odrzucona.  Tym  samym,  swoim  działaniem 

zmierzającym  do  poszukiwania  takiego  uzasadnienia,  zamawiający  naruszył  art.  7  ust.  1 

ustawy  P.z.p.

,  albowiem  tego  rodzaju  działanie  jest  nie  do  pogodzenia  z  obowiązującą 

z

amawiającego wynikającą z tego przepisu zasadą proporcjonalności i przejrzystości. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  niniejszym  postępowaniu  nie  było  uzasadnienia  do 

zwracania się po raz trzeci o wyjaśnienia i nie wynikało to z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej 

z  dnia  9  lipca  2018  roku,  sygn.  akt  KIO  1253/18, 

zatem  na  skutek  zwrócenia  się  przez 

Zamawiającego  po  raz  trzeci  o  wyjaśnienia  doszło  do  naruszenia  wskazanych  na  wstępie 

przepisów oraz zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji w sposób, który ma wpływ 

na wynik postępowania oraz naruszający interes odwołującego. 

W zakresie zarzutu drugiego 

odwołujący podtrzymał przedstawione w odwołaniu z dnia 

z dnia 25 czerwca 2018 roku i załącznikach do niego w sprawie KIO 1253/18 zakończonej 

wyrokiem  z  9  lipca  2018  roku  stanowisko  i  argumentację  przemawiającą  za  koniecznością 

odrzucenia  oferty  TMS  sp.  z  o.o.  jak

o  zawierającej  rażąco  niską  cenę.  Treść  trzecich  już 

wyjaśnień TMS, z 18 lipca 2018 roku, potwierdza, że oferta TMS zawiera rażąco niską cenę, 

co  powinno  skutkować  jej  odrzuceniem  na  podstawie  art.  90  ust.  3  ustawy  P.z.p.,  czego 

z

amawiający błędnie nie uczynił, a nie jej wyborem. 

Odwołujący  wskazał, że trzecie wyjaśnienie TMS, z dnia 18 lipca 2018 roku, wbrew 

zawartemu w nich oświadczeniu, nie zawiera żadnych „dowodów”, w tym dowodów na to, że 

cena  nie  jest  rażąco  niska.  Wbrew  zawartemu  w  nich  oświadczeniu,  nie  zawierają  też 

„szczegółowej  kalkulacji  cenotwórczej”.  Jest  ono  ogólnikowe  i  nierzeczowe,  albowiem  nie 

zawierające  wskazania  podstaw  kalkulacji  oferty.  Najistotniejszą  pozycją  w  niniejszym 

postępowaniu  jest  niewątpliwie  sprzęt.  Jednak  koszt  sprzętu  nie  jest  wskazany,  albowiem 

wskazana  w  wyjaśnieniach  pozycja  „koszt  sprzętu”  zawiera  też  „koszt  wyposażenia 

dodatkowego,  transportu,  ubezpieczenia  na  czas  transportu,  instalacji,  marży  minimalnej”. 

Cena, czy też koszt nabycia przez TMS samego urządzenia (akceleratora), nie została przez 

TMS wskazana. 

W  ocenie  odwołującego,  eksponowane  przez  TMS  czynniki,  które  miały  wpływ  na 

wysokość kosztu serwisu i  dostawy  o tyle są bez  znaczenia,  że  zasadniczym kosztem  jest 

koszt sprzętu, a nie jego serwisu wynoszący jedynie 21.168 zł brutto czy dostawy, który też 

jest nieznany. Tym niemniej i niezależnie od powyższego czynniki są wskazane ogólnikowo. 

Okoliczność, że system mieści się w windzie jest bez znaczenia, nie wiadomo jak ma wpływać 

na cenę. To samo dotyczy posiadania rzekomo najlepszych w swojej klasie rozwiązań. Jak 

wskazano,  koszty  serwisu  są  znikome,  więc  akcentowanie  czynników  składających  się  na 

serwis  jest  bez  znaczenia. 

Twierdzenia  zaś  o  systemie  polityki  jakości  są  zbiorem 

gołosłownych deklaracji nie wskazujących jak się ona przekłada na cenę, a przede wszystkim 

bez  znaczenia,  albowiem  zasadniczym  czynnikiem  cenotwórczym  jest w  tym  postępowaniu 

cena urządzenia,  a TMS  urządzenie kupuje  od  producenta,  ale nie  wskazuje wysokości  tej 

ceny. Opisywana przez TMS poli

tyka jakości nie zawiera wyliczenia jej wpływu na wysokość 

oferty, zatem jest bez znaczenia. 

W  zakresie  dotyczącym  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  odwołujący  podniósł,  że 

e

ksponowany  przez  TMS  już  w  piśmie  z  dnia  11  czerwca  2018  roku  fakt  pozostawania 

wyłącznym  dystrybutorem  na  Polskę  sprzętu  Sordina  IORT  Technologie  S.p.A,  co  ma 

umożliwić TMS złożenie przedmiotowej oferty, uzasadnia zarzut dopuszczenia się przez TMS 

czynu  nieuczciwej  konkurencji.  Fakt  pozostawania  wyłącznym  dystrybutorem  na  Polskę 

sprzętu  Sordina  IORT  Technologie  S.p.A.  oznacza,  że  pomiędzy  tą  spółką  a  TMS  zostało 

zawarte zakazane porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 16 

lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, które z mocy art. 6 ust. 2 jest nieważne, 

zatem  nie może  być  podstawą  czy  uzasadnieniem  dla  złożenia  przez  TMS.  przedmiotowej 

oferty. Skutkiem bowiem  takiego porozumienia jest  - jak wskazuje TMS  - bardzo atrakcyjna 

polityka cenowa z uwagi na fakt, iż jest jedynym dystrybutorem sprzętu S.I.T. - Sordinia IORT 

Technologies S.p.A. Jednak ta atrakcyjna polityka cenowa wynika z faktu, że włoski producent 

sprzętu nie może go sprzedać na rynek polski innemu podmiotowi niż TMS, co oznacza, że 

TMS  ma  znaczący  wpływ  na  cenę  za  jaką  kupuję  sprzęt  od  producenta,  albowiem  ma 

świadomość, że na rynku polskim producent tego sprzętu nie sprzeda go innemu podmiotowi 

niż TMS. TMS dyktuje zatem producentowi warunki zakupu, ograniczając tym samym wejście 

na  polski  rynek  innym  podmiotom.  Powyższe  narusza  konkurencję  na  rynku  właściwym,  a 

zatem w Polsce, albowiem na skutek istnienia tego rodzaju porozumienia pomiędzy TMS a 

producentem  sprzętu  Sordina  IORT Technologie  S.p.A.  TMS  może  oferować  rażąco  niskie 

ceny, których by nie mógł oferować, gdyby nie był jedynym podmiotem w Polsce, który może 

od  producenta  włoskiego  kupić  taki  sprzęt.  Z  tego  względu  oferta  TMS  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  roku  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  albowiem  jest  złożona  na  skutek  zawarcia  przez  TMS 

porozumienia z włoskim producentem sprzętu, zapewniającego TMS wyłączność na polskim 

rynku, a tym samym kontrolę zbytu i podział rynków zbytu. Z oczywistych względów czyn ten 

narusza interes odwołującego albowiem odwołujący nie jest związany z innym podmiotem tego 

rodzaju  porozumieniami,  pozwalającymi  mu  w  ten  sposób  wpływać  na  cenę  oferowanego 

urządzenia,  przez  co  oferta  TMS  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  gdyż  utrudnia 

o

dwołującemu dostęp do rynku na skutek jej złożenia wobec zawarcia przez TMS z włoskim 

producentem nieważnego porozumienia. Z tych względów oferta TMS podlega odrzuceniu na 

podstawie 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  14  sierpnia  2018  roku,  doręczonej 

Prezesowi Krajowej Izb

y Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2018 roku wniósł o: 

oddalenie odwołania w całości, 

obciążenie odwołującego kosztami odwołania, 

zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnionych kosztów 

postępowania  odwoławczego,  zgodnie  z  przedstawionymi  na  rozprawie  dokumentami 

księgowymi. 

Zamawiający podkreślił, że na etapie przygotowywania przedmiotowego postępowania 

przetargowego,  prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego

,  zwrócił  się  do 

o

dwołującego i przystępującego jako jedynych znanych mu podmiotów mających możliwość 

realizacji i wskazania wartości przedmiotowego zamówienia, celem określenia szacunkowej 

wartości  zamówienia. W  związku z  powyższym  szacunkowa całkowita wartość  zamówienia 

określona  została  na  kwotę  5  913  143,63  zł  netto  (ok.  6  386  195  zł  brutto).  Ostatecznie 

z

amawiający na realizację przedmiotu zamówienia przeznaczył kwotę 6 394 000,00 zł brutto. 

K

wota  szacunkowej  wartości  zamówienia  była  wynikiem  odpowiedzi  udzielonych  przez 

o

dwołującego  i  przystępującego.  Mając  na  uwadze,  iż  odwołujący  i  przystępujący  są 

podmiotami  profesjonalnie  działającymi  na  rynku,  aktywnie  uczestniczącymi  w 

postępowaniach  przetargowych,  zmierzającymi  do  uzyskania  zysku,  z  wysokim 

prawdopodobieństwem  można  stwierdzić,  iż  wskazane  przez  spółki  ceny  uwzględniały 

margines na obniżenie ceny i z całą pewnością nie stanowiły minimalnej kwoty pozwalającej 

na realizację przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający podniósł, że pismami z dnia 7 czerwca 2018 roku oraz 26 czerwca 2018 

roku wezwał wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień. Zaznaczył, iż ostateczna cena 

zaoferowana 

przystępującego jest wyższa niż oferta odwołującego, w związku z czym cena 

całkowita oferty nie jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W 

odpowiedzi 

na 

ww. 

wezwania 

z

amawiający  otrzymał  wyczerpujące  odpowiedzi 

p

rzystępującego, które ze względów obiektywnych nie budziły wątpliwości co do możliwości 

wykonania przedmiotu zamówienia. Przystępujący w udzielonych odpowiedziach powołał się 

na  okoliczności,  które  wskazują  na  możliwość  prawidłowego  wykonania  przedmiotu 

zamówienia.  Przystępujący  odwołał  się  do  własnego  zaplecza  technicznego,  systemu 

zarządzania  jakością  usprawniającego  organizację  pracy,  posługiwanie  się  własnymi 

pracownikami przy realizacji przedmiotu z

amówienia co w sposób oczywisty i nie wymagający 

dodatkowych  wyjaśnień  pozwala  na  obniżenie  kosztów  realizacji  przedmiotu  zamówienia. 

Nadto  p

rzystępujący  wskazał  na  warunki  techniczne  oferowanego  sprzętu  tj.  na  mobilność 

sprzętu  co  czyni  wszystkie  czynności  związane  z  jego  transportem  i  instalacją  znacznie 

prostsz

ymi  i  tańszymi.  TMS  wykonuje  samodzielnie  dostawę,  instalację  i  usługi  serwisowe 

oraz gwara

ncyjne. Posługiwanie się przez wykonawcę własnym zasobem osobowym znacznie 

ogranicza  koszty  i  pozwala  unik

nąć  marży  naliczanej  przez  podwykonawców.  Na 

pot

wierdzenie powyższego TMS przedłożyła szereg dokumentów stanowiących załączniki do 

pisma z  dnia 11  czerwca 2018  roku (tj.  oświadczenie producenta  sprzętu  —  S.I.T.-Sordina 

IORT Technologies S.p.A., Certyfikat ISO 9001:2008).  

Zamawiający stwierdził, że w piśmie z dnia 2 lipca 2018 roku przystępujący wskazał 

dalsze  okoliczności  mające  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny.  Poinformował,  że 

dokonu

jąc  ocen  złożonych  przez    wykonawców  wyjaśnień,  brał  pod  uwagę  zarówno  ceny 

zaoferowane 

przez  przystępującego,  jak  i  odwołującego,  co  w  opinii  zamawiającego  nie 

wskazywało na zaoferowanie przez przystępującego ceny rażąco niskiej nie pozwalającej na 

realizację przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia złożone przez spełniały w opinii zamawiającego 

wymogi określone ustawą P.z.p., a co za tym idzie zamawiający nie poddawał w wątpliwość, 

iż  wskazana  cena  za realizację  zamówienia  ostała  określona  sposób  rzetelny  i  wiarygodny 

oraz  jest  realna  i  nie  powoduje  obawy  co  do  możliwości  poprawnej  realizacji  zamówienia. 

Trzecie wezwanie do udzi

elenia wyjaśnień skierowane do przystępującego spowodowane było 

daleko idącą ostrożnością oraz sui generis interpretacją wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 

dnia 9 lipca 2018 roku, 

wydanego w postępowaniu prowadzonym pod sygn. KIO 1253/18. W 

ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zamawiający  prawidłowo  ocenił,  że  mimo  braku  ofert 

cenowych,  przystępujący  nie uchylił  się od  obowiązku wskazania na czynniki korzystne  dla 

niego kształtujące cenę i fakt istnienia tych czynników udowodnił. Tym samym, w ocenie Izby 

nie  można  uznać  złożonych  wyjaśnień  za  niezłożone,  gdyż  odnoszą  się  do  rzeczywistej 

okoliczności,  która  może  mieć  wpływ  na  cenę,  jak  również  udowadniają  istnienie  tej 

okoliczności.  Zamawiający  kierował  się  twierdzeniem  zawartym  w  uzasadnieniu  wyroku 

wskazującym,  iż  zaistniała  podstawa  do  ustalenia  przez  zamawiającego  brakujących 

okoliczności w trybie wezwania do uzupełniających wyjaśnień w zakresie kosztów dostawy jak 

i serwisu. 

Zamawiający  stwierdził,  że  ostrożność  zamawiającego  wynika  również  z 

niebagatelnych dla zamawiającego kwot występujących w przedmiotowym postępowaniu. Ze 

względu na stan finansowy szpitala wszelkie środki muszą być wydatkowane ze szczególną 

ro

zwagą. Wobec powyższego zarzut wykonawcy sprowadza się w zasadzie w tym zakresie 

do  kwestionowania  wykazanej  przez  z

amawiającego  dbałości  o  budżet  jednostki  oraz 

prawidłowości wydatkowania środków finansowych pozostających w jego dyspozycji. 

Zamawiający  zauważył,  że  przystępujący  jest  wieloletnim  kontrahentem  Szpitala 

Uniwersyteckiego w Krakowie, na podstawie czego wyrazić można opinię, iż jest on rzetelnym 

w

ykonawcą i dotychczasowa współpraca nie rzutuje negatywnie na wiarygodność udzielonych 

wyjaśnień.  Bezzasadnym  pozostaje  zatem  twierdzenie  odwołującego  jakoby  na  skutek 

trzecieg

o wezwania do wyjaśnień (pisma zamawiającego z dnia 16 lipca 2018 roku) doszło do 

naruszenia  zasady  równego  traktowania  Wykonawców.  Zauważyć  należy,  iż  Zamawiający 

zwrócił się do obu wykonawców wskazując jednoznacznie, iż podjęta czynność była wynikiem 

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2018 roku. W piśmie z dnia 18 lipca 2018 

roku, które stanowiło odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień, o którym mowa wyżej, 

przystępujący wskazał kalkulację cenową. W opinii zamawiającego, przystępujący na każdym 

etapie  postępowania  wywiązywał  się  z  ciążącego  na  nim  obowiązku  udowodnienia,  że 

zaoferowana przez niego 

cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia 

wskazując  obiektywne  czynniki  mające  istotny  wpływ  na  wysokość  ceny  oferty,  W 

przedmiotowym stanie faktycznym nie sposób określić w jaki sposób czynność podjęta przez 

z

amawiającego, miałaby skutkować uprzywilejowaniem któregokolwiek z podmiotów. 

Izba ustaliła, co następuje: 

S

zacunkowa całkowita wartość zamówienia określona została na kwotę 5 913 143,63 

zł  netto  (ok.  6  386  195  zł  brutto).  Na  realizację  przedmiotu  zamówienia  zamawiający 

przeznacz

ył kwotę 6 394 000,00 zł brutto. 

W przedmiotowym postępowaniu składanie ofert podzielone zostało na dwa etapy tj .. 

I Etap składanie ofert. 

II Etap 

— aukcja elektroniczna 

W  postępowaniu  złożono  dwie  oferty:  ofertę  odwołującego  i  ofertę  przystępującego. 

O

dwołujący złożył ofertę z ceną opiewającą na kwotę 6 136 982,70 zł brutto, z kolei cena oferty 

złożonej przez przystępującego wynosiła 6 278 661 zł brutto. 

W efekcie przeprowadzonej na II etapie aukcji elektronicznej ceny ofert kształtowały 

się następująco: 

Cena oferty o

dwołującego: 3 075 000,00 zł brutto, 

Cena oferty p

rzystępującego: 3 287 011,0 zł brutto. 

W dniu 7 czerwca 2018r. zamawiający wezwał TMS i odwołującego w trybie art. 90 ust. 

1 do złożenia wyjaśnień z przytoczeniem art. 90 ust. 1 i 2 ustawy.  

W dniu 11 czerwca 2018r. TMS odpowiedział, że postępowanie było dwuetapowe za 

zastosowaniem aukcji elektronicznej. Na I etapie złożono dwie oferty : TMS z ceną 6 278 661 

i odwołującego z ceną 6 163 982,70 zł brutto. W II etapie ceny ukształtowały się następująco: 

odwołujący brutto 3 075 000zł. (cena oszacowana na podstawie matematycznej kalkulacji) i 

TMS 3 287 

011,00 brutto. Pierwotna cena TMS uwzględniała margines na obniżenie ceny w 

toku licytacji. Przystąpienia firm były symetryczne, o czym świadczy analiza historii postąpień. 

Ostateczna cena TMS jest wyższa niż odwołującego i stanowi bilans sprzyjających warunków 

cenotwórczych wykonania zamówienia: 

posiadania własnego zaplecza technicznego, 

posiadania  wprowadzonego  systemu  zarządzania  jakością,  który  usprawnił 

organizację pracy w sposób pozwalający na wzrost wydajności pracy pracowników, co 

przekłada  się  na  obniżenie  kosztów  pracy. Wykonawca  jest  jedynym  dystrybutorem 

sprzętu  S.I.T.  –  Sordina  IORT  Technologies  S.p.A  na  Polskę,  co  powoduje,  że 

wyko

nawca samodzielnie kształtuje swoją politykę cenową, a nadto znacznie obniża 

koszty przez unikanie konieczności korzystania z pośrednictwa innych podmiotów, co 

ma miejsce w przypadku większości podmiotów z branży. 

Zatrudnianiu  własnych  pracowników  w  oparciu  o  stawki  wynagrodzenia  niższe  od 

stawek dyktowanych przez podmioty zewnętrzne i w ten sposób zmniejszaniu kosztów 

prac w stosunku do kwot ogólnie przyjętych za tego rodzaju zamówienia, Pracownicy 

w

ykonawcy  TMS  Sp.  z  o.o.  są  osobami  wyszkolonymi,  zapewniającymi  wykonawcy 

własny  potencjał  w  wykonaniu  zobowiązania  w  zakresie  serwisu,  w  tym  radioterapii 

śródoperacyjnej.  Uprawnienia  i  doświadczenie  tych  pracowników  potwierdzone  są 

stosownymi  certyfikatami  oraz  szkoleniami,  W konsekwencji  wykonawca  TMS  Sp.  z 

o.o.  nie  musi  korzystać z  potencjału  innych  podmiotów  w  tym  zakresie.  Pracownicy 

otrzymują wynagrodzenie przekraczające minimalne stawki wynagrodzenia wymagane 

w określonych przepisach prawa. 

4.  Zaoferowaniu 

produktu 

nowego 

nierekondycjonowanego. 

Oferowany 

przez 

wykonawcę TMS Sp. o.o. przedmiot zamówienia - aparat do terapii śródoperacyjnej 

LIAC HWL 12 Mel/ -

przez zaawansowane technologicznie rozwiązania producenta jest 

oferowany  w  cenie  konkurencyjnej  w  stosunku  do  podob

nych  sprzętów  tego  typu 

innych w

ykonawców. Rozwiązania wykorzystywane w oferowanym systemie wpływają 

również w sposób istotny na skrócenie czasu instalacji, co przekłada się bezpośrednio 

na zredukowanie kosztów instalacji. 

Wykonawca  wykonuje  samodzielnie  dostawę,  instalację  usługi  serwisowe  i 

gwarancyjne  oferowanego  przez  siebie 

sprzętu-  i  posiada  stosowne  certyfikaty  i 

pełnomocnictwa  na  wyłączne  świadczenie  takich  usług  na  terenie  Polski.  W 

konsekwencji  koszt  oferowanego  przez  w

ykonawcę  TMS  Sp.  o.o.  sprzętu  jest 

atrak

cyjny  cenowo,  ponieważ  nie  zawiera  dodatkowych  kosztów.  TMS  Sp.  z  o.o. 

korzysta również z bardzo atrakcyjnej polityki cenowej, z uwagi na fakt, iż jest jedynym 

dystrybutorem  sprzętu  S.I.T.  Sordina  IORT  Technologies  SprA.,  i  autoryzowanym 

przedstawicielem  S.I.T,  -  Sordina  IORT  Technologies  S.p  A  .,  w  Polsce.  W 

konsekwencji  koszt  serwisu  skalkulowany  w  cenie  zaoferowanej  w  niniejszym 

postępowaniu, nie zawiera dodatkowych kosztów podwykonawców lub pośredników, 

bowiem w

ykonawca TMS Sp. o.o. kosztów takich nie ponosi, posługując się wyłącznie 

własnym  potencjałem  lub  współpracując  bezpośrednio  z  producentem.  Wykonawca 

podnosi,  iż  pracownicy  wykonawcy  posiadają  stosowną  wiedzę  oraz  doświadczenie 

poparte szkoleniami i certyfikatami uzyskanymi od S.I.T. - Sordina IORT Technologies 

S.p.A.„  a  w  konsekwencji  mają  możliwość  wykonania  wszelkich  prac  i  czynności 

serwisowych  samodzielnie,  w  ramach  zatrudnienia  u  wykonawcy,  bez  konieczności 

posługiwania  się  podmiotami  zewnętrznymi  lub  prowadzenia  konsultacji  lub 

współpracy z przedstawicielami producenta lub pośrednika. 

Powyższe  skutkuje  możliwością  zaoferowania  przez  wykonawcę  TMS  Sp.  o.o. 

konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. 

Jednocześnie  TMS  oświadczył,  że  cena  brutto  oferty  zawiera  wszelkie  niezbędne 

koszty realiza

cji zamówienia wynikające z opisu przedmiotu zamówienia dokonanego przez 

z

amawiającego  oraz  uwzględnia  marżę  zapewniającą  wykonawcy,  firmie  TMS  Sp.  z  o.o. 

minimalny zysk na poziomie 7%, jak również ustawowe stawki VAT. 

Wykonawca  TMS 

Sp.  o.o.  wskazał  również,  że  cena  wskazana  w  ofercie  nie 

przekracza progu 30%, o którym mowa w przepisie art. 90 ust 1a ustawy Prawo zamówień 

publicznych,  ponieważ  jest  wyższa  niż  ostateczna  oferta  drugiego  wykonawcy,  co  w 

konsekwencji dowodzi, 

że cena ta jest rzeczywista i mieszcząca się w rozsądnych granicach, 

umożliwiających wykonanie zobowiązania. TMS Sp. z o.o. 

Do  wyjaśnień  TMS  załączył  oświadczenie  firmy  Sordina  IORT,  że  TMS  jest  jej 

wyłącznym dystrybutorem i autoryzowanym serwisem na Polskę. Złożył także certyfikat ISO 

Zamawiający  sporządził  notatkę  służbową,  z  której  wynika,  że  po  zapoznaniu  się  z 

wyjaśnieniami  złożonymi  przez  obu  wykonawców,  uznał  je  za  wiarygodne  i  wiążące.  Obaj 

wykonawcy zakończyli licytację elektroniczną na podobnym pułapie cenowym, co dodatkowo 

uwiarygadnia  zaoferowane  ostatecznie  kwoty  i  faktyczną  wartość  sprzętu.  Ponadto  obaj 

wykonawcy w wiarygodny sposób uzasadnili i przedstawili dodatkowe okoliczności wpływające 

na zaproponowaną cenę, które zamawiający uznał za racjonalne i pozwalające na realizację 

zamówienia w sposób opisany w s.i.w.z. Na wyniki aukcji wpływ miała także s.i.w.z., która w 

sposób równy i obiektywny dopuściła obie dostępne na rynku technologie, przez co zmuszono 

wykonawców do konkurowania zwłaszcza w kryterium cenowym.  

W  dniu  14  czerwca  2018r.  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wynikach 

postępowania i wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. 

W  dniu  25  czerwca  2018  roku  odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  czynności 

zamawiającego zarzucając mu naruszenie: 

1)  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.

,  tj.  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców; 

2)  art.  89  ust.  1  pkt  4,  art.  90  ust.  3  oraz  art.  91  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  przez  brak 

odrzucenia oferty przystępującego jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. 

Odwołujący wniósł o: 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

2) odrzucenie oferty 

przystępującego ze względu na fakt, że zawiera rażąco niską cenę; 

nakazanie rozstrzygnięcia postępowania oraz dokonania wyboru oferty z uwzględnieniem 

oferty 

odwołującego  oraz  zgodnie  z  zachowaniem  zasad  określonych  w  ustawy,  w 

szczególności uczciwej konkurencji; 

zwrot kosztów postępowania. 

W  dniu  27  czerwca  2018r.  zamawiający  zwrócił  się  do  przystępującego  pismem  o 

następującej treści: 

„W  związku  z  udzielonymi  przez  Państwa  wyjaśnieniami  w  zakresie  zaistnienia  w 

Państwa ofercie przesłanek określonych w art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych 

proszę o  poszerzenie zakresu  informacji  przekazanych Zamawiającemu. Proszę o  złożenie 

wyjaśnień  w  zakresie  podstaw  kalkulacji  kosztów  w  celu  potwierdzenia,  że  zaoferowana  w 

trakcie aukcji elektronicznej cena nie jest rażąco niska a obniżenie ceny w stosunku do ceny 

wyjściowej  pozwala  na  wykonanie  zamówienia  zgodnie  z  opisem  Zamawiającego.  Proszę 

szczegółowo wykazać czynniki wpływające na obliczenie zaoferowanej ceny. 

Wartość zamówienia powiększona o należny podatek oszacowana przed wszczęciem 

postępowania  m.in.  na  postawie  Państwa  oferty  różni  się  w  znaczący  sposób  od  ceny 

zaproponowanej 

przez Państwa w trakcie aukcji. Tak znaczące obniżenie przez Państwa ceny 

w  stosunku  do  wartości  szacunkowej,  powoduje,  że  w  stosunku  do  zaoferowanej  w 

postępowaniu  ceny  zachodzi  domniemanie  zaistnienia  rażąco  niskiej  ceny.  Proszę  o 

przedstawienie  czynników  wpływających  na  zmniejszenie  zaoferowanej  ceny  od  momentu 

oszacowania dokonanego przez zamawiającego do momentu złożenia przez Państwa oferty 

w trakcie aukcji elektronicznej.

” 

W  dniu  29  czerwca  2018r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

podniósł, że w dniu 27 maja 2018r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz 

czynność  przekazania  zawiadomienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z 

wnioskiem  odwołującego.  Zamawiający  w  toku  postępowania  przetargowego  wezwał  TMS 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i IntraOp Europe GmbH do złożenia wyjaśnień w 

trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Złożone wyjaśnienia zdaniem zamawiającego nie mogą prowadzić 

do  jednoznacznego  wniosku,  że  zaoferowana  przez  firmę  TMS  cena  zawiera  rażąco  niską 

cenę.  Zamawiający  uznał,  że  złożone  wyjaśnienia  nie  są  wystarczające  i  wymagają 

sprecyzowania.  

Pismem z dnia 2 lipca 2018 roku przystępujący poinformował, że cena złożonej oferty 

na  dostawę  aparatu  do  radioterapii  śródoperacyjnej  wraz  z  instalacją,  uruchomieniem  i 

szkoleniem  personelu,  jest  cen

ą  gwarantującą  należyte  wykonanie  dostawy  zgodnie  z 

wymaganiami zawartymi w 

s.i.w.z. Wyjaśnił, że kalkulację kosztów oparto na: 

cenie aparatu do radioterapii cenie wyposażenia - cenie serwisu 

cenie dostawy, montażu, ubezpieczenia etc. 

Przystępujący  wyjaśnił, że  cena zaoferowana w  trakcie  aukcji  elektronicznej  nie jest 

rażąco  niska,  a  jej  obniżenie  w  stosunku  do  ceny  wyjściowej  pozwala  na  wykonanie 

zamówienia,  zgodnie  z  opisem  zamawiającego.  Pokrywa  ona  wszystkie  koszty  tj.:  koszt 

aparatu,  wyposażenia  dodatkowego,  dostawy,  instalacji,  uruchomienia  i  szkoleń,  a  także 

deinstalacji/ demontażu, przeniesienia, ponownej instalacji/montażu i uruchomienia sprzętu w 

nowej  siedzibie  zamawiającego  (w  szczególności  transportu,  ubezpieczenia  na  czas 

transportu, prac adaptacyjnych, oraz zawiera zysk). 

Przystępujący poinformował, że czynnikami wpływającymi na obliczenie zaoferowanej 

ceny jest między innymi fakt, że : 

z

aoferowany  aparat  do  radioterapii  posiada  najlepsze  w  swojej  klasie  rozwiązania 

technologiczne dla IOeRT. 

Zaoferowany  aparat  do radioterapii  posiada oryginalny  projekt,  dzięki czemu  oferuje 

niezwykle możliwości, przy kompaktowych gabarytach. 

Zaoferowany  aparat  do  radioterapii  posiada  część  jezdną,  ważącą  570  kg,  co 

przekłada się na niezwykle niskie koszty transportu, oraz bardzo niskie koszty całego procesu 

związanego  z  dostawą i  instalacją  System mieści  się w  windzie,  nie wymaga dodatkowych 

skomplikowanych  instalacji  czy  adaptacji  pomieszczeń.  Obsługa  realizacji  zamówienia  nie 

wymaga nakładu pracy wielu osób, co również znacząco obniża cenę ofertową. Firma TMS 

Sp. z o.o. dysponuje własną flotą samochodową wyspecjalizowanym personelem, własnym 

zapleczem technicznym i logistycznym. 

Firma posiada własne środki finansowe na realizację 

przedmiotu zamówienia. 

Przystępujący podkreślił, że ze względu na wybraną przez zamawiającego procedurę zakupu- 

aukcja  elektroniczna,  pi

erwotna  cena  uwzględniała  wartość  zamówienia  określoną  przez 

Zamawiającego  w  ogłoszeniu.  Natomiast  nie  była  to  cena  ostateczna  i  przewidywała  duży 

margines. 

Biorąc pod uwagę powyższe, firma TMS SP, z o.o. posiada dostępne wyjątkowo 

sprzyjające warunki do wykonywania zamówienia, nie może być mowy o rażąco niskiej cenie 

w przypadku oferty TMS Sp. z o.o. 

W  dniu  3  lipca  2018r.  zamawiający  doprecyzował  odpowiedź  na  odwołanie  w  ten 

sposób,  że  oświadczył,  iż  uwzględnił  w  części  zarzuty  odwołania  tj.  w  zakresie  wniosku 

odwołującego  o  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Jednocześnie 

zamawiający wskazał, że wnioski zawarte w pkt. 2 i 3 odwołania pozostają bezprzedmiotowe 

wobec  powtórzenia  przez  zamawiającego  w  dniu  27  czerwca  2018r.  czynności  wezwania 

wykonawców do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej.  

Na  rozprawie  zamawiający  doprecyzował,  że  uwzględnia  zarzuty  naruszenia  art.  91 

ust. 1 i 7 ust. 1 ustawy w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania. 

W wyroku z dnia 9 lipca 2018 

roku sygn. akt KIO 1253/18 Krajowa Izba Odwoławcza 

umorz

yła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i 

art. 7 ust. 1 ustawy przez wybór oferty najkorzystniejszej i naruszenia przez zamawiającego 

zasady uczciwej konkurencji i 

równego traktowania wykonawców oraz oddaliła odwołanie w 

pozostałym zakresie. 

W uzasadnieniu wyr

oku Izba wskazała, iż zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 

89  ust.  1  pkt  4,  art.  90  ust.  3  oraz  art.  91  ust.  1  ustawy,  przez  brak  odrzucenia  oferty 

przystępującego jako oferty zawierającej rażąco niską cenę został częściowo tj. w zakresie 

naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy  uwzględniony  przez  zamawiającego  i  uwzględnieniu  temu 

przystępujący się nie sprzeciwiał. Tym samym zarzut w tej części nie podlegał rozpoznaniu, a 

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie. Izba ustaliła, że zamawiający uznał 

wyjaśnienia przystępującego i odwołującego za nieświadczące o istnieniu ceny rażąco niskiej, 

jednak  na  skutek  wniesionego  odwołania  ponowił  czynność  badania  obu  ofert  i  wezwał 

przystępującego  i  odwołującego  do  złożenia  dalszych  wyjaśnień.  Tym  samym  na  moment 

orzekania  czynność  badania  ofert  nie  została  zakończona,  a  oferta  przystępującego  nie 

została oceniona. Biorąc pod uwagę treść art. 191 ust. 2 ustawy, Izba wydając wyrok bierze 

za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Jednocześnie, zgodnie z art. 183 ust. 

1 ustawy, 

w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu 

ogłoszenia  przez  Izbę  wyroku.  Natomiast  nie  istnieją  przepisy  ustawy,  które  nakazywałyby 

zamawiającemu powstrzymać się z dokonywaniem innych czynności w postępowaniu czy też 

dokonywaniem czynności zaniechanych, czy wreszcie powtarzaniem czynności dokonanych 

wadliwie. W niniejszej 

sprawie zatem stan rzeczy ustalony w toku postepowania jest taki, że 

zamawiający nie zakończył badania ofert i nie przesądził o ich skuteczności. Tym samym nie 

można na moment orzekania rozważać zaniechania zamawiającego, gdyż na obecnym etapie 

nie ma ono 

miejsca. Izba odnosząc się merytorycznie do postawionego zarzutu oceniła, że na 

rozprawie  przystępujący  w  zdaniu  końcowym  stwierdził,  że  wypracowane  w  ostatnim  roku 

warunki  współpracy  z  firmą  Sordina  IORT,  w  tym  marże  i  udzielane  opusty  pozwoliły 

przystępującemu na zaoferowanie ceny, z którą zakończył aukcję elektroniczną. Jednocześnie 

jako  wyjątkowo  sprzyjające  przystępującemu  okoliczności  przystępujący  podał  fakt,  iż  jest 

wyłącznym  dystrybutorem  i  autoryzowanym  serwisantem  Sordina  na  rynek  Polski.  Fakt  ten 

przez  przystępującego  został  udowodniony  przez  złożenie  oświadczenia  przez  producenta 

potwierdzającego tę  okoliczność.  Faktem  jest,  że przystępujący  nie  przedłożył  jakiejkolwiek 

oferty cenowej od Sordina na zaoferowany sprzęt, ani kalkulacji kosztów serwisu, tym samym 

niemożliwe  było  stwierdzenie,  czy  rzeczywiście  warunki  współpracy  pozwalają 

przystępującemu  na  realne  zaoferowanie  ceny.  Niemniej  jednak  zamawiający  prawidłowo 

ocenił, że mimo braku ofert cenowych, przystępujący nie uchylił się od obowiązku wskazania 

na czynniki korzystne dla niego kształtujące cenę i fakt istnienia tych czynników udowodnił. 

Tym samym w ocenie Izby nie można uznać złożonych wyjaśnień za niezłożone, gdyż odnoszą 

się do rzeczywistej okoliczności, która może mieć wpływ na cenę, jak również udowadniają 

istnienie  tej  okoliczności.  Tym  samym  w  ocenie  Izby  słusznie  zamawiający  doszedł  do 

przekonania,  że  konieczne  jest  ustalenie,  w  jaki  sposób  korzystna  dla  przystępującego 

okoliczność przekłada się na wysokość zaoferowanej ceny. Zdaniem Izby wyjaśnienia w tym 

zakresie nie są gołosłowne, ale niepełne. Tym samym zaistniała podstawa do ustalenia przez 

zamawiającego brakujących okoliczności w trybie wezwania do uzupełniających wyjaśnień tak 

w zakresie kosztów dostawy, jak i serwisu. Analogiczna sytuacja dotyczy ponoszonych przez 

przystępującego kwestii organizacyjnych związanych z działalnością przystępującego. W tym 

przypadku  także  przystępujący  wskazał  na  to,  że  korzystną  dla  niego  okolicznością  jest 

wprowadzenie  systemu  pozwalającego  na  usprawnienie  organizacji  pracy  w  sposób 

pozwalający na wzrost wydajności pracy pracowników. Okoliczność wdrożenia tego systemu 

także udowodnił składając certyfikat ISO i podobnie jak w pierwszym analizowanym przypadku 

nie wykazał, jakiego rzędu oszczędności osiąga w związku z przeprowadzonym wdrożeniem. 

Ponownie  zatem  Izba  doszła  do  przekonania,  że  odwołującego  twierdzenia  o  posiadaniu 

systemu  zarządzania  jakością  nie  były  gołosłowne  i  mogły  się  przekładać  na  cenę,  ale 

przystępujący  nie  wykazał  w  jaki  sposób  następuje  to  przełożenie.  Tym  samym  ponownie 

należało uznać, że wyjaśnienia zostały złożone, ale są niepełne. W konsekwencji Izba doszła 

do  przekonania,  że  zamawiający  prawidłowo  ocenił,  że  wyjaśnienia  zostały  złożone,  choć 

nieprawidłowo ocenił na moment wnoszenia odwołania, że są one wyczerpujące. Tym samym 

na  datę  podejmowania  czynności  przez  zamawiającego  nie  można  było  uznać,  że  ofertę 

przystępującego należało odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 

ustawy. Obecnie jedna

k taka konstatacja nie ma znaczenia dla wyniku postępowania, który 

został  uchylony  przez  zamawiającego.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę  odwołanie  należało 

oddalić. 

W dniu 16 lipca 2018 roku zamawiający wysłał do przystępującego pismo następującej 

treści: 

„W związku z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09.07.2018 r. oraz zwartych w nim 

zaleceń dla Zamawiającego,  co  do  dalszego postępowania  w  zakresie oceny  zaistnienia  w 

Państwa  ofercie  przesłanek  określonych  w  art.  90  ust.  1a  ustawy  Prawo  zamówień 

publicz

nych, proszę o udzielenie uzupełniających wyjaśnień (również o złożenie dowodów), 

dotyczących  wyliczenia  ceny,  w  tym  przedstawienia  szczegółowej  kalkulacji  cenotwórczej 

wraz z czynnikami mającymi wpływ na jej wysokość, w szczególności w zakresie: 

— kosztów dostawy; 

— kosztów serwisu; 

—  kwestii  organizacyjnych  związanych  z  prowadzoną  działalnością  w  tym  wprowadzenia 

systemu pozwalającego na usprawnienie organizacji pracy w sposób pozwalający na wzrost 

wydajności pracy pracowników (…) 

Brak  wyjaśnień  w  terminie  lub  dokonana  przez  Zamawiającego  ocena  wyjaśnień  wraz  ze 

złożonymi  dowodami  potwierdzająca,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia, skutkować będzie odrzuceniem Państwa oferty.” 

Analogiczne pismo zamawiający skierował do odwołującego. 

Pismem z dnia 17 lipca 2018 roku odwołujący oświadczył, że w całości podtrzymuje 

swoje stanowisko zawarte w  wyjaśnieniach,  a nadto (mimo, że KIO w wyroku z dnia 09072018 

r. nie 

zajmowała się ofertą wykonawcy, lecz ofertą TMS sp. z o.o.) uzupełniająco wskazał, że 

stabilna  sytuacja  finansowa  w

ykonawcy  pozwala  mu  na  pewną  elastyczność  w  zakresie 

oferowanych cen. 

Odwołujący wskazał, że wbrew stanowisku zawartemu w piśmie zamawiającego, KIO 

nic sformułowała zaleceń wobec zamawiającego odnośnie dalszego postępowania. KIO zajęła 

jedynie  stanowisko,  że  słusznie  zamawiający  doszedł  do  przekonania,  że  konieczne  były 

dalsze 

wyjaśnienia Sto wezwanie wykonawców do drugich wyjaśnień. 

W  ocenie  odwołującego,  nie  sposób  odczytywać  wyroku  KIO  jako  przyzwolenie  o 

zwracanie 

się  o  trzecie  już  wyjaśnienia  co  do  ceny  zaoferowanej  przez  wykonawców. 

Przeciwnie,  wyrok KIO 

zawierał wskazówki co do oceny drugich wyjaśnień złożonych przez 

wykonawców. 

Odwołujący wskazał, że drugie wyjaśnienia, które złożył przystępujący mają ponownie 

charakter  ogólnikowy,  nie  zostały  udowodnione,  są  niekompletne  i  (również  w  kontekście 

wyroku KIO z dnia 09.07.2018 r.) powinny skutkować odrzuceniem oferty TMS sp. z o.o., o co 

odwołujący wniósł. 

Odwołujący  stwierdził,  aktualne  postępowanie  zamawiającego  narusza  art.  7  ust. 

ustawy P.z.p., 

zgodnie z którym „zamawiający przygotowuje przeprowadza postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  sposób  zapewniający  zachowanie  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcj

onalności  przejrzystości".  Jeżeli  bowiem  przyjąć,  że  wyjaśnienia  zostały  w  ogóle 

złożone. jednakże „były niepełne to uprawnione mogło być wezwanie wykonawców do drugich 

wyjaśnień co – jak wskazała KIO – zamawiający uczynił. Aktualnie zamawiający winien ocenić 

drugie wyjaśnienia, a nie zwracać się o trzecie. Słusznie bowiem przyjmuje się w doktrynie i 

orzecznictwie,  że  zwracanie  się  o  wyjaśnienia  znajduje  swoje  granice  w  zasadzie  równego 

traktowania i uczciwej konkurencji. 

Pismem z dnia 18 lipca 2018 roku 

przystępujący udzielił następującej odpowiedzi: 

„W  odpowiedzi  na  pismo  NSSU.DFP.271.5,2018.AB  z  dnia  16.07.2018  r,  uprzejmie 

informujemy, że cena złożonej oferty przedmiot zamówienia wraz z Instalacją uruchomieniem 

i  szkoleniem  personelu  wynosi 

3.287.011,00  zł  brutto.  Jest  to  cena  gwarantująca  należyte 

wykonanie dostawy zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ. 

Poniżej przedstawiamy dowody oraz szczegółową kalkulację cenotwórczą wraz z czynnikami 

mającymi wpływ na jej wysokość. 

Informujemy, że wartość przedmiotu zamówienia zawiera : 

koszt  sprzętu  (w  tym  koszt  wyposażenia  dodatkowego,  transportu,  ubezpieczenia  na  czas 

transportu, instalacji, marży minimalnej) - 32584832,00 zł brutto 

— koszt serwisu; 

• obsługę gwarancyjną zawierającą koszty dojazdów oraz przeglądów przez okres 72 miesięcy 

( 1 x w roku x 7 lat) - 

21.168,00 zł brutto 

•  koszt  deinstalacji/  demontażu,  przeniesienia,  ponownej  instalacji/montażu  I  uruchomienia 

sprzętu w nowej siedzibie Zamawiającego - 7.011 zł brutto 

Czynniki, które miały wpływ na wysokość kosztu serwisu i dostaw są następujące: 

—  Właściwości  danego  sprzętu,  w  tym  jego  kompaktowość  zapewniająca  niskie  koszty 

transportu,  oraz  bardzo  niskie  koszty  całego  procesu  związanego  z  dostawą  i  instalacją. 

System  mieści  się  w  windzie,  nie  wymaga  dodatkowych  skomplikowanych  instalacji  czy 

adaptacji  pomieszczeń.  Ponadto  aparat  do  radioterapii  posiada  najlepsze  w  swojej  klasie 

rozwiązania technologiczne dla IOeRT. 

— Serwis własny, bez kosztów podwykonawców w zakresie serwisu, 

—  Dysponowanie  odpowiednimi  narzędziami  serwisowymi,  zapleczem  logistycznym  oraz 

własną flotą samochodową. 

—  Ograniczenie  kosztów  poprzez  skalę  działalności.  Prowadzenie  w  ramach  oferowanego 

portfela usług autoryzowanego serwisu kilku czołowych producentów sprzętu medycznego: tj. 

S.I,T. - 

Sordina IORT Technologies SpA., Canon Medical Systems, Accuray, Raystation, dzięki 

czemu  firma  TMS  jest  w  stanie  elastycznie  zarządzać  personelem,  co  za  tym  idzie  koszt 

serwisu rozkłada się na obsługę urządzeń kilku firm. 

Ponadto  potwierdzamy,  że  firma  TMS  wprowadziła  system  polityki  jakości  pozwalający  na 

usprawnienie organizacji pracy, oraz poprawiający wydajność pracy pracowników. 

Usprawnienia organizacji, poprawa wydajności, są realizowane dzięki: 

procesom  zarządczym  (planowanie  strategiczne,  operacyjne,  przeglądy  zarządzania, 

organizację  formalną,  audyty  wewnętrzne  I  doskonalenie),  procesom  wspomagającym 

(zarządzanie Infrastrukturą i środowiskiem pracy, utrzymywanie kompetencji załogi poprzez 

systematyczne szkolenia, 

zarządzanie zasobami ludzkimi, analizowanie danych i nadzór nad 

dokumentacją), 

—  procesom  realizowanym  na  zewnątrz  firmy  poprzez  współpracę  z  wykwalifikowanymi 

stałymi  dostawcami,  oraz  przede  wszystkim  ścisłą  współpracę  z  producentami  urządzeń 

medycznych 

oferującymi najnowocześniejsze rozwiązania techniczne. 

Oznacza to, że polityka jakości reguluje I usprawnia działanie firmy , praktycznie w każdym 

obszarze, począwszy od zaplanowania strategii, poprzez sprzedaż, oraz realizację sprzedaży 

produktów. 

Polit

yka  jakości  szczególnie  dużą  rolę  odgrywa  w  procesie  realizacji  sprzedaży,  ponieważ 

jasno  określa  zasady,  procedury  oraz  narzędzia  do  site  planingu,  przeprowadzenia 

ewentualnych  prac  adaptacyjnych,  procesów  zakupowych  aparatury  I  wyposażenia, 

materiałów,  magazynowania,  kwalifikacji  dostawców,  poddostawców,  wysyłki  Instalacji  i 

uruchomienia,  przekazania  przedmiotu  zamówienia  klientowi.  Dodatkowo,  polityka  jakości, 

jasno  określa  działania  w  zarządzaniu  i  działalności  serwisu  (  w  zakresie  przeprowadzania 

napra

w gwarancyjnych, pogwarancyjnych, przeglądów, modyfikacji). Wszystkie te działania są 

zatem z góry ustalone, posiadają odpowiednie procedury i usprawnienia, a co za tym idzie 

optymalizują wydajność. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  niektóre  czynniki,  które  wprowadza  system  zarządzania 

jakością, mają szczególny wpływ na racjonalizację kosztów to jest : 

— Wprowadzenie systemu elektronicznego obsługi serwisu SWS„ 

Dzięki systemowi obsługi zgłoszeń serwisowych SWS, ułatwione jest zarządzanie serwisem, 

ponieważ  system  pomaga  klarownie  rozdzielić  działania  serwisowe,  oraz  pomaga  uzyskać 

aktualne  informacje  dotyczące  Instalowanych  i  eksploatowanych  urządzeń.  Dzięki  czemu 

można  zawczasu  reagować  I  zaplanować  działania  serwisowe  np.  takle  jak  przeglądy  czy 

naprawy. 

— Stale podnoszenie kwalifikacji poprzez systematyczne szkolenia u producentów sprzętu. 

Dzięki temu nie ma potrzeby szkolić pracowników ad hoc do każdej nowej instalacji. 

— ścisłe określenie współpracy z dostawcami oraz producentami sprzętu. Firma ma stałych 

sprawdzonych dostawców dzięki czemu uzyskuje bardzo korzystne warunki handlowe, oraz 

rabaty. Dostawcy podlegają systematycznej ocenie, a dzięki feedbackowi stale poprawiają 

warunki współpracy.” 

Pismem z dnia 

23 lipca 2018 roku przystępujący wyjaśnił, co następuje: 

„W  nawiązaniu  do  pisma  TMS  Sp.  z  o.o.  nr  .  Lw/GW2018/  1274  z  dnia  18  .07,2018  r., 

niniejszym  pragniemy  sprostować  oczywistą  omyłkę  pisarską  w  wyjaśnieniach  odnośnie 

zaoferowanej ceny..' 

Było: 

że cena złożonej oferty przedmiot zamówienia wraz z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem 

personelu wynosi 3.287.011,00 zł brutto.” 

że wartość przedmiotu zamówienia zawiera : 

— koszt sprzętu (w tym koszt wyposażenia dodatkowego, transportu, ubezpieczenia na czas 

transportu, instalacji, marży minimalnej) 3.258.832,00 zł brutto” 

Powinno być: 

że cena złożonej oferty przedmiot zamówienia wraz z instalacją, uruchomieniem I szkoleniem 

personelu wynosi 3.280.000,00 zł brutto," 

Informujemy

, że wartość przedmiotu zamówienia zawiera . 

— koszt sprzętu (w tym koszt wyposażenia dodatkowego, transportu, ubezpieczenia na czas 

transportu, instalacji, marży minimalnej) 3 251 821,00 zł brutto” 

Zamawiający ocenił oferty wykonawców w sposób następujący: 

oferta 1 

TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa

Kryterium cena 

46,875 pkt 

Kryterium parametry techniczne i eksploatacyjne 

                           19,840 pkt 

Kryterium warunki gwarancji i serwisu 

20,000 pkt 

Kryterium warunki przeniesienia do NSSU Prokocim 

10,000 pkt 

Łączna ilość punktów 

96,715 pkt 

oferta 2 

IntraOp Europe GmbH, Martin Luther Platz 26, 40212 Düsseldorf 

Kryterium cena 

50,000 pkt 

Kryterium parametry techniczne i eksploatacyjne 

20,000 pkt 

Kryterium warunki gwarancji i serwisu 

16,670 pkt 

Kryterium warunki przeniesienia do NSSU Prokocim 

10,000 pkt 

Łączna ilość punktów 

96,670 pkt 

Dnia  27  lipca  2018  r. 

zamawiający  poinformował  odwołującego  o  wyborze,  jako 

najkorzystniejszej, oferty 

przystępującego.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 

3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez brak odrzucenia oferty 

przystępującego jako oferty 

zawier

ającej rażąco niską cenę. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3,  art.  90  ust.  3  oraz  art.  91  ust.  1 

ustawy  P.z.p.,  poprzez  brak  odrzucenia  oferty 

przystępującego  jako  oferty,  której  złożenie 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji 

odwołanie jest bezzasadne. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  tj.  naruszenie  zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  poprzez  trzykrotne  zwracanie  się 

przez z

amawiającego o wyjaśnienia z uwagi na rażąco niską cenę, po raz ostatni 16 lipca 2018 

roku, odwołanie jest spóźnione. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., j

eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne 

części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań 

technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia 

dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, 

których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na 

podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym 

wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);2) 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu 

społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

W myśl ust. 1a, w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% 

od: 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej 

cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  o  których 

mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają 

wyjaśnienia; 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z u

względnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w 

szczególności  istotnej  zmiany  cen  rynkowych,  zamawiający  może  zwrócić  się  o  udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Ponieważ  cena  oferty  przystępującego  jest  niższa  od  wartości  szacunkowej 

zamówienia  o  około  49%  i  nie  zaszły  przesłanki  wyłączające  zastosowanie  przez 

zamawiającego  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  P.z.p.,  o  których  mowa  in  finito  wskazanego 

przepisu, 

czynność  zamawiającego  dotyczącą  wezwania  przystępującego  do  złożenia 

wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny należy uznać za uzasadnioną.  

Zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  P.z.p.,  o

bowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym  ciężar  ten  spoczywał  na 

przystępującym, który wszakże  - w ocenie Izby - ciężarowi temu nie sprostał. Podkreślenia 

wymaga, że wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność i 

rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiającego na 

mocy art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia bowiem zgodność 

z prawem czynności zamawiającego, czyli  -  w rozpoznawanym przypadku - trafność oceny 

przez zamawiającego złożonych wyjaśnień. 

Dokonując  analizy  wyjaśnień  złożonych  przez  przystępującego,  Izba  stwierdziła,  iż 

wyjaśnienia złożone przez przystępującego są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do 

uznania, że wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Przystępujący w pierwszych 

wyjaśnieniach  wskazał  okoliczności,  które  w  jego  ocenie  wpływają  na  obniżenie  ceny,  tj. 

posiadanie 

własnego  zaplecza  technicznego,  posiadanie  wprowadzonego  systemu 

zarządzania jakością, zatrudnianie własnych pracowników w oparciu o stawki wynagrodzenia 

niższe od stawek dyktowanych przez podmioty zewnętrzne, zaoferowanie produktu nowego, 

nierekondycjonowanego, samodzielne wykonywanie dostaw

y, instalacji, usług serwisowych i 

gwarancyjnych  oferowanego 

przez  siebie  sprzętu,  posiadanie  stosownych  certyfikatów  i 

pełnomocnictw na wyłączne świadczenie takich usług na terenie Polski. Wszystkie te czynniki 

są jedynie ogólnymi stwierdzeniami, niepopartymi żadnymi konkretnymi kwotami. Wyjaśnienia 

tego  rodzaju  mogą  co  najwyżej  uzupełniać  konkretne  i  szczegółowe  analizy  i  wyliczenia, 

jednak  nie  mogą  stanowić  wyjaśnień  samych  w  sobie.  Przyznała  to  również  Krajowa  Izba 

Odwoławcza w wyroku z dnia 9 lipca 2018 roku, sygn. akt KIO 1253/18. 

W  drugim  wezwaniu  zamawiający  poprosił  przystępującego  o  złożenie  wyjaśnień  w 

zakresie podstaw kalkulacji kosztów w celu potwierdzenia, że zaoferowana w trakcie aukcji 

ele

ktronicznej  cena  nie jest  rażąco  niska  a  obniżenie  ceny  w  stosunku  do  ceny  wyjściowej 

pozwala na wykonan

ie zamówienia zgodnie z opisem zamawiającego. Zamawiający poprosił 

o  szczegółowe  wskazanie  czynników  wpływających  na  obliczenie  zaoferowanej  ceny  od 

mom

entu  oszacowania  dokonanego  przez  zamawiającego  do  momentu  złożenia  przez 

przystępującego oferty w trakcie aukcji elektronicznej. 

W  kolejnych  wyjaśnieniach  przystępujący  wskazał,  że  kalkulację  kosztów  oparto  na 

cenie aparatu do radioterapii cenie wyposażenia - cenie serwisu,  cenie  dostawy,  montażu, 

ubezpieczenia  etc. 

Pokrywa  ona  wszystkie  koszty  tj.:  koszt  aparatu,  wyposażenia 

dodatkowego,  dostawy,  instalacji,  uruchomienia  i  szkoleń,  a  także  deinstalacji/  demontażu, 

przeniesienia,  ponownej  instalacji/monta

żu  i  uruchomienia  sprzętu  w  nowej  siedzibie 

zamawiającego  (w  szczególności  transportu,  ubezpieczenia  na  czas  transportu,  prac 

adaptacyjnych, oraz zawiera zysk). 

Przystępujący poinformował, że czynnikami wpływającymi 

na  obliczenie  zaoferowanej  ce

ny  jest  między  innymi  fakt,  że  zaoferowany  aparat  do 

radioterapii posiada najlepsze w swojej klasie rozwi

ązania technologiczne dla IOeRT, posiada 

oryginalny  projekt,  dzięki  czemu  oferuje  niezwykle  możliwości,  przy  kompaktowych 

gabarytach, posiad

a część jezdną, ważącą 570 kg, co przekłada się na niezwykle niskie koszty 

transportu,  oraz  bardzo  niskie  koszty  całego  procesu  związanego  z  dostawą  i  instalacją 

System  mieści  się  w  windzie,  nie  wymaga  dodatkowych  skomplikowanych  instalacji  czy 

adaptacji pomieszczeń. Obsługa realizacji zamówienia nie wymaga nakładu pracy wielu osób, 

co  również  znacząco  obniża  cenę  ofertową.  Firma  TMS  Sp.  z  o.o.  dysponuje  własną  flotą 

samochodową  wyspecjalizowanym  personelem,  własnym  zapleczem  technicznym  i 

logistycznym. Firma posiada własne środki finansowe na realizację przedmiotu zamówienia. 

Przystępujący podkreślił, że ze względu na wybraną przez zamawiającego procedurę zakupu- 

aukcja  elektroniczna,  pierwotna  cena  uwzględniała  wartość  zamówienia  określoną  przez 

Zamawiającego  w  ogłoszeniu.  Natomiast  nie  była  to  cena  ostateczna  i  przewidywała  duży 

margines. Biorąc pod uwagę powyższe, firma TMS SP, z o.o. posiada dostępne wyjątkowo 

sprzyjające warunki do wykonywania zamówienia, nie może być mowy o rażąco niskiej cenie 

w przypadku oferty TMS Sp. z o.o. 

W  ocenie  Izby,  przystępujący  nie  wykazał,  iż  wskazane  wyżej  okoliczności  są 

w

yjątkowe i nie przysługują drugiemu wykonawcy, biorącemu udział w postępowaniu. Ponadto 

przystępujący nadal nie wskazał, w jaki sposób wskazane okoliczności wpływają na jego cenę, 

tzn. w szczególności – o ile dana okoliczność jest w stanie obniżyć cenę oferty. Przystępujący 

nie udzielił w istocie odpowiedzi na pytania zadane mu przez zamawiającego, który prosił o 

szczegółową  kalkulację  czynników  pozwalającą  na  prześledzenie  procesu  obniżenia  ceny 

oferty od chwili dokonania oszacowania wartości zamówienia do ceny zaoferowanej w aukcji 

elektronicznej.  Podkreślić  w  tym  miejscu  należy,  że  zamawiający  wartość  zamówienia 

oszacował na podstawie informacji przekazanych mu przez odwołującego i przystępującego. 

Skoro najpierw przystępujący podał koszt zamawianego sprzętu na poziomie około 6 mln zł, a 

następnie  zaoferował  cenę  o  blisko  3  mln  zł  niższą,  to  oczywistym  jest,  że  powinien 

szczegółowo,  z  podaniem  konkretnych  wartości  wyjaśnić,  co  spowodowało  tak  znaczne 

obniżenie ceny.  

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz w oświadczeniu złożonym na rozprawie 

przed  Izbą  wskazywał,  że  wyjaśnienia  przystępującego  są  dla  niego  jasne  i  nie  budzą 

wątpliwości  co  do  tego,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Argumentacja 

zamawiającego  jest  o  tyle  nieprzekonująca,  iż  wzywał  on  przystępującego  kilkukrotnie  do 

złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, wskazując obszary, które – w jego ocenie – 

wymagają wyjaśnienia. W wyjaśnieniach przystępujący ograniczał się jedynie do wskazywania 

okoliczności, które mają wpływ na obniżenie ceny oferty. Wyjaśnienia te nie zostały poparte 

żadnymi kwotami ani szczegółowymi kalkulacjami pozwalającymi na uzasadnienie wysokości 

zaoferowanej  ceny.  Nie  dołączono  do  nich  również  żadnych  dowodów  uzasadniających 

obniżenie ceny. Nie jest bowiem takim dowodem oświadczenie producenta, iż przystępujący 

jest  jego  jedynym  przedstawicielem  w  Polsce,  jak  również  certyfikat  ISO. W dalszym  ciągu 

bowiem nie wskazano, w jaki sposób i o ile te okoliczności wpływają na cenę przystępującego. 

Wyjaśnienia przystępującego nie mogą być zatem uwzględnione. To na nim bowiem 

spoczywa  obowiązek  udowodnienia  zasadności  zaoferowanej  ceny.  Wskazać  należy,  iż 

zasadniczą  wartością  przedmiotu  zamówienia  był  koszt  zamawianego  sprzętu.  W  interesie 

przystępującego leżało więc uzyskanie dowodu potwierdzającego koszt urządzenia, najlepiej 

w postaci oferty 

producenta lub chociażby w postaci jego pisemnego potwierdzenia wysokości 

ceny urządzenia. 

Wskazując na powyższe, Izba uznała, że przystępujący nie wykazał, że zaoferowana 

przez niego cena nie jest rażąco niska, w związku z czym jego oferta podlega odrzuceniu na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. 

Izba uznała za spóźniony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., tj. naruszenie 

zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  poprzez  trzykrotne 

zwracanie się przez zamawiającego o wyjaśnienia z uwagi na rażąco niską cenę, po raz ostatni 

16 lipca 2018 roku.  

Zgodnie  z  art.  182  ust.  3  ustawy  P.z.p.,  o

dwołanie  wobec  czynności  innych  niż 

określone w ust. 1 i 2 (tj. informacji, o których zamawiający informuje wykonawcę oraz wobec 

treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia), w przypadku 

zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8, wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy 

zachowaniu  należytej  staranności  można  było  powziąć  wiadomość  o  okolicznościach 

stanow

iących podstawę jego wniesienia.  Zamawiający wzywał przystępującego do złożenia 

wyjaśnień  w kwestii zaoferowanej ceny trzykrotnie  – ostatni raz w dniu 16 lipca 2018 roku. 

Tym samym odwołanie na te czynności, wniesione w dniu 3 sierpnia 2018 roku, Izba uznała 

za spóźnione i pozostawiła bez rozpoznania. 

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 90 ust. 3 oraz art. 

91  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  poprzez  brak  odrzucenia  oferty 

przystępującego  jako  oferty,  której 

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

Zgodnie 

z art. 6 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, na które 

to przepisy powołał się odwołujący, zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem 

jest  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób  konkurencji  na  rynku 

właściwym,  polegające na  ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji  lub zbytu oraz  postępu 

technicznego lub inwestycji, podziale rynków zbytu lub zakupu. 

Izba  wskazuje,  że  samo  zawarcie  porozumienia  pomiędzy  przystępującym  a 

producentem  w  zakresie  wyłącznej  dystrybucji,  nie  przesądza  jeszcze  o  tym,  że  jest  to 

porozumienie zawarte wbrew zakazowi, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy P.z.p. To na 

odwołującym  spoczywał  ciężar  udowodnienia,  że  jest  to  porozumienie  ograniczające 

konkurencję w rozumieniu wskazanego przepisu. Odwołujący, poza stwierdzeniem, że oferta 

przystępującego  jest  złożona  na  skutek  zawarcia  przez  TMS  porozumienia  z  włoskim 

producentem  sprzętu,  zapewniającego  TMS  wyłączność  na  polskim  rynku,  a  tym  samym 

kontrolę  zbytu  i  podział  rynków  zbytu,  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  na  potwierdzenie 

podniesionego zarzutu.  

Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  art.  10  ust.  1  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konkurentów wydaje decyzję o uznaniu 

praktyki za ograniczającą konkurencję, jeżeli stwierdzi naruszenie zakazów określonych w art. 

6 ustawy. Odwołujący nie wykazał, że w przypadku przystępującego i producenta sprzętu tego 

rodzaju decyzja została wydana. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O 

kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 

……………………………………