KIO 1588/18 WYROK dnia 29 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt KIO 1588/18 

WYROK 

z dnia 29 sierpnia 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Norbert Sierakowski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  sierpnia  2018 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesi

onego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  sierpnia  2018  r.  przez 

wykonawcę Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83” Sp. z o.o. z siedzibą w Gronowie 

Górnym, ul. Szafirowa 7A, 82-310 Gronowo Górne w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego 33 Baza Lotnictwa Transportowego, ul. Witkowska 8, 62-430 Powidz  

przy  udziale  wykonawcy 

Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. 

Ślężna  118,  53-111  Wrocław  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt: 1588/18 po stronie zamawiającego  

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

Kosztami postępowania obciąża  odwołującego  Zakład  Sprzątania  Wnętrz  J.  J.  „MOP 

83”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w Gronowie Górnym,  ul.  Szafirowa  7A,  82-310 Gronowo 

Górne i:  

zalicza w poczet ko

sztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakład Sprzątania 

Wnętrz J. J.  „MOP 83” Sp. z o.o. z siedzibą w Gronowie Górnym, ul. Szafirowa 7A, 

310 Gronowo Górne tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i 2018) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego dor

ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Koninie.  

Przewodniczący: 

………………………………    

Sygn. akt KIO 1588/18 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  33  Baza  Lotnictwa  Transportowego,  ul.  Witkowska  8,  62-430  Powidz 

wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Usługa utrzymania 

czystości na obiektach administrowanych przez 33. Bazę Lotnictwa Transportowego«.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 15.05.2018 r.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579  i 2018) zwanej dalej w skrócie 

Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.  

Zamawiający  poinformował  30.07.2018  r.  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy  Impel  Facility  Services  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  ul.  Ślężna  118, 

111 Wrocław [dalej wykonawca Im lub przystępujący].  

Wykonawca Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83” Sp. z o.o. z siedzibą w Gronowie 

Górnym,  ul.  Szafirowa  7A,  82-310  Gronowo  Górne,  zgodnie  z  art.  182  ust.  1  pkt  1  Pzp, 

wniósł 9.08.2018 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie części nr 2.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)   art. 8 ust. 3 Pzp 

– przez zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych kluczowych części 

wyjaśnień  w  sprawie  rażąco  niskiej  ceny  z  4.07.2018  r.  oraz  z  11.07.2018  r., 

pomimo  że  wyłącznie  niektóre  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  mogłyby 

stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji [

odwołujący sprecyzował na rozprawie, że znajdująca się w 

odwołaniu  nieprawidłowa  data  pisma  4.07.2011  r.  została  wpisana  omyłkowo 

zamiast prawidłowej daty pisma 4.07.2011 r. – przyp. Izby];   

2)   art.  8  ust.  3  Pzp 

–  przez  zaniechanie  odtajnienia  bezzasadnie  zastrzeżonych 

wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny z 4.07.2018 r. oraz z 11.07.2018 r., pomimo że 

wykonawca  Im 

nie  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;  

ewentualnie  innych  przepisów  wynikających  pośrednio  z  treści  odwołania,  który  to 

zarzut 

odwołujący cofnął na rozprawie.  

Odwołujący wniósł uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu (w zadaniu nr 

unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Im;  

powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 

odtajnienia  wyjaśnień  z  4.07.2018  r.  i  z  11.07.2018  r.  wykonawcy  Im  w  sprawie 

rażąco niskiej ceny;  

4)   odrzucenia oferty wykonawcy Im;  

5)   dokonania wyboru 

odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert. 

Argumentacja 

odwołującego  

Zarys wstępny sprawy 

Zgodnie z 

częścią III SIWZ zamówienie podzielono na zadania: 

zadanie  nr  1

:  świadczenie  usług  utrzymania  czystości  powierzchni  wewnętrznych  w 

budynkach administrowanych przez 33 Ba

zę Lotnictwa Transportowego w Powidzu 

w miejscowościach: Powidz, Przybrodzin, Ruchocinek, Witkowo, Gniezno i Konin; 

zadanie  nr  2

:  świadczenie  usług  utrzymania  czystości  powierzchni  zewnętrznych 

(terenów  zielonych  i  utwardzonych)  administrowanych  przez  33.  Bazę  Lotnictwa 

Transportowego w Powidzu w miejscowościach: Powidz, Przybrodzin, Ruchocinek, 

Witkowo i Gniezno. 

Odwołujący i wykonawca Im złożyli oferty w zadaniu nr 2. Oprócz tego w  zadaniu nr 2 

ofertę złożyło dwóch innych wykonawców.  

Kwota,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia 

wynosiła 1 166 092,29 zł brutto, natomiast wysokość ofert od 751 012,36 zł (wykonawca Im) 

przez 

1 322 526,22 zł (odwołujący) do ok. 1 420 000 zł (pozostali dwaj wykonawcy). 

Zgodnie  z 

częścią  XIII  pkt  2-3  SIWZ  wykonawca  miał  obowiązek  podać  cenę  oferty  w 

Formularzu  ofertowym  (

załącznik  nr  1  do  SIWZ)  za  wypełnionym  Formularzem  cenowym 

załącznik  nr  2  lub  3  do  SIWZ).  Zamawiający  określił  również,  że  cena  podana  w  ofercie 

powinna  obejmować  wszystkie  koszty  związane  z  wykonaniem  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  opi

sem  przedmiotu  zamówienia  zawartym  w  załącznikach  do  SIWZ  oraz 

warunkami stawianymi przez 

zamawiającego we wzorze umowy zawartej w zał. nr 16 i 17 do 

SIWZ, w tym znowelizowane przepisy ustawy o mini

malnym wynagrodzeniu za pracę, jeżeli 

zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. 

29.06.2018  r.  wykonawca  Im 

został  wezwany  przez  zamawiającego  do  złożenia 

wyjaśnień  w  sprawie  wyliczenia  ceny.  Wezwanie  dotyczyło  ceny  oferty  oraz  ceny 

jednostkowej  za  utrzymanie  terenów  zewnętrznych  zielonych.  W  wezwaniu  zamawiający 

zobowiązał  wykonawcę  Im  do  złożenia  szczegółowych  wyliczeń  oraz  wyjaśnień  popartych 

dowodami,  wskazujących na  to,  że zaoferowana przez  wykonawcę  cena  jest  skalkulowana 

prawidłowo  i  z  uwzględnieniem  wszystkich  wymogów  realizacji  przedmiotu  zamówienia 

(kosztów  wynagrodzeń,  materiałów,  użytkowania  sprzętu,  ubezpieczenia,  innych  opłat  oraz 

niezbędnych kosztów).  

4.07.2018  r.  wykonawca  Im 

złożył  wyjaśnienia.  Wykonawca  Im  zastrzegł  część 

wyjaśnień od s. 5 do s. 9. Z kolei na niezastrzeżoną część wyjaśnień składały się: 

ogólnikowe,  nieskonkretyzowane  oraz  niepoparte  jakimikolwiek  dowodami 

uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz  

równie  ogólnikowa  i  niepoparta  dowodami  część  wstępna  wyjaśnień,  gdzie  wyko-

nawca  Im 

powołał  się  na  nieskonkretyzowane  okoliczności  uzasadniające  moż-

liwość  zaoferowania  ceny  na  niskim  poziomie  (25-letnie  doświadczenie  w  branży, 

korzystne warunki zakupu środków chemicznych oraz użytkowania sprzętu mecha-

nicznego  i  ręcznego,  pozyskane  dofinansowanie,  posiadanie  zaplecza  technicz-

nego, posiadanie wiedzy i doświadczenia co do optymalnej realizacji usługi).  

Następnie  6.07.2018  r.  zamawiający  po  raz  drugi  wezwał  wykonawcę  Im  do  złożenia 

wyjaśnień  co  do  ceny  oferty.  Tym  razem  przedmiotem  wyjaśnień  miała  być  cena 

jednostkowa  dla  powierzchni  zewnętrznych  utwardzonych.  Ponownie  zamawiający  zażądał 

szczegółowych  wyliczeń  oraz  wyjaśnień  popartych  dowodami,  wskazujących  na  to,  że 

zaoferowana  przez  wyk

onawcę  Im  cena  jest  skalkulowana  prawidłowo,  z  uwzględnieniem 

wszystkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia. 

11.07.2018 r. wykonawca Im 

złożył wyjaśnienia w zakresie ceny oferty. Wykonawca Im 

zastrzegł część wyjaśnień od s. 5 do s. 8. Na niezastrzeżoną część wyjaśnień składały się: 

uzasadnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  część  wstępna  wyjaśnień  –  przy  czym  oba 

fragmenty  wyjaśnień  –  miały  dokładnie  taką  samą  treść  jak  w  przypadku  wyjaśnień  z 

4.07.2018 r. 

30.07.2018  r. 

zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  wykonawcy  Im  jako  oferty 

najkorzystniejszej w zadaniu nr 2.  

Następnie  2.08.2018  r.  zamawiający  udostępnił  odwołującemu  protokół  postępowania 

oraz  wyjaśnienia  wykonawcy  Im  z  4.07.2018  r.  oraz  z  11.07.2018  r.  –  poza  częściami 

objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Niezależnie od opisania dotychczasowego przebiegu postępowania zamówieniowego –

odwołujący  wskazał,  że  w  ramach  toczącego  się  równolegle  innego  postępowania  o 

udzielnie  zamówienia  publicznego  (postępowanie  pn.  „Sprzątanie  obiektów  Centrali  ZUS 

or

az  pielęgnację  terenów  zieleni”,  znak  postępowania  TZ/271/10/18,  część  a,  prowadzone 

przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa) – wykonawca 

Im 

posłużył  się  identycznym  –  w  warstwie  merytorycznej  –  uzasadnieniem  tajemnicy 

przed

siębiorstwa  (zmieniono  jedynie  kolejność  niektórych  fragmentów),  tyle  że  we 

wspomnianym  postępowaniu  tajemnicą  przedsiębiorstwa  objął  całość  wyjaśnień,  podczas 

gdy  w  rozpoznawanym  postępowaniu  wykonawca  Im  zastrzegł  wyłącznie  cześć 

szczegółową, w tym najprawdopodobniej kalkulację ceny.  

Co  istotne 

–  ów  wzór  uzasadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  którym  posługuje  się 

powszechnie wykonawca Im 

i którym posłużył się również w rozpoznawanym postępowaniu 

–  został  negatywnie  zweryfikowany  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą.  W  wyroku  z  28 

czerwca 2018 r. (sygn. akt KIO 1187/18) Izba 

nakazała odtajnienie wyjaśnień wykonawcy Im, 

w  tym  szczegółowej  kalkulacji  ceny  (oprócz  danych  dotyczących  marży  i  zysku)  i  Izba 

wskazała co następuje:  

Wykonawca Im 

poza ogólnikowymi stwierdzeniami, nie odnoszącymi się do konkretnych 

informacji,  podanych  w  wyjaśnieniach,  nie  uzasadnił  w  sposób  przekonujący,  że 

zastrzeżenie  poufności  przedstawionych  informacji  jest  uwarunkowane  rodzajem  i 

charakterem  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach.  [...].  Odnośnie  kalkulacji  ceny,  sama 

okoliczność,  że  jest  ona  zindywidualizowana  dla  danego  postępowania  nie  uzasadnia  w 

ocenie  Izby 

konieczności  zachowania w  poufności  wyjaśnień. Wykonawca  powinien  podać, 

które  składniki  ceny  stanowią  dla  niego  istotną  wartość  gospodarczą  i  dlaczego. 

Sformułowanie  jedynie  ogólnego  oświadczenia  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa, 

odnoszącego  się  do  wszystkich  złożonych  informacji,  nie  stanowi  merytorycznej  przesłanki 

uzasadniającej ochronę przed ujawnieniem podanych informacji. 

Przechodząc do uzasadnienia zarzutów odwołania odwołujący wskazał: 

Zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  3  Pzp 

–  przez  zaniechanie  odtajnienia  zastrzeżonych 

kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny z 4.07.2018 r. oraz z 11.07.2018 

r.

,  pomimo  że  wyłącznie  niektóre  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  mogłyby  stanowić 

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Przedmiotowy  zarzut  dotyczy  tych  części  wyjaśnień  z  4.07.2018  r.  i  z  11.07.2018  r., 

które wykonawca Im objął tajemnicą przedsiębiorstwa – poza: 

cenami i rabatami z ofert dostawców środków czystości,  

imionami  i  nazwiskami  osób,  których  umowy  o  pracę  dołączono  do  wyjaśnień  lub 

których dane są elementem wyjaśnień 

–  które  to  elementy  wyjaśnień  wykonawcy  Im  mogą  w  ocenie  odwołującego  istotnie 

stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy Im. 

Wykonawca  Im 

dokonał  zastrzeżenia  kluczowych  części  wyjaśnień,  tj.  fragmentów,  w 

których wykonawca Im przedstawił – zgodnie z treścią wezwań zamawiającego: 

czynniki wpływające na ogólną cenę oferty; 

cenę  jednostkową  za  utrzymanie  terenów  zewnętrznych  zielonych  (wyjaśnienia  z 

4.07.2018 r.) oraz 

cenę jednostkową za utrzymanie terenów zewnętrznych utwardzonych (wyjaśnienia 

z 11.07.2018 r.). 

Kalkulac

ja  usługi,  w  tym  wymienionych  wyżej  cen  jednostkowych,  składa  się  w 

przeważającej części z kosztów osobowych, które same w sobie są wytwarzane na potrzeby 

postępowania i podyktowane szczególnymi wymogami określonymi przez zamawiającego. 

Natomiast  zgodnie  z  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji 

(Dz.U.  z  2018  r.  poz.  419):  „przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

rozumie  się  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne prze

dsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do 

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”. 

Nie można zatem objąć tajemnicą przedsiębiorstwa kalkulacji sporządzonych w oparciu 

o powszechnie znane czynniki. 

W  postępowaniu  zamawiający  postawił  w  SIWZ  konkretne  wymagania  co  sposobu 

realizacji  zamówienia  z  których  wynika  konieczność  przyjęcia  przez  wykonawców  kosztów 

osobowych na konkretnym poziomie:  

»Część III SIWZ:  

Zamawiający na podstawie art. 29 ust. 3a Pzp wymaga zatrudnienia, przez wykonawcę 

lub 

podwykonawcę, na podstawie umowy o pracę, osób bezpośrednio zaangażowanych do 

prac  utrzymania  czystości  powierzchni  wewnętrznych  i  zewnętrznych,  za  wyjątkiem  osób 

sprawujących samodzielne funkcje kierownicze, zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu pracy. 

Zamawiający nie określa wymiaru etatu. 

Szczegółowe warunki realizacji zamówienia, określa „Wzór umowy” stanowiący [...] zał. 

nr  17  do  SIWZ 

– dla zadania nr 2, Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Usługi – 

zał. nr 12 do SIWZ – dla zadania nr 2 oraz zakres prac z wymaganą częstotliwością – [...] 

zał. nr 14 do SIWZ – dla zadania nr 2.  

Jeżeli  chodzi  o  wynagrodzenie  minimalne  –  jest  ono  ogólnie  znane.  Wynika  z 

rozporządzenia  Rady  Ministrów  z  dnia  12  września  2017  r.  w  sprawie  wysokości 

minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2018 r. (Dz. U. 

2017 r. poz. 1747). 

Powszechnie  znane  są  także  inne  konieczne  koszty  zatrudnienia  pracowników 

wynikające z przepisów prawa pracy, w szczególności z Kodeksu pracy zawiązane z: 

zastępstwem pracowników w czasie realizacji ich prawa do urlopu (art. 152 Kp) lub 

koniecznością  zapłaty  ekwiwalentu  pieniężnego  w  przypadku  niewykorzystania 

urlopu przez pracowników (art. 171 Kp);  

zastępstwem pracowników w czasie zwolnienia chorobowego;  

prowadzeniem szkoleń BHP dla pracowników (art. 2373 i 2374 Kp), 

prowadzeniem badań lekarskich dla pracowników (art. 292 § 6 Kp); 

zapewnieniem środków higieny osobistej dla pracowników (art. 233 Kp); 

zapewnieniem środków ochrony indywidualnej oraz odzieży i obuwia roboczego (art. 

2376-2377 Kp). 

Tak  niska  cena  oferty  wskazuje,  że  wykonawca  Im  mógł  nie  uwzględnić  kosztów 

obowiązkowych,  ale  brak  dostępu  do  wyjaśnień  uniemożliwia  postawienie  zarzutu 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. 

Wykonawca  Im 

mógł  się  dopuścić  czynu  nieuczciwej  konkurencji  przenosząc  koszty 

zamówienia  pomiędzy  elementami  zawierającymi  różne  stawki  VAT  –  ale  brak  dostępu  do 

wyjaśnień uniemożliwia postawienie zarzutu również w tym zakresie.  

Jeśli  chodzi  o  przepisy  ustawy  z  dnia  27  sierpnia  1997  r.  o  rehabilitacji  zawodowej  i 

społecznej  oraz  zatrudnianiu  osób  niepełnosprawnych  (Dz.  U.  2018  r.  poz.  511),  dalej 

„ustawa  o  rehabilitacji”,  odwołujący  podkreślił,  że  wprowadzone  tam  zasady  klasyfikacji  i 

dofinansowania osób niepełnosprawnych – są ogólnie znane. 

Powiatowe  Zespoły  ds.  Orzekania  o  Niepełnosprawności  orzekają  niepełnosprawność 

osób  dorosłych  dla  celów  pozarentowych  i  przyznają  im  stopień  niepełnosprawności. 

Obowiązują trzy stopnie niepełnosprawności: 

- znaczny:  

Do znacznego stopnia niepełnosprawności  zalicza się osobę z naruszoną sprawnością 

organizmu, niezdolną do pracy albo zdolną do pracy jedynie w warunkach pracy chronionej i 

wymagającą, w celu pełnienia ról społecznych, stałej lub długotrwałej opieki i pomocy innych 

osób w związku z niezdolnością do samodzielnej egzystencji. Niezdolność do samodzielnej 

egzystencji  oznacza  naruszenie  sprawności  organizmu  w  stopniu  uniemożliwiającym 

zaspokajani

e  bez  pomocy  innych  osób  podstawowych  potrzeb  życiowych,  za  które  uważa 

się przede wszystkim samoobsługę, poruszanie się i komunikację. 

- umiarkowany: 

Do  umiarkowanego  stopnia  niepełnosprawności  zalicza  się  osobę  z  naruszoną 

sprawnością  organizmu,  niezdolną  do  pracy  albo  zdolną  do  pracy  jedynie  w  warunkach 

pracy  chronionej  lub  wymagającą  czasowej  albo  częściowej  pomocy  innych  osób  w  celu 

pełnienia ról społecznych. 

Zaliczenie  do  znacznego  albo  umiarkowanego  stopnia  nie

pełnosprawności  osoby  nie 

wyklucza  możliwości  zatrudnienia  tej  osoby  u  pracodawcy  niezapewniającego  warunków 

pracy chronionej, w przypadkach:  

a)  przystosowania  przez  pracodawcę  stanowiska  pracy  do  potrzeb  osoby 

niepełnosprawnej,  

b)   zatrudnienia w formie telepracy. 

Kontrolę  w  zakresie  przystosowania  przez  pracodawcę  stanowiska  pracy  do  potrzeb 

osoby niepełnosprawnej przeprowadza Państwowa Inspekcja Pracy. 

- lekki: 

Do  lekkiego  stopnia  niepełnosprawności  zalicza  się  osobę  o  naruszonej  sprawności 

organizmu, 

powodującej  w  sposób  istotny  obniżenie  zdolności  do  wykonywania  pracy,  w 

porównaniu  do  zdolności,  jaką  wykazuje  osoba  o  podobnych  kwalifikacjach  zawodowych  z 

pełną  sprawnością  psychiczną  i  fizyczną,  lub  mającą  ograniczenia  w  pełnieniu  ról 

społecznych  dające  się  kompensować  przy  pomocy  wyposażenia  w  przedmioty 

ortopedyczne, środki pomocnicze lub środki techniczne.  

W  zależności  od  rodzaju  niepełnosprawności  –  kwoty  dofinansowania  z  PFRON  – 

znacznie się różnią:  

–  1800  zł  –  w  przypadku  osób  niepełnosprawnych  zaliczonych  do  znacznego  stopnia 

niepełnosprawności;  

–  1125  zł  –  w  przypadku  osób  niepełnosprawnych  zaliczonych  do  umiarkowanego 

stopnia niepełnosprawności; 

–  450  zł  –  w  przypadku  osób  niepełnosprawnych  zaliczonych  do  lekkiego  stopnia 

niepełnosprawności. 

Kluczowe jest więc podanie przez wykonawcę Im informacji ile osób przewidział w danej 

kategorii niepełnosprawności.  

W  przypadku  dofinansowania  w  kwocie  1125  zł  na  osobę  –  tj.  od  stopnia 

umiarkowanego 

– wykonawca ponosi koszty – które musi założyć w związku z podaną kwotą 

dofinansowania.  

Są to informacje niezwykle istotne w kontekście prawidłowości wyliczenia ceny, bowiem 

fakt  otrzymywania  dofinansowania  np.  z  PFRON 

z  jednej  strony  umożliwia  zmniejszenie 

kosztu  pracownika  o  kwotę  dofinansowania,  ale  jednocześnie  powoduje  konieczność 

uwzględnienia  wynikających  z  ustawy  o  rehabilitacji  dodatkowych  kosztów  związanych  z 

zatrudnieniem  osoby  niepełnosprawnej,  w  tym  m.in.  kosztów  dodatkowego  urlopu 

wypoczynkowego, płatnego zwolnienia z pracy, czy też krótszego czasu pracy pracownika z 

orzeczoną niepełnosprawnością:  

–  Dodatkowy  urlop  wypoczynkowy  –  art.  19  ust.  1  ustawy  o  rehabilitacji:  »Osobie 

zaliczonej  do  znacznego  lub  umiarkowanego  stopnia  niepełnosprawności  przysługuje 

dodatkowy urlop wypoczynkowy w wymiarze 

10 dni roboczych w roku kalendarzowym«. 

–  Płatne  zwolnienie  od  pracy  –  art.  20  ust.  1-3  ustawy  o  rehabilitacji:  „1.  Osoba  o 

znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności ma prawo do zwolnienia od pracy 

z zachowaniem prawa do wynagrodzenia:  

1)  w  wymiarze  do  21  dni  roboczych  w  celu  uczestniczenia  w  turnusie rehabilitacyjnym, 

nie częściej niż raz w roku, z zastrzeżeniem art. 10f ust. 1 pkt 2; 

w  celu  wykonania  badań  specjalistycznych,  zabiegów  leczniczych  lub 

usprawniających, a także w celu uzyskania zaopatrzenia ortopedycznego lub jego naprawy, 

jeżeli czynności te nie mogą być wykonane poza godzinami pracy. 

Wynagrodzenie za czas zwolnień od pracy, o których mowa w ust. 1, oblicza się jak 

ekwiwalent pieniężny za urlop wypoczynkowy. 

Łączny  wymiar  urlopu  określonego  w  art.  19  ust.  1  i  zwolnienia  od  pracy,  o  którym 

mowa w ust. 1 pkt 1, nie może przekroczyć 21 dni roboczych w roku kalendarzowym”«. 

Krótszy wymiar czasu pracy – art. 15 ust. 2 i art. 18 ust. 1 ustawy o rehabilitacji: 

art. 15 ust. 2:  

»Czas  pracy  osoby  niepełnosprawnej  zaliczonej  do  znacznego  lub  umiarkowanego 

stopnia niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo. 

Stosowanie  norm  czasu  pracy,  o  których  mowa  w  art.  15,  nie  powoduje  obniżenia 

wysokości wynagrodzenia wypłacanego w stałej miesięcznej wysokości«. 

Dodatkowa przerwa w pracy 

– art. 17 ustawy o rehabilitacji 

»Osoba  niepełnosprawna  ma  prawo  do  dodatkowej  przerwy  w  pracy  na  gimnastykę 

usprawniającą  lub  wypoczynek.  Czas  przerwy  wynosi  15  minut  i  jest  wliczany  do  czasu 

pracy«.  

Utajnienie powyższych elementów sprowadza się jedynie do tego, że wykonawca może 

wprowadzić  w  błąd  zamawiającego  np.  próbując  twierdzić,  że  sam  fakt  zatrudnienia  osoby 

niepełnosprawnej  w  stopniu  umiarkowanym  (a  więc  średnim)  –  powoduje,  że  będzie 

otrzymywał  „za  darmo”,  „dodatkowo”  jakieś  środki  z  PFRON.  Takie  twierdzenie  jest 

wprowadzeniem  w  błąd  i  to  umyślnym,  nakierowanym  na  oszukanie  zamawiającego  co  do 

rzeczywistej kalkulacji oferty w tym zakresie.  

Również  ogólne  twierdzenia  o  „zatrudnianiu  osób  niepełnosprawnych”  –  są 

niewystarczające do wykazania, że nie złożono rażąco niskiej ceny. Bez konkretyzacji w tym 

zakresie wyjaśnienia są bezwartościowe.  

Nawiązując do powyższego należy wskazać, że jeśli treść utajniona wyjaśnień – została 

skonkretyzowana  i  oparta  o  przepisy 

ustawy  o  rehabilitacji  osób  niepełnosprawnych, 

przepisy 

rozporządzenia  w  sprawie  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  lub 

przepisy  Kodeksu  pracy 

–  to  nie  stanowi  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  z  uwagi  na 

powszechną  znajomość  owych  przepisów.  Natomiast  w  przypadku,  gdyby  treść  utajniona 

miała  charakter  ogólny  –  nie  stanowi  tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  uwagi  na  brak  w  niej 

jakiejkolwiek wartości gospodarczej technicznej lub organizacyjnej przedsiębiorstwa. 

Reasumując  –  w  rozpoznawanej  sytuacji  charakter  utajnionych  treści  uniemożliwia 

uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Wykonawca  Im 

–  przez  utajnienie  wyjaśnień  –  usiłuje  ukryć  aspekty  wykonania 

zamówienia 

dotyczące 

korzystania 

z 

dofinansowania 

dla 

zatrudnienia 

osób 

niepełnosprawnych, tj. wysokości tego dofinansowania. 

Wyjaśnienia  nie  zweryfikowane  przez  innych  wykonawców  –  zaznajomionych  z 

obowiązującymi na rynku cenami – stanowią łatwy instrument do manipulacji zamawiającym. 

II.  Zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  3  Pzp 

–  przez  zaniechanie  odtajnienia  bezzasadnie 

zastrzeżonych  wyjaśnień  w  sprawie  wyliczenia  ceny  z  4.07.2018  r.  oraz  z  11.07.2018  r., 

pomimo  że  wykonawca  Im  nie  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

Odwołujący podniósł, że: 

uzasadnienie  zastrzeżenia  wyjaśnień  w  sprawie  rażąco  niskiej  ceny  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

sporządzone 

przez 

wykonawcę 

Im 

jest 

niezwykle 

ogólne, 

nieskonkretyzowane do prz

edmiotowego zamówienia, dodatkowo niepoparte dowodami;  

na  brak  skonkretyzowania  wskazuje  chociażby  okoliczność,  że  wykonawca  Im  – 

zawarł dokładnie taką samą treść uzasadnienia do wyjaśnień z 4.07.2018 r. i z 11.07.2018 r., 

mimo  że  poszczególne  wyjaśnienia  dotyczyły  zupełnie  innych  kwestii  –  pierwsze  cen  za 

utrzymanie  terenów  zewnętrznych  zielonych,  a  drugie  cen  za  utrzymanie  terenów 

zewnętrznych utwardzonych;  

ze względu na ogólny charakter analogiczne uzasadnienie mogłoby być sporządzone 

i  złożone  przez  wykonawcę  Im  w  jakimkolwiek  innym  postępowaniu  –  co  zresztą  miało 

miejsce w równolegle toczącym się postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń 

Społecznych, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 28 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 

,  uznała  złożone  przez  wykonawcę  Im  –  takie  same  uzasadnienie  za  całkowicie 

ogólnikowe i nakazała odtajnienie wyjaśnień);  

4)  wykonawca Im 

nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, tj. usługi 

sprzątania – sposób kalkulacji oferty wynika z wymagań SIWZ, w szczególności dotyczących 

sposobu realizacji zamówienia, który wymusza na wykonawcy przyjęcie określonej struktury 

zatrud

nienia  (przyjęcia  kosztów  pracowniczych,  których  wysokość  nie  może  być  niższa  niż 

wynikająca  z  przepisów  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  oraz  musi  uwzględniać 

konieczne  pozapłacowe  koszty  zatrudnienia)  i  posiadania  przez  wykonawcę  niezbędnego 

sprzętu i środków czystości; 

5)  wykonawca  Im 

nie  wykazał  szkody,  jaka  wiąże  się  z  ujawnieniem  zastrzeżonych 

danych;  

6)  wykonawca  Im 

nie  wykazał,  że  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania 

poufności zastrzeżonych informacji – nie przedstawił na tę okoliczność żadnych dowodów – 

m.in. nie wykazał, że zawarł z pracownikami umowy o zachowaniu poufności – nie załączono 

żadnej kopii umowy ani chociażby fragmentu umowy z klauzulą poufności; 

7)  wykonawca  Im 

nie  wykazał,  że  zastrzeżone  dane  są  chronione  również  przez  jego 

kontrahentów,  w  tym  dostawców  sprzętu  i  środków  czystości,  nie  przedstawił  nawet 

fragmentów przykładowych umów; 

8)  wykonawca Im 

wskazał, że podjął wdrożył wewnętrzne regulacje określające zasady 

bezpieczeństwa informacji, brak jest jednak nawet fragmentów takich regulacji. 

Mając na uwadze powyższe odwołanie jest konieczne i uzasadnione.  

Odwołujący  przesłał  w  terminie kopię  odwołania  zamawiającemu 9.08.2018 r.  (art.  180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 9.08.2018 r. 

(art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 

r.  [pon.]  wykonawca  Im  złożył  (1)  Prezesowi  KIO,  z  kopiami  dla  (2) 

zamawiającego  i  (3)  odwołującego,  pismo  o  zgłoszeniu  przystąpienia  do  postępowania  po 

stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 

185 ust. 2 Pzp).  

Po  przeprowadzeniu  roz

prawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy  – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.  

Izba  stwierdza,  że  nie  zachodzą  przesłanki  określone  w  art.  189  ust.  2  Pzp,  których 

zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.  

W ocenie Izby 

odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to 

jest 

odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz 

odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  oraz  informacje  zawarte  

w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba  postanowiła  dopuścić,  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  

z or

yginałem.  

Izba wzięła pod uwagę dowód złożony przez odwołującego – dowód nr 1 tj. wyjaśnienia 

dot.  Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych  (dalej  ZUS)  w  podobnej  sprawie,  z  podobnym 

uzasadnieniem  utajnienia  oraz  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  o  sygn.  akt  KIO  1187/18 

odnoszący się do tych wyjaśnień.  

W  ocenie  Izby,  zarzut  pierwszy  naruszenia  art.  8  ust.  3  Pzp 

–  przez  zaniechanie 

odtajnienia  zastrzeżonych  kluczowych  części  wyjaśnień  w  sprawie  rażąco  niskiej  ceny  

z  4.07.2018  r.  oraz  z  11.07.2018  r.

,  pomimo  że  wyłącznie  niektóre  informacje  zawarte  

w  wyjaśnieniach  mogłyby  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zarzut drugi naruszenia tego samego przepisu art. 

8  ust.  3  Pzp 

–  przez  zaniechanie  odtajnienia  bezzasadnie  zastrzeżonych  wyjaśnień  

w sprawie wyliczenia ceny z 4.07.2018 r. oraz z 11.07.2018 r.

, pomimo że wykonawca Im nie 

wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – nie zasługują na uwzględnienie.  

Izba 

stwierdziła, że przystępujący w dwóch pismach z 4.07.2018 r. oraz z 11.07.2018 r. 

skierowanych  do 

zamawiającego  w  celu  wyjaśnienia  kwestii  rażąco  niskiej  ceny  zastrzegł 

informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Mimo.  że  zastrzeżenia  te  –  w  stosunku 

do  dwóch  różnych  informacji  –  miały  taką  samą  treść  zostały  przez  zamawiającego 

potraktowane jako właściwie zastrzeżone, co stało się przyczyną wniesienia odwołania.  

Izba 

podkreśla, że w zamówieniach publicznych obowiązuje zasada określona w  art. 8 

ust. 1 Pzp 

brzmiąca »Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne«. Jednak zasada ta 

nie  jest  zasadą  bezwzględnie  obowiązującą,  gdyż  wykonawcy  mogą  zastrzec  informacje 

stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  co  jest  unormowane  w  art.  8  ust.  3  Pzp,  który  to 

przepis  brzmi  »Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w 

rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później 

niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji,  o  których 

mowa  w  art.  86  ust.  4.  Przepis  stosu

je  się  odpowiednio  do  konkursu«.  W  rozpoznawanej 

sprawie nie było istotne, że również zamawiający w art. 8 ust. 2, 2a i 4 Pzp mogą ograniczyć 

dostęp do informacji związanych z postępowaniem.  

Zgodnie z treścią przepisu art. 8 ust. 3 Pzp wykonawcy w celu skutecznego zastrzeżenia 

swojej tajemnicy przedsiębiorstwa nie muszą  dowodzić, a jedynie wykazać, że zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z odwołaniem się ustawodawcy 

do  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  należy  przytoczyć  treść  art.  11  ust.  4 

ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  2018  poz. 

419), który to przepis brzmi »Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do 

wiadomości 

publicznej 

informacje 

techniczne, 

technologiczne, 

organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  co  do  których 

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności«.  

Izba stwierdza, że przystępujący wskazał, że zależy mu na nieujawnianiu do publicznej 

wiadomości  treści  zastrzeżonych.  Ponadto  przystępujący  wskazał,  że  zastrzeżone 

informacje  nie  zostały  ujawnione  i  że  przystępujący  podjął  w  stosunku  do  tych  informacji 

właściwe, niezbędne działania w celu zachowania tych informacji ich poufności. Szczególnie 

przystępujący  wykazał  zabezpieczenie  systemu  informatycznego  czy  procedurę 

wewnętrznego obiegu dokumentów, a także zachowanie tajemnicy przez pracowników przez 

szczególne  postanowienia  umowne.  Wynikiem  właściwego  zabezpieczenia  się 

przystępującego  przed  ujawnieniem  jego  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  fakt,  że  nawet 

odwołujący  nie  mógł  wniknąć  w  obszary  wiedzy  zastrzeżone  przez  przystępującego. 

Ponadto 

– na podstawie treści zastrzeżenia  – nie można mieć wątpliwości, że zastrzeżone 

informacje  mają  dla  przystępującego  wartość  gospodarczą  i  dzięki  ich  stosowaniu 

przystępujący  może  przystępować  do  przetargów  na  przedstawionych  warunkach 

szczególnie cenowych.  

Izba  musi  także  podkreślić,  że  przystępujący  w  poruszanym  przez  odwołującego 

p

ostępowaniu  odwoławczym  o  sygn.  akt  KIO  1187/18  zastrzegł  całość  dokumentu,  a  Izba 

nakazała ujawnić tylko pewien zakres tego dokumentu, pozostawiając w zakresie chronionej 

przed  ujawnieniem  określone  fragmenty.  W  rozpoznawanym  przypadku  zgodnie  z  regułą 

in

dywidualnego  podejścia  do  każdego  rozpoznawanego  postępowania  zamówieniowego 

Izba  musi  podkreślić,  że  przystępujący  zastrzegł  tylko  bardzo  nieznaczne  części  swoich 

wyjaśnień  i  dlatego  nie  można  powoływać  się  na  wyrok  o  sygn.  akt  KIO  1187/18,  gdyż 

dotyczy o

n całkiem innej sprawy.  

Na  pewno

,  co  podniósł  odwołujący,  powoływanie  się  na  okoliczności  uzasadniające 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  tych  samych  słowach  przez  przystępującego  może  w 

konkretnych  sprawach  doprowadzić  do  niewłaściwego  uzasadnienia  potrzeby  zachowania 

tajemnicy, ale w rozpoznawane sprawie zamówieniowej nie wywołało żadnych wątpliwości wi 

dostatecznie  uzasadniło  w  obu  pismach  konieczność  zachowania  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  

Wobec powyższych konstatacji  należy  uznać,  że przystępujący  właściwie zabezpieczył 

swoje wrażliwe informacje w celu zachowania ich poufności i z tego względu Izba mnie może 

przychylić się do zarzutów odwołującego.  

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.  

Przewo

dniczący: 

………………………………