KIO 2045/18 WYROK dnia 23 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2045/18 

WYROK 

z dnia 23 

października 2018 r. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Wojciechowska 

Protokolant:             

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu 

22  października  2018  r.  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  października  2018  r.  przez 

wykonawcę  Partner  XXI  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zabrzu  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

zamawiającego Jednostkę Wojskową Nr 6021 z siedzibą w Warszawie  

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności 

unieważnienia postępowania w części I i V, unieważnienie czynności odrzucenia oferty 

wykonawcy 

Partner XXI Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu w części I i V oraz powtórzenie 

czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego w części I i V; 

2.  Kosztami 

postępowania  obciąża  zamawiającego  Jednostkę  Wojskową  Nr  6021 

z 

siedzibą w Warszawie i 

Zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł.  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Partner XXI Sp. z o

.o. z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania 

Zasądza od zamawiającego Jednostki Wojskowej Nr 6021 z siedzibą w Warszawie 

na rzecz wykonawcy 

Partner XXI Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu kwotę 18 600 zł 

00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.  j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579,  2018)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt KIO 2045/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Jednostka  Wojskowa  Nr  6021  z  siedzibą  w  Warszawie  -  prowadzi 

w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego, 

którego  przedmiotem  jest  dostawa  artykułów  biurowych,  plastycznych,  ozdobnych 

i 

dekoracyjnych,  artykułów  papierniczych,  tablic  oraz  sprzętu  i  urządzeń  mechanizacji  prac 

biurowych dla Jednostki Wojskowej Nr 6021 oraz jednostek organizacyjnych będących na jej 

zaopatrzeniu”  -  sprawa  nr  24/2018/PN/SZKOL/UZBR/OPBMR.  Postępowanie  zostało 

wszczęte  ogłoszeniem  opublikowanym  w Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia 

18 kwietnia  2018  r.  za  numerem  2018/S  075-166503. 

Szacunkowa  wartość  zamówienia, 

którego  przedmiotem  są  dostawy  jest  wyższa  od  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018 zwanej dalej „ustawą pzp”). 

W  dniu 

8  października  2018  r.  odwołanie  wniósł  wykonawca  Partner  XXI  Sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Zabrzu – dalej Odwołujący.  

Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 

1) Czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy pzp 

jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zakresie części I i V 

przedmiotowego postępowania; 

2)  Czynności  badania  ofert  w  postępowaniu  przez  Zamawiającego  w  wyniku  czego  oferta 

Odwołującego została odrzucona w części I i V, w sytuacji kiedy była to oferta zgodna z treścią 

SIWZ, w zakresie części I i V przedmiotowego postępowania; 

3)  Zaniechania 

podczas  badania  oferty  Partner  XXI,  wezwania  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  pzp,  w  zakresie  części  I  i  V  przedmiotowego 

postępowania; 

Czynności  unieważnienia  postępowania  w  części  I  i  V  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  1 

ustawy, w wyniku czego Odwołujący stracił możliwość uzyskania zamówienia; 

5)  Prowadzenia 

postępowania  w  sposób  naruszający  zasady  zachowania  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  Wykonawców  w  zakresie  części  I  i  V  przedmiotowego 

postępowania. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1)  art. 7 ust. 1 ustawy pzp, 

poprzez nierówne traktowanie wykonawców, a w szczególności 

odrzucenie  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  w  sytuacji,  w  której  oferta  ta  nie  podlega 

odrzuceniu; 

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, 

poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i odrzucenie oferty 

złożonej  przez  Odwołującego,  względem  której  nie  wypełnia  się  przesłanka  dotycząca  jej 

odrzucenia; 

z ostrożności procesowej zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie 

wezwania Partner X

XI do wyjaśnienia treści oferty; 

4)  art.  92  ust.  1  pkt  3,  poprzez  brak  podania  uzasadnienia 

faktycznego uznania produktów 

z 

oferty Odwołującego za niezgodne z wymaganiami SIWZ. 

Odwołujący  w  oparciu  o  wyżej  wskazane  zarzuty  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

w 

całości i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty 

Odwołującego w części I i V zamówienia; 

unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności polegającej na unieważnieniu 

postępowania w części I i V zamówienia; 

powtórzenia  czynności  badania  ofert,  z  uwzględnieniem  ciążącego  na  Zamawiającym 

ob

owiązku należytego ich zbadania; 

z ostrożności - nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień 

treści oferty w części I i V zamówienia; 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  Odwołującego,  jako 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który posiada interes prawny do 

wniesienia  odwołania.  Odwołujący  jest  zainteresowany  udzieleniem  mu  przedmiotowego 

zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Odwołujący może 

ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  pzp. 

Zamawiający  przyjął  bowiem  -  całkiem  bezpodstawnie  -  iż  ofertę  Odwołującego  należy 

odrzucić. Złożona przez Odwołującego oferta jest prawidłowa i powinna być uznana za zgodną 

z  postanowieniami określonymi  w  SIWZ,  a  w  skutek  naruszenia przez  Zamawiającego  ww. 

przepisów Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Szkoda, którą 

poniesie Odwołujący może polegać na utracie zamówienia oraz braku możliwości osiągnięcia 

zysku,  który  Odwołujący  planował  osiągnąć  w  wyniku  jego  realizacji  (lucrum  cessans). 

Poprzez błędne czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił 

szansę  na  uzyskanie  zamówienia  oraz  na  osiągnięcie  zysku,  który  Odwołujący  planował 

osiągnąć  w  wyniku  jego  realizacji.  Powyższe  stanowi  wystarczającą  przesłankę  do 

skorzystania  przez  Odwołującego  ze  środków  ochrony  prawnej  przewidzianych  w  art.  179 

ust.1 ustawy. 

Odwołujący  podniósł,  że  wiadomość  o  okolicznościach  stanowiących  podstawę 

wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 1 października 2018 r., tj. w dniu otrzymania 

faxem zawiadomienia o odrzu

ceniu oferty Odwołującego, jako niezgodnej z SIWZ w zakresie 

części  I  i  V  przedmiotowego  postępowania  oraz  unieważnieniu  postępowania  w  zakresie 

części  I  i  V,  co  oznacza,  że  Odwołujący  uczynił  zadość  wymaganiom  art.  182  ust.  1  pkt  1 

ustawy. 

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający w części I poz. 

81 i 82 specyfikacji asortymentowo-

cenowej stanowiącej załącznik nr 1.1. do SIWZ wskazał, 

że  wymaga  dostarczenia:  MARKER  DO  CD  CZARNY/NIEBIESKI  Opis:  Cienkopisy  do 

opisywania  płyt  CD/DVD  kol.  czarny/niebieski,  grubość  linii  pisania:  0,7  mm,  nie  zasycha 

pozostawiony bez skuwki przez 2-

3 dni na przykład Schneider lub równoważny. Zamawiający 

pismem nr 6613/18 z dnia 1 października 2018 r. doręczonym Odwołującemu faxem w dniu 

października 2018 r. zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego, jako niezgodnej z SIWZ 

w  zakresie  części  I  przedmiotowego  postępowania  oraz  unieważnieniu  postępowania 

w 

zakresie  części  I.  Zamawiający  poinformował,  iż  wymagał  markerów  do  opisywania  płyt 

CD/DVD. Wykona

wca zaproponował foliopisy o indeksach SR112201 i SR112203, które nie 

są dedykowane do opisywania płyt CD/DVD. Oferta zatem nie odpowiada treści Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia.  W  rzeczywistości,  zaoferowane  przez  Odwołującego 

foliopisy/markery SR112201 oraz SR112203 bezsprzecznie 

służą do opisywania płyt CD/DVD, 

co potwierdzają oznaczenia umieszczone bezpośrednio na każdym z nich, oraz oświadczenie 

wyłącznego dystrybutora marki Schneider na rynku polskim. 

Odwołujący zaznaczył, że analogiczna sytuacja miała miejsce dla poz. 79 i 80 w części 

V zamówienia. 

Odwołujący wskazał, że jeżeli nawet Zamawiający miał wątpliwość co do zastosowania 

markerów  Schneider  SR112201  i  SR112203  do  płyt  CD/DVD  w  zadaniu  I  oraz  V  winien 

w 

pierwszej  kolejności  skorzystać  z  przysługującego  mu  prawa  i  wezwać  Wykonawcę  do 

złożenia stosownych wyjaśnień zgodnie z art. 87 ust 1 ustawy pzp. Zamawiający nie dość, że 

nie  skorzystał  z  przysługującego  mu  prawa,  to  jeszcze  nie  zadał  sobie  trudu  i  nawet  nie 

sprawdził czy jego zarzut jest zasadny. W szczególności nie zweryfikował strony internetowej 

dystrybutora marki Schneider na rynku polskim https://kataloa.DbsDolska.eu/. i nie zapoznał 

się  informacjami  tam  dostępnymi  oraz  kartami  katalogowymi  umieszczonymi  na  stronie 

internetowej dy

strybutora marki Schneider. Nie sprawdził u źródła (chociażby telefonicznie), 

bezpośrednio  u  dystrybutora  marki  Schneider,  nieprawdziwych  zarzutów  jakie  skierował  do 

Zamawiającego inny Wykonawca, tylko bezkrytycznie przedstawił twierdzenie o nie spełnieniu 

wymagań SIWZ przez zaoferowane markery. Nie ulega wątpliwości w ocenie Odwołującego, 

iż zarzuty skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego i unieważnieniem postępowania nie 

odzwierciedlają stanu faktycznego, gdyż foliopisy/markery Schneider SR112201 i SR112203 

są dedykowane do opisywania płyt CD/DVD. 

Odwołujący podniósł również, że Zamawiający w części I poz.118, oraz w części V poz. 

112 specyfikacji asortymentowo- 

cenowej stanowiącej załącznik nr 1.1. oraz nr 1.5 do SIWZ 

wskazał, że wymaga dostarczenia segregatora 2R/A5/40MM. Opis:  Segregator A5/40mm 2 

ringowy,  wykonany  z  kartonu  pokrytego  na  zewnątrz  folią  polipropylenową  o  grubości  min. 

100mic., szerokość grzbietu 40mm, różne kolory. Odwołujący wskazał, że w zawiadomieniu 

o 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego  w  części  I  i  V  Zamawiający  poinformował,  iż  wymagał 

segregatora 2R/A5/40MM o szer. grzbietu 40MM. Wykonawca zaproponował segregator np. 

47687 producenta Acco/Brends/Essel

te, który posiada grzbiet szerokości 42mm. Oferta zatem 

nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że 

nieznane  są  przyczyny  podjętej  przez  Zamawiającego  decyzji  i  uznania,  że  treść  oferty 

Odwołującego w poz. 118 części I, oraz poz. 112 części V nie odpowiada treści SIWZ, bowiem 

Odwołujący wskazał wyraźnie w ofercie, że oferuje segregator marki Esselte A5/2R 40mm np. 

47687,  a  więc  segregator  o  wymaganej  szerokości  grzbietu  40  mm.  Co  więcej  powód 

odrzucenia jest 

w ocenie Odwołującego absurdalny i nieprawdziwy. Zgodnie bowiem z kartą 

katalogową  umieszczoną  na  stronie  internetowej  Esselte,  zaoferowany  przez  Partner  XXI 

segregator  A5/2R  40mm  Acco  Brends/Esselte  posiada  wymiary  (SxWxG)  40x231x201  mm 

tak,  jak 

Odwołujący  wskazał  to  w  ofercie.  Odwołujący  podkreślił,  że  szerokość  grzbietu 

w 

segregatorze  gotowym  do  użytku  wynosi  40mm  tak  jak  wskazuje  podawany  przez 

producenta wymiar szerokości w technicznej karcie produkcyjnej i oświadczeniu wystawionym 

przez  Acco  Brends  właściciela  marki  Esselte,  zaś  2  mm  o  które  zapewne  chodziło 

Zamawiającemu, to szerokość kryz  łączących grzbiet  z  okładkami  zwiększających objętość 

segregatora. Zamawiający w żadnym miejscu OPZ nie wskazał, że szerokość grzbietu według 

niego  odnosi  się  nie  tylko  do  grzbietu,  ale  i  do  kryz  zwiększających  objętość.  Odwołujący 

wsk

azuje,  że  ewentualne  niejednoznaczności  i  brak  precyzji  w  postanowieniach  SIWZ  nie 

może  działać  na  niekorzyść  wykonawców,  w  tym  wypadku  Odwołującego.  Powołał  się  na 

wyrok KIO 1745/18 z dnia 14 września 2018 r. Zamawiający zaniechał także i w tym przypadku 

czynności  dokładnego  zbadania  oferty,  gdyż  zaoferowane  przez  Partner  XXI  segregatory 

2R/A5/40MM  Esselte  np.47687  posiadają  grzbiet  szerokości  40mm,  co  wynika  już  tylko 

z samego oznaczenia produktu nadanego przez producenta. 

Odwołujący zaznaczył, że jeżeli 

nawet  Zamawiający  powziął  jakąkolwiek  wątpliwość  dotyczącą  parametrów  oferowanego 

przez  Odwołującego  segregatora,  winien  w  pierwszej  kolejności  skorzystać  z  instytucji 

wyjaśnień zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy pzp, bądź zwrócić się do właściciela marki Esselte 

z 

pytaniem,  jaką  szerokość  posiadają  rzeczone  segregatory.  Odwołujący  podkreślił,  że 

z 

pewnością uzyskałby dokładnie taką samą odpowiedź, jaka widnieje w odwołaniu i złożonych 

wraz z nim dowodach. 

Następnie  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  części  I  poz.  205  specyfikacji 

asortymentowo-

cenowej  stanowiącej  załącznik  nr  1.1.  do  SIWZ  wskazał,  że  wymaga 

dostarczenia 

Tektura drzewna brązowa gr. 1,0 mm B1. Pismem nr 3762/18 z dnia 23 maja 

2018 r. 

Zamawiający wyjaśnił, że zmienia opis zamówienia wymagając tektury makulaturowej 

w  kolorze  brązowym  lub  szarym,  a  dopiero  pismem  nr  3756/18  z  dnia  23  maja  2018  r. 

Zamawiający  dokonał  zmian  w  związku  z  udzielonymi  w  piśmie  3762/18  wyjaśnieniami 

informując, że dokonano zmian w załączniku nr 1.1 do SIWZ poprzez zmianę opisu w poz. 205 

wymagając tektury makulaturowej w kolorze brązowym lub szarym. Zamawiający stwierdził w 

zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  iż  wymagał  tektury  makulaturowej  w 

kolorze  brązowym  lub  szarym,  a  Wykonawca  zaproponował  tekturę  drzewna  szarą,  tym 

samym t

reść nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie wyjaśnił, 

na jakiej podstawie przyjął, że zaoferowana tektura drzewna nie jest tekturą makulaturową. 

Wykonawca Partner XXI Sp. z o.o. zaoferował tekturę zgodną z wymaganiami Zamawiającego 

z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian z dnia 23 maja 2018 tj. tekturę drzewną szarą gr. 1,0 mm 

B1  AGP-

BX0700/B1,  która  jest  tekturą  makulaturową,  co  potwierdza  w  oświadczeniu 

dystrybutor Enpap, od którego tę tekturę zamierzał kupić Odwołujący. Podobnie jak powyżej, 

Odwołujący  podkreślił,  że  jeżeli  nawet  Zamawiający  powziął  wątpliwość  czy  zaoferowana 

przez Odwołującego tektura drzewna jest tekturą makulaturową, winien w pierwszej kolejności 

skorzystać  z  przysługującego  mu  prawa  i  wezwać  Wykonawcę  do  złożenia  stosownych 

wyjaśnień  zgodnie  z  art.  87  ust.  1  ustawy  pzp.  Odwołujący  wyjaśnił,  iż  zaoferowana  przez 

niego  w  poz.  205 

tektura  jest  tekturą  drzewną  makulaturową  szarą,  a  więc  zgodną 

z 

wymaganiami Zamawiającego  

Odwołujący podniósł ponadto, że odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekomą 

niezgodność  z  SIWZ  jest  sprzeczne  z  prawem.  W  pierwszej  kolejności  wskazał,  że 

uzasadnienie odrzucenia oferty w części I i V jest lakoniczne, nie przedstawia rzeczywistego 

stanu rzeczy, lecz jed

ynie niepoparte rzeczywistymi przesłankami hipotetyczne przekonanie 

Zamawiającego o braku spełnienia wymagań określonych w SIWZ. Z przedstawionym przez 

Zamawiającego lakonicznym uzasadnieniem nie sposób w ocenie Odwołującego się zgodzić, 

ponieważ  uzasadnienie  odrzucenia  oferty  nie  zawiera  podstaw  faktycznych,  a  lakoniczna 

forma  pisma  nie  pozwala  wnioskować,  na  jakiej  podstawie  Zamawiający  uznał,  że  każdy 

z 

zaoferowanych produktów nie spełnia postawionych wymagań. Zamawiający nie wskazał, 

jakie  okoliczności  pozwoliły  na  przyjęcie,  że  foliopisy  nie  są  dedykowane  do  płyt  CD/DVD, 

segregator nie posiada grzbietu o szerokości 40mm, a zaoferowana tektura drzewna nie jest 

tekturą makulaturową. W każdym z powyższych przypadków odrzucając ofertę Zamawiający 

ograniczył się do wskazania w skrócie własnych wymagań oraz podania informacji, iż w jego 

ocenie  zaoferowany  produkt  nie  spełnia  tychże  wymagań.  Takie  działanie  Zamawiającego 

stanowi 

zdaniem Odwołującego naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp. Powołał się na 

wyrok KIO z dnia 17 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1117/15, wyrok KIO z dnia 15 maja 2014 

r., sygn. akt KIO 870/14, wyrok KIO z dnia 13 maja 2015 r., sygn. akt KIO 896/15, wyrok KIO 

z dnia 2 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2651/17, wyrok KIO z dnia 13 lipca 2015 r., sygn. akt 

KIO  1369/15. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  uzasadnienie  nie  potwierdza  niezgodności  oferty 

z 

treścią SIWZ w zakresie określonym przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. 

Odwołujący  wskazał,  iż  Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  bez  wezwania 

skierowanego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy p

zp, do złożenia wyjaśnienia treści oferty. 

Zw

rócił uwagę, iż Zamawiający zaprezentował wobec Odwołującego odmienną postawę niż 

wobec  innego  wykonawcy  biorącego  udział  w  tym  samym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Zamawiający  bowiem  podczas  pierwszego  badania  i  oceny 

złożonych  ofert,  weryfikując  zgodność  oferowanego  przez  BEST-ART  asortymentu, 

wielokrotnie  zwracał  się  do  tego  wykonawcy  z  wnioskiem  o  wyjaśnienie  czy  proponowane 

artykuły  spełniają  wymagania  SIWZ.  Powyższe  znajduje  odzwierciedlenie  w  dokumentacji 

postępowania oraz w wyroku KIO 1745/18 zapadłym w niniejszym postępowaniu o udzielenie 

zamówienia. Tymczasem w stosunku do oferty Odwołującego Zamawiający postąpił zupełnie 

inaczej  tj. 

nie  mając  udokumentowanej  wiedzy  na  temat  zaoferowanego  produktu  uznawał 

kilkukrotnie, że zaoferowany produkt nie odpowiada postawionym wymaganiom, jednocześnie 

nie  wzywając  Odwołującego  ani  razu  do  wyjaśnienia  treści  złożonej  oferty.  Odmienne 

traktowanie 

wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji narusza nadrzędną zasadę 

w

yrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający winien zwrócić 

się do Odwołującego, z wnioskiem o wyjaśnienie wątpliwości, o ile w ogóle, w opisanej sytuacji, 

można  mówić  o  powstaniu  jakichkolwiek  wątpliwości.  Podkreślił,  że  zaoferowane  przez 

Partner  XXI  produkty  z  całą  pewnością  spełniają  wszystkie  wymagania  SIWZ.  Wskazał,  iż 

zgodnie  z  art.  87  ust.  1  ustawy  p

zp  zamawiający  ma  prawo,  w  toku  badania  i  oceny  ofert, 

żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Natomiast 

w 

orzecznictwie przyjmuje się, iż przepis ten nakłada na zamawiającego nie tylko uprawnienie, 

ale  przede  wszystkim  obowiązek  uzyskania  wyjaśnień  w  sytuacji,  w  której  zachodzą 

jakiekolwiek wątpliwości do co treści złożonej oferty. Powołał się na wyrok KIO z dnia 27 marca 

2012  r.,  sygn.  akt  KIO  487/12. 

Zamawiający  zaniechał  wezwania  wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień, wskutek czego odrzucił ofertę dwukrotnie, która spełniała wszelkie wymogi SIWZ. 

Do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. 

W  dniu  22  października  2018  r.  na  posiedzeniu  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na 

odwołanie  i  wniósł  o oddalenie  odwołania.  W  odpowiedzi  jak  również  w trakcie  rozprawy 

p

rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.  

Zamawiający  wskazał,  że  dokonał  szczegółowego  opisu  przedmiotu  zamówienia 

w 

załączniku  nr  1.1  (część  l)  i  załączniku  1.5  (część  V)  do  SIWZ,  tj.  w  specyfikacji 

asortymentowo - cenowej, formularzu 

cenowym i wymagał wypełnionego jego złożenia wraz 

z  ofertą  poprzez  wskazanie  nazwy  producenta/dystrybutora  oraz  oznaczenie  oferowanego 

artykułu. Celem identyfikacji i konkretyzacji oferowanego przedmiotu zamówienia Wykonawca 

zobowiązany  był  wskazać  w  tabelach  (tabela  -  kolumna  5)  nazwę  producenta/dystrybutora 

oferowanej pozycji asortymentu, oraz (tabela - 

kolumna 6) oznaczenie. Zamawiający wymagał 

podania modelu i/lub sygnatury i/lub numeru katalogowego i/lub opisu słownego bądź innego, 

który w sposób jednoznaczny pozwoli na identyfikację oferowanego przedmiotu. 

Zamawiający w części I poz. 81 i 82 (załącznik Nr 1.1. do SIWZ) oraz w części V poz. 

79 i 80 (załącznik Nr 1.5 do SIWZ) specyfikacji asortymentowo-cenowej wskazał, że wymaga 

dostarczenia: MARKER DO CD/DVD CZARNY/NIEBIESKI. Opis: Cienkopisy do opisywania 

płyt CD/DVD kol. czarny/niebieski, grubość linii pisania: 0,7 mm, nie zasycha pozostawiony 

bez  skuwki  przez  2-

3  dni  na  przykład  Schneider  lub  równoważny.  W  rzeczywistości 

zaoferowane  przez  Odwołującego  foliopisy/markery  SRI  12201  oraz  SRI  12203  służą  do 

pisania na każdej gładkiej powierzchni, np.: drewno, szkło, plastik, metal - a więc nie są zgodne 

z  opisem  SIWZ  w  związku  z  czym  nie  spełniają  wymagań  Zamawiającego  —  nie  są 

przeznaczo

ne  wyłącznie  do  opisywania  płyt  CD/DVD.  Markery  do  pisania  po  gładkich 

powierzchniach tj. szkło, drewno, plastik itp. Zamawiający opisał i wymagał w poz. 84. w części 

I oraz poz. 82 w części V. Zamawiający wymaga dwóch różnych produktów ze względu na ich 

przeznaczenie dlate

go tak to ujął w specyfikacji. Marker który jest zgodny z opisem to np.: SRI 

24403  i  SRI  24401.  Zamawiający  nie  miał  wątpliwości  co  do  zastosowania  markerów 

Schneider SRI 12201 i SRI 12203 w zadaniu I oraz V w związku z powyższym nie skorzystał 

z  przysługującego  mu  prawa  wezwania  Wykonawcy  do  złożenia  stosownych  wyjaśnień 

zgodnie z art. 87 ust 1 ustawy pzp. 

Zamawiający  w  części  I  poz.  118,  oraz  w  części  V  poz.  112  specyfikacji 

asortymentowo-  cen

owej  stanowiącej  załącznik  Nr  1.1.  oraz  nr  1.5  do  SIWZ  wskazał,  że 

wymaga  dostarczenia  segregatora  2R/A5/40MM.  Opis:  Segregator  A5/40mm  2  ringowy, 

wykonany  z  kartonu. 

Odwołujący  zaproponował  segregator  np.  47687  producenta 

Acco/Brends/Esselte, który posiada grzbiet szerokości 42mm. Z otrzymanej informacji od firmy 

Esselte  jednoznac

znie  wynika,  iż  szerokość  grzbietu  wynosi  42  mm  co  ma  również 

potwierdzenie w specyfikacji. Zgodnie z wyrokiem KIO (dot. tego samego segregatora) z dnia 

14 września 2018 r. sygn. akt KIO 1745/18 została odrzucona oferta Wykonawcy, która nie 

sp

ełniała  wymagań  ujętych  w  SIWZ  i  w  tym  przypadku  należało  postąpić  analogicznie,  co 

Zamawiający uczynił. W związku z równym traktowaniem, na które powołuje się Odwołujący 

wszystkie parametry 

muszą być zgodne z opisem SIWZ. Zamawiający nie miał wątpliwości co 

do zaproponowanego segregatora w części I oraz V w związku z powyższym nie skorzystał 

z 

przysługującego  mu  prawa  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  stosownych  wyjaśnień 

zgodnie z art. 87 ust 1 ustawy pzp. 

Ponadto, 

Zamawiający  w  poz.  205  części  I  specyfikacji  asortymentowo-cenowej 

stanowiącej  załącznik  Nr  1.1.  do  SIWZ  wskazał,  że  wymaga  dostarczenia  tektury 

makulaturowej, brązowej lub szarej. Odwołujący zaproponował tekturę drzewną szarą gr. 1,0 

mm BI AGP-BX0700/B1, 

która nie jest tekturą makulaturową. W dniu 10 października 2018 r. 

Zamawiający wystąpił z pismem do firmy IGEPA w celu wyjaśnienia różnicy między  tekturą 

makulaturową  a  drzewną.  Tektura  drzewna  jest  wykonana  ze  ścieru  drzewnego  -  włókien 

pierwotnych.  Tektura  makulaturowa  wytwarzana  jest  z  makul

atury tj.  zużytego papieru, jest 

ekologiczna. 

Odwołujący przesłał informację, że firma Enpap pod nazwą tektura makulaturowa 

drzewna  sprzedaje  tekturę  makulaturową.  Odwołujący  przedstawił  oświadczenie 

konfekcjonera Enpap, od którego tę tekturę zamierzał kupić. Oświadczenie firmy Enpap budzi 

również  wątpliwości  Zamawiającego,  ponieważ  treść  jest  tak  skonstruowana,  by  spełnić 

wszystkie  oczekiwania  Odwołującego,  firma  jest  konfekcjonerem,  po  podaniu  oznaczenia 

Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować asortymentu. Ponadto Zamawiający zauważył, że 

Firma  Enpap  od 

1 stycznia  2017  r.  nie  prowadzi  działalności,  zgodnie  z  prawem  nie może 

prowadzić sprzedaży. W części I poz. 185, 186, 191, 192, 194, 195, 196, 201, 205, 206 i 207 

- jako dystrybutor

a również wskazano firmę Enpap. Zamawiający nie miał wątpliwości co do 

zaproponowanej tektury w części l, w związku z powyższym nie skorzystał z przysługującego 

mu prawa wezwania Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień zgodnie z art. 87 ust 1 

ustawy pzp. 

Zamawiający  wskazał,  że  odrzucając  ofertę  Odwołującego  miał  pewność,  że  oferta 

wykonawcy jest niezgodna z SIWZ i nie spełnia wymagań Zamawiającego. Niezgodność oferty 

z treścią SIWZ jest jednoznaczna i niewątpliwa co Zamawiający wykazał powyżej i wskazuje 

na zupełną rozbieżność treści oferty (w wymienionych pozycjach) w części I i V z treścią SIWZ. 

Odnośnie  zarzutu  odmiennego  traktowania  Wykonawców  i  naruszenia  zasady  wyrażonej 

w art. 

7  ust.  1  ustawy  pzp,  Zamawiający  poinformował,  że  w  przypadku  jakichkolwiek 

wątpliwości  co  do  treści  oferty,  wzywał  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień,  co  znajduje 

odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz  został 

uiszczony od niego wpis. 

Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 

ustawy pzp

, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 

179  ust.  1  ustawy  pzp,  tj.  posiadanie 

interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy 

pzp. 

Odwołujący jest podmiotem, którego oferta została odrzucona w części I i V zamówienia. 

W przypadku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego może zostać uznana za ofertę 

najkorzystniejszą.  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  przejawiającą  się  ostatecznie 

w 

nieuzyskaniu zamówienia.  

Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, z dokumentacji 

postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1745/18,  odwołania  wraz 

z 

załącznikami,  odpowiedzi  na  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  z  dowodów  złożonych 

przez Strony na rozprawie. 

Na 

podstawie  tych  dokumentów,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia, 

stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa 

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

W zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 2 ustawy pzp Izba uznała zarzut za zasadny.  

W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zgodnie  z  Rozdziałem  III  (Opis  przedmiotu  zamówienia)  pkt  2  SIWZ:  ZAMAWIAJĄCY 

dopuszcza rozwiązania równoważne normom, europejskim ocenom technicznym, aprobatom, 

specyfikacją technicznym i systemom referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 

pkt 2 i ust. 3 ustawy Pzp. WYKONAWCA powołujący się na te rozwiązania jest zobowiązany 

wykazać, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez ZAMAWIAJĄCEGO. 

W  myśl  Rozdziału  III  (Opis  przedmiotu  zamówienia)  pkt  15  SIWZ:  Przedmiot  zamówienia 

określono poprzez wskazanie obiektywnych cech jakościowych oraz standardów, dla których 

określenia  dopuszcza  się  wskazanie  przykładowych  znaków  towarowych.  Podane  przez 

ZAMAWIAJĄCEGO  nazwy  (znaki  towarowe)  zamawianego  asortymentu  mają  charakter 

przykładowy, a ich wskazanie ma na celu określenie oczekiwanego standardu zamawianego 

asortymentu. 

Zgodnie  z  załącznikiem  nr  1.1.  i  1.5.  do  SIWZ:  Uwaga!  Celem  identyfikacji  i  konkretyzacji 

oferowanego przedmiotu zamówienia WYKONAWCA zobowiązany jest wskazać w tabelach 

(tabela  - 

kolumna  5)  nazwę  producenta/dystrybutora  oferowanej  pozycji  asortymentu.  * 

Oznaczenie (tabela - kolumna 6) - 

Zamawiający wymaga podania modelu i/lub sygnatury i/lub 

numeru  katalogowego  i/lub  opisu  słownego  bądź  innego,  który  w  sposób  jednoznaczny 

pozwoli na identyfikację oferowanego przedmiotu zamówienia. 

Ustalono, że Zamawiający w piśmie z dnia 16 maja 2018 r. w odpowiedzi na pytanie nr 2 do 

SIWZ: 

Proszę o potwierdzenie,  że określone poprzez  znaki towarowe standardy produktów 

oferowanych  dotyczą  parametrów  funkcjonalnych  i  technicznych  produktów  wskazał: 

Przedstawiane  znaki  towarowe  mają  charakter  przykładowy,  a  ich  wyszczególnienie  nie 

przesądza o wyborze konkretnej marki. W opisie zawsze znajduje się zapis „lub równoważny”, 

który jest tego zapewnieniem. Zatem znaki te dotyczą wyłącznie parametrów funkcjonalnych 

i 

technicznych produktów będących przedmiotem umowy. Zamawiający oczekuje produktów 

o  jakości  oraz  funkcjonalności  nie  gorszej  niż  wymieniane  przykłady,  o  czym  mówi  pkt.  15 

rozdział III SIWZ. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  pzp 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli

jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt 3. 

Na  wstępie  zaznaczenia  wymaga,  że  decyzja  Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  za  jej 

niezgodność  z  treścią  SIWZ  następuje,  gdy  zachodząca  niezgodność  jest  jednoznaczna 

i 

niewątpliwa,  przy  czym  nie  może  ona  zostać  konwalidowana  poprzez  złożenie  przez 

wykonawc

ę  wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  pzp  (nie  stanowiących  jednocześnie 

negocjacji treści oferty), czy jej poprawienie za zgodą w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. 

Wyłącznie w przypadku nie budzącej wątpliwości niezgodności oświadczenia woli wykonawcy 

z  oczekiwaniami  Zamawiającego  określonymi  w  SIWZ  Zamawiający  będzie  uprawniony  do 

odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  pzp.  Postępowanie  dowodowe 

wykazało, że w niniejszej sprawie nie zachodziła sytuacja uprawniająca Zamawiającego do 

odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji do unieważnienia postępowania, ponieważ 

nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp). 

Ponadto, co zostało również podniesione w wyroku z dnia 14 września 2018 r., sygn. akt KIO 

1745/18  dotyczącym  przedmiotowego  postępowania,  decyzja  o  odrzuceniu  oferty  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp musi być każdorazowo poprzedzona badaniem, czy 

niezgodność treści oferty z treścią SIWZ rzeczywiście zachodzi. W tym celu należy porównać 

merytoryczną zawartość oferty wykonawcy z wymaganiami, które zostały określone w SIWZ. 

Część I poz. 81, 82, Część V poz. 79, 80 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W  załączniku  nr  1.1.  do  SIWZ  w  poz.  81,  82  Zamawiający  wymagał:  MARKER  DO  CD 

CZARNY/NIEBIESKI  Opis:  Cienkopisy  do  opisywania  płyt  CD/DVD  kol.  czarny/niebieski, 

grubość linii pisania: 0,7 mm, nie zasycha pozostawiony bez skuwki przez 2-3 dni na przykład 

Schneider lub równoważny. 

W załączniku nr 1.5. do SIWZ w poz. 79 Zamawiający wymagał: MARKER DO CD CZARNY 

Opis:  Cienkopisy  do  opisywania  p

łyt CD/DVD kol. czarny, grubość linii pisania: 0,7 mm, na 

przykład Schneider lub równoważny. 

W załączniku nr 1.5. do SIWZ w poz. 80 Zamawiający wymagał: MARKER DO CD NIEBIESKI 

Opis: Cienkopisy do opisywania płyt CD/DVD kol. czarny/niebieski, grubość linii pisania: 0,7 

mm, nie zasycha pozostawiony bez skuwki przez 2-

3 dni, uzupełnienie tuszu za pomocą stacji 

napełniającej na przykład Schneider lub równoważny. 

Odwołujący zaoferował w pozycjach 79, 81: PBS Connect Polska/Schneider SR112201. 

Odwołujący zaoferował w pozycji 80, 82: PBS Connect Polska/Schneider, SR112203. 

W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

pzp Zamawiający wskazał, że: wymagał markerów do opisywania płyt CD/DVD. Wykonawca 

zaproponował  foliopisy  o  indeksach  SR112201  i  SR112203,  które  nie  są  dedykowane  do 

opisywania płyt CD/DVD.  

W załączniku nr 1.1. do SIWZ w poz. 84 Zamawiający wymagał: MARKER PERMANENTNY 

OKRĄGŁA KOŃC. 4 KOLORY Opis: Marker permanentny grubość linii pisania 1-3 mm. Tusz 

światło  -  i  wodoodporny  w  intensywnych  kolorach,  kpl.  4  kolory  w  etui  (czarny,  czerwony, 

niebieski,  zielony),  nie  zasycha  pozostawiony  bez  skuwki  przez  2-3  dni.  Przeznaczony  do 

pisania 

na  każdej  gładkiej  powierzchni  np.  szkło,  drewno,  plastik,  metal.  Możliwość 

uzupełniania tuszu za pomocą stacji napełniającej. 

W załączniku nr 1.5. do SIWZ w poz. 82 Zamawiający wymagał: MARKER PERMANENTNY 

OKRĄGŁA  KOŃC.  4  KOLORY  Opis:  Marker  permanentny.  Tusz  światło  -  i  wodoodporny 

w intensywnych  kolorach,  kpl.  4  kolory  w  etui  (czarny,  czerwony,  niebieski,  zielony). 

Przeznaczony  do  pisania  na  każdej  gładkiej  powierzchni  np.  szkło,  drewno,  plastik,  metal. 

Grubość linii pisania 1-3 mm. Możliwość uzupełniania tuszu za pomocą stacji napełniającej. 

W ocenie Izby zarzut 

zasługiwał na uwzględnienie. 

Odwołujący  we  wskazanych  pozycjach  zaoferował  markery,  które  jak  wynika  ze  złożonych 

przez Odwołującego dowodów (zdjęcia - zastosowanie umieszczone na obudowie markera, 

oświadczenie  PBS  Connect  Polska  -  dystrybutora marki  Schneider,  dowód  z  oględzin),  jak 

i 

Zamawiającego (wiadomość e-mail od firmy PBS Connect Polska wraz z oświadczeniem), 

służą  zarówno  do  opisywania  płyt  CD  /  DVD,  jak  również  mają  inne  zastosowanie  np.  do 

pisania po folii, plastiku, metalu. Ponadto, markery spełniają wymagania SIWZ co do grubości 

linii  pisania,  możliwości  uzupełnienia  tuszu  oraz  niezasychania  końcówki.  Okoliczność,  że 

karty katalogowe (złożone zarówno przez Odwołującego jak i Zamawiającego) nie zawierają 

wprost 

wskazania  na  możliwość  opisywania  płyt  oraz  że  informacje  zawarte  na  stronach 

internetowych 

są  obecnie  uszczegóławiane,  nie powoduje  że  produkt  jest  w  rzeczywistości 

niezgodny  z  SIWZ  i  nie  uprawnia  Zamawiającego  do  automatycznego  odrzucenia  oferty. 

Rozbieżności w tym zakresie Zamawiający mógł wyjaśnić w trybie wezwania wykonawcy z art. 

87 ust. 1 ustawy pzp. 

Co więcej, jak wynika ze złożonych dowodów, Zamawiający zwrócił się 

do firmy PBS Connect Polska o wyjaśnienie, czy markery zaoferowane przez Odwołującego 

są dedykowane do pisania po płytach CD / DVD, co Firma potwierdziła. Ponadto, Zamawiający 

był  w  posiadaniu  przedmiotowego  markera,  gdyż  złożył  jego  zdjęcie  w  poczet  materiału 

dowodowego, 

nota  bene  nieprzedstawiające  opisów  zastosowania  umieszczanych  na 

obudowie

.  Oględziny  markera  wykazały,  że  na  jego  obudowie  znajduje  się  informacja 

o 

możliwości opisywania płyt CD / DVD, a zatem Zamawiający miał świadomość, że marker 

posiada takie zastosowanie. 

W  niniejszej  sprawie  Zamawiający  wywodził  również,  że  oferta  Odwołującego  w  wyżej 

wymienionych  pozycjach  jest  niezgodna  z  wymaganiem  Zamawiającego,  a  dotyczącym 

konieczności zaoferowania markerów służących wyłącznie do opisywania płyt CD / DVD. Po 

pierwsze wskazać należy, że takiego twierdzenia próżno szukać w uzasadnieniu odrzucenia 

oferty  Odwołującego,  bowiem  zwrot,  iż  nie  są  dedykowane  do  opisywania  płyt  CD/DVD 

sugeruje,  że  markery  zaproponowane  przez  Wykonawcę  nie  mają  po  prostu  takiego 

zastosowania, posiadają inne właściwości, a więc nie będą służyły celowi jaki Zamawiający 

chciał osiągnąć, czyli możliwości opisywania płyt (tak też wywiódł z uzasadnienia Odwołujący), 

co  jak  już  zostało  podniesione  jest  twierdzeniem  błędnym.  Po  drugie,  argumentacja 

Zamawiającego  nie  znajduje  również  odzwierciedlenia  w  treści  SIWZ.  Zgodnie  bowiem 

z 

przywołanymi  pozycjami  formularzy  rzeczowo  -cenowych,  Zamawiający  nie  określił 

jednoznacznie,  że  markery  zaoferowane  przez  wykonawców,  nie  mogą  posiadać  innych 

zastosow

ań  niż  opisywanie  płyt  CD  /  DVD,  tym  samym  że  wymaga  markerów  służących 

wyłącznie  do  opisywania  płyt.  Na  takie  wymaganie  nie  wskazuje  również  okoliczność,  jak 

argumentował  Zamawiający  -  że  markery  do  pisania  po  gładkich  powierzchniach  zostały 

wyspecyfikowane w poz. odpowiednio do części 82 i 84 więc nieuzasadnionym byłoby żądanie 

takich samych markerów  w  różnych miejscach formularza. W pozycjach  tych, jak  ustalono, 

Zamawiający wymagał markerów permanentnych w czterech kolorach, o innej grubości linii 

pisania, nie można zatem przyjąć że jest to taki sam produkt jak marker zaoferowany przez 

Odwołującego w kwestionowanych pozycjach. Co więcej, trudno wymagać od wykonawców, 

aby  w  ten  sposób  odczytywali  treść  SIWZ,  domyślając  się,  czy  Zamawiający  w  następnej 

pozycji  nie  opis

ał  produktu  podobnego,  tożsamego.  Jednoznaczny  i  precyzyjny  opis 

przedmiotu  zamówienia  leży  po  stronie  Zamawiającego,  który  jest  gospodarzem 

postępowania,  a  ewentualne  niejasności  nie  mogą  być  interpretowane  na  niekorzyść 

wykonawców.  Na  aprobatę  nie  zasługuje  także  kolejne  twierdzenie  Zamawiającego,  że 

markery przeznaczone wyłącznie do opisywania płyt posiadają inną końcówkę. Zamawiający 

przedstawił  na  rozprawie  jako  dowód  z  oględzin  marker  zaoferowany  przez  Odwołującego 

or

az taki, który zdaniem Zamawiającego spełnia wymogi SIWZ. Zarówno jeden i drugi marker 

posiadały identyczną końcówkę. Ponadto, wymaganie co do miękkości końcówki markera nie 

znalazło się w opisie przedmiotu zamówienia. Jak wynika z pisma z dnia 17 września 2018 r., 

na które powołał się Odwołujący, stanowiącego wyliczenie niezgodności oferty Odwołującego 

z  treścią  SIWZ  dokonane  przez  firmę  BEST  -  ART.,  Firma  ta  wskazała  jako  spełniający 

wymagania 

(na  taki  wskazywał  również  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  dowołanie)  marker, 

który zgodnie z załączoną do pisma kartą katalogową służy oprócz opisywania płyt CD / DVD 

do pisania po gładkich powierzchniach np. laminowanych, a zatem również nie służy wyłącznie 

do opisywania płyt. Działania Zamawiającego należy zatem uznać za nieuzasadnione. 

Część I poz. 118, Część V poz. 112 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W  załączniku  nr  1.1.  do  SIWZ  w  poz.  118  Zamawiający  wymagał:  SEGREGATOR 

2R/A5/40MM  Opis:  Segregator  A5/40mm  2  ringowy,  wykonany  z  kartonu  pokrytego  na 

zewnątrz  folią  polipropylenową  o  grubości  min.  100mic.,  szerokość  grzbietu  40mm,  różne 

kolory. 

W  załączniku  nr  1.5.  do  SIWZ  w  poz.  112  Zamawiający  wymagał:  SEGREGATOR 

2R/A5/40MM  Opis:  Segregator  A5/40mm  2  ringowy,  wykonany  z  kartonu  pokrytego  na 

zewnątrz  folią  polipropylenową  o  grubości  min.  100mic.,  szerokość  grzbietu  40mm,  różne 

kolory. 

Odwołujący  zaoferował  w  powyższych  pozycjach:  Acco  Brands/Esselte,  segregator  A5/2R 

40mm np. 47687. 

W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

pzp  Zamawiający  wskazał,  że:  wymagał  segregatora  2R/A5/40MM  o  szer.  grzbietu  40MM. 

Wykonawca  zaproponował  segregator  np.47687  producenta  Acco/Brends/Essełte,  który 

posiada grzbiet szerokości 42mm.  

Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. 

W 

odniesieniu  do  podniesionego  zarzutu  Zamawiający  wskazał,  że  kierując  się  równym 

traktowaniem  wykonawców  w  postępowaniu  odrzucił  ofertę  Odwołującego  za  niezgodność 

przywołanej  pozycji  formularza  rzeczowo  -  cenowego  z  SIWZ  analogicznie  jak  wypełniając 

nakaz 

wynikający z wyroku KIO z dnia 14 września 2018 r., sygn. akt KIO 1745/18 uczynił 

z 

ofertą  wykonawcy  BEST  -  ART.  Po  pierwsze,  argumentacji  takiej  nie  można  odnaleźć 

w 

treści decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego. Po drugie, twierdzenia te 

są chybione, gdyż jak można odczytać w uzasadnieniu powyższego wyroku odrzucenie oferty 

firmy BEST - 

ART. w tych pozycjach nastąpiło z uwagi na zaoferowanie segregatora pokrytego 

na  zewnątrz  folią  polipropylenową  o  grubości  25  mic,  co  zostało  wykazane  dowodami 

złożonymi  przez  Odwołującego  w  tamtej  sprawie,  a  więc  niespełniającej  wymogu  SIWZ 

dotyczącego min. 100 mic. Zamawiający w niniejszej sprawie odrzucił ofertę Odwołującego za 

niezgodność z SIWZ szerokości segregatora oferowanego przez Odwołującego. Z dowodów 

przedłożonych przez Odwołującego (oświadczenia firmy Esselte z dnia 3 i 4 października 2018 

r.,  specyfikacji  produktu  wraz  z  tłumaczeniem)  wynika,  że  segregator  zaoferowany  przez 

Odwołującego  wypełnia  wymogi  SIWZ  w  zakresie  szerokości  grzbietu.  Zamawiający 

przedstawił  dowody  w  postaci  wydruków  ze  stron  internetowych,  na  podstawie  których 

wywodził, że szerokość grzbietu wynosi 42 mm. Zaznaczenia wymaga, że z wydruków tych 

wynika  także  szerokość  40  mm  -  wymiary  40x231x201  mm.  Co  więcej,  trudno  uznać  za 

wiarygodne twierdzenia Zamawiającego prezentowane na rozprawie, że wydruki te stanowią 

odpowiedź  firmy  Esselte  na  zapytanie  Zamawiającego  o  szerokość  grzbietu  w świetle 

przedstawionej  przez  Odwołującego  korespondencji  mailowej,  w  której  firma  Esselte 

zazn

acza,  że  Zamawiający  otrzymał  identyczną  odpowiedź  dotyczącą  szerokości 

segregatora,  jak  Odwołujący.  Mianowicie,  firma  Esselte  wskazała:  Uprzejmie  informuję,  że 

podane przez nas we wcześniejszych pismach dwie grubości 40 i 42 mm segregatora Esselte 

format 

A5  o  kodach  katalogowych  47683,47685,  47686  i  47687  są  właściwe.  Przyczyną 

takiego  stanu  rzeczy  jest  prośba  naszych  klientów  o  podawanie  w  materiałach  również 

grubości maksymalnie wypełnionego segregatora. Dwa milimetry stanowią boczne kryza na 

jego  grzbie

cie,  które  w  momencie  jego  wypełnienia  zwiększają  objętość  segregatora. 

Reasumując, grubość 40 mm to wymiar produktu gotowego do użytku, wymiar 42 mm grubość 

maksymalnie  wypełnionego  segregatora.  Dlatego  w  naszym  katalogu  online  podane  są 

obydwie  grubości,  co  oczywiście  można  bez  przeszkód  sprawdzić.  […]  Zamawiający  na 

rozprawie  okazał  Izbie  segregator  o  symbolu  47685.  Pomijając,  iż  Odwołujący  zaoferował 

segregator o symbolu 47687 wskazania wymaga, że Zamawiający nie wiedział w jaki sposób 

powinien zmierzyć grzbiet segregatora ostatecznie twierdząc, że ma on 35 mm. Co istotne, 

sposób w jaki można określić szerokość grzbietu nie został również, co oczywiste określony 

w 

treści SIWZ, a zatem wystarczające i wiarygodne w tym zakresie jest właśnie oświadczenie 

producenta danego produktu. 

Odnośnie dowodu złożonego przez Zamawiającego - wydruku 

ze  strony  internetowej,  Zamawiający  twierdził,  że  w  jego  ocenie  na  stronie  Odwołującego 

w 

wyniku  wyszukiwania  po  symbolu  47687  pojawił  się  segregator  o  szerokości  35  mm.  Co 

i

stotne,  Zamawiający  w  decyzji  o odrzuceniu oferty  Odwołującego twierdził,  iż  niezgodność 

wynika  z  zaoferowania  segregatora  o  szerokości  42  mm.  Niemniej  jednak,  w  ocenie  Izby 

z 

przedłożonego wydruku nie wynika, że jest to segregator oferowany przez Odwołującego, 

gdyż wskazuje na symbol A5/35/2R, a Odwołujący zaoferował produkt o symbolu A5/40/2R. 

Na  stronach  internetowych  w  wyniku  wyszukiwania  często  pojawiają  się  wyniki  najbardziej 

zbliżone do  wyszukiwanego  produktu.  Powyższe  dowodzi  natomiast,  że Zamawiający  mógł 

mieć na etapie badania oferty Odwołującego wątpliwości co do zgodności segregatora z SIWZ, 

które  Zamawiający  był  zobowiązany  wyjaśnić  w  trybie art.  87  ust.  1 ustawy  pzp,  czego nie 

uczynił.  

Część I poz. 205 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W załączniku nr 1.1. do SIWZ w poz. 205 Zamawiający wskazał, że wymaga: Tektury drzewnej 

brązowej gr. 1.0 mm B1. 

Zamawiający w dniu 23 maja 2018 r. w odpowiedzi na pytanie dot. poz. 205 w części I: Proszę 

o potwierdzenie, że przez kolor brązowy należy rozumieć również kolor podawany jako szary? 

Zamawiający  odpowiedział,  że  zmienia  opis  zamówienia  wymagając  tektury  makulaturowej 

w 

kolorze brązowym lub szarym.  

Ustalono, że w dniu 23 maja 2018 r. Zamawiający poinformował, że w związku z udzielonymi 

odpowiedziami 

zmienia  opis  zamówienia  wymagając  tektury  makulaturowej  w  kolorze 

brązowym lub szarym. 

Co istotne, Zamawiający nie dołączył do zmiany SIWZ formularza - załącznika nr 1.1. do SIWZ 

uwzględniającego powyższe zmiany. 

Odwołujący zaoferował w powyższej pozycji: Enpap, Tektura drzewna szara gr. 1,0 mm B1, 

AGP-BX0700/B1, 

a w samym opisie w formularzu złożonym przez Odwołującego wskazano: 

Tektura drzewna brązowa lub szara gr. 1.0 mm B1. 

W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

pzp  Zamawiający  wskazał,  że:  wymagał  tektury  makulaturowej  w  kolorze  brązowym  lub 

szarym  (zmiana  - 

pismo  nr  3762  z  dnia  23.05.2018  r.).  Wykonawca  zaproponował  tekturę 

drzewną szarą. 

Zarzut potwierdził się. 

Z powyższych ustaleń wynika, że Zamawiający dokonując zmiany SIWZ w zakresie poz. 205 

w  części  I  formularza  w  istocie  miał  na  celu  dopuszczenie  koloru  szarego,  gdyż  pytanie 

wykonawcy  dotyczyło  właśnie koloru  tektury. W ocenie  Izby,  argumentacja  Zamawiającego 

dotycząca kwestii, iż tektura drzewna nie jest tekturą makulaturową nie znajduje uzasadnienia 

zarówno w działaniach Zamawiającego, nie wynika z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty 

Odwołującego,  jak  również  z  zebranego  materiału  dowodowego.  Odwołujący  przedstawił 

oświadczenie firmy ENPAP, od której zamierzał kupić tekturę, że została zaoferowana tektura 

makulaturowa  drzewna,  a  pod  symbolem  podanym  przez  Odwołującego  w  ofercie  firma 

ENPAP sprzedaje tekturę makulaturową szarą. Zamawiający podniósł, że sprzedawca ten nie 

prowadzi już działalności, na dowód czego przedłożył wydruk z CEIDG. Okoliczność taka nie 

wynika  jednak  z  powyższego  dokumentu. Wydruk  dotyczy  osoby  Pana  P.  N.,  a w zakresie 

działalności  prowadzonej  przez  tego  przedsiębiorcę  wskazano  w  CEIDG,  że  została  ona 

zawieszona,  co  nie  jest  równoznaczne  z  zaprzestaniem  prowadzenia  działalności  w  ogóle. 

Jednocześnie  odnośnie  spółki  cywilnej,  której  przedsiębiorca  jest  wspólnikiem  takiego 

zawieszenia nie wpisano w CEIDG, a to właśnie od firmy ENPAP s.c. Odwołujący zamierzał 

kupić  kwestionowaną  tekturę.  Kwestie  te  należy  uznać  za  irrelewantne  dla  rozstrzygnięcia 

niniejszej  sprawy.  Ponadto,  Zamawiający  przedstawił  dowód  w  postaci  odpowiedzi  firmy 

IGEPA na zapytanie Zamawiającego o różnice pomiędzy tekturą makulaturową a drzewną. Po 

pierwsze,  jak  słusznie  podniósł  Odwołujący  to  nie  tej  firmy  produkt  Odwołujący  zaoferował 

w 

postępowaniu.  Po  drugie,  odpowiedź  Firmy  IGEPA  dotyczy  produktów  oferowanych 

zapewne przez tą Firmę, a mianowicie produktu: tektura typu Dorexpack oraz Panka. Z tych 

powodów  Izba  dała  wiarę  dowodom  przedłożonym  przez  Odwołującego,  w  konsekwencji 

czego uznała, że oferta Odwołującego spełnia wymagania SIWZ. 

Dalsze  zarzuty  odwo

łania Odwołujący  podniósł  z  ostrożności  procesowej.  Izba  uwzględniła 

zarzuty  odnoszące  się  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  dlatego  też  nie  nakazała 

wyjaśnienia jej treści w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp, niemniej jednak wskazać należy, że 

Zamawiający  zaniechał  wyjaśnienia  wątpliwości  dotyczących  treści  oferty  Odwołującego. 

Podjęcie czynności wezwania we wskazanym trybie stanowi uprawnienie Zamawiającego ale 

i obowiązek, jako czynności poprzedzającej odrzucenie oferty, a więc czynności definitywnej 

i ostatecznej 

(wzruszalnej jedynie w wyniku złożenia środka ochrony prawnej).  

Zarzut  naruszenia  art.  87  ust.  1  ustawy  pzp  oraz  art.  7  ustawy  pzp  zasługiwał  więc  na 

uwzględnienie.  W  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert  (art.  87  ust.  1  ustawy  pzp).

Zamawiający 

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami 

proporcjo

nalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy pzp). 

Argumentacja Zamawiającego mająca potwierdzać prawidłowość decyzji o odrzuceniu oferty 

Odwołującego jest niespójna i pełna sprzeczności. Zamawiający najprawdopodobniej dopiero 

na etapie postępowania odwoławczego rozpoczął gromadzenie materiału dowodowego, który 

miałby  potwierdzać  słuszność  podjętej  czynności,  co  wynika  z  dat  poszczególnych  pism 

złożonych  w poczet  materiału  dowodowego.  Zamawiający  potwierdził,  że  w  dokumentacji 

postępowania brak jest dokumentów, na których Zamawiający oparł podejmowane działania. 

Opisane okoliczności wskazują na potwierdzenie zasadności zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 

ustawy  pzp.  Nieuzasadnione  są  twierdzenia  Zamawiającego,  że  niezgodność  treści  oferty 

z 

SIWZ  była  niewątpliwa,  co  pokazały  zarówno  zgromadzone  w  sprawie  dowody,  jak 

i argumentacja  zaprezentowana  przez  Strony  na  rozprawie

.  Jak  sam  Zamawiający  wskazał 

z 

kart katalogowych nie można było odczytać wprost, że markery służą do opisywania płyt CD 

/ DVD, a rozbieżności na stronach internetowych co do szerokości segregatora - 40, 42 czy 

35 mm powinny skłonić Zamawiającego do wyjaśnienia powyższych kwestii w trybie art. 87 

ust.  1  ustawy  pzp  przed  decyzją  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego.  Powyższe  potwierdza 

także zarzut naruszenia art. 7 ustawy pzp, gdyż jak wynika z dokumentacji postępowania oraz 

wyroku z dnia 14 września 2018 r., sygn. akt KIO 1745/18, w stosunku do oferty BEST - ART. 

Zamawiający zachował się w odmienny sposób i wzywał do wyjaśnienia licznych rozbieżności 

dotyczących  treści  oferty  tego  Wykonawcy,  czego  zaniechał  w  stosunku  do  oferty 

Odwołującego, pomimo że okoliczności tego wymagały. Nie zasługuje na akceptację praktyka, 

o której wypowiedział się Zamawiający na rozprawie, a polegająca na głównym nacisku na 

ofertę  najkorzystniejszą  cenowo.  Artykuł  7  ustawy  pzp  stanowi  o  równym  traktowaniu 

wykonawców  w  postępowaniu.  Odwołujący  złożył  ofertę  mieszczącą  się  w  środkach 

przeznaczonych przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, a zatem Zamawiający 

był zobowiązany dążyć do utrzymania oferty tegoż Wykonawcy w postępowaniu w tożsamy 

sposób jak w stosunku do oferty firmy BEST - ART. Działania Zamawiającego w niniejszym 

postępowaniu  nie  znajdują  uzasadnienia  zarówno  w  zgromadzonym  w sprawie  materiale 

dowodowym,  jak  i  w  przepisach  prawa,  których  naruszenie  słusznie  zarzucił  Odwołujący. 

W 

związku z  uwzględnieniem  zarzutów  dotyczących naruszenia art.  89  ust.  1 pkt  2  ustawy 

pzp, a także zebranym materiałem dowodowym w sprawie, Izba stwierdziła jedynie naruszenie 

art. 87 ust. 1 ustawy pzp nie nakazując wyjaśnienia oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp.  

Przechodząc  do  zarzutu  nienależytego  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  decyzji 

o 

odrzuceniu oferty Odwołującego, zaznaczenia wymaga, że uzasadnienie to ma niebagatelne 

znaczenie  dla  możliwości  złożenia  przez  wykonawcę  skutecznie  środka  ochrony  prawnej, 

a 

następnie obrony własnej oferty w postępowaniu odwoławczym.  

Zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  pzp 

zamawiający  informuje  niezwłocznie  wszystkich 

wykonawców o: […] wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia 

oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, […] podając uzasadnienie 

faktyczne i prawne. 

W  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  dopiero  w  odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  na 

rozprawie przedstawił częściowo uzasadnienie faktyczne swoich działań, brak natomiast takiej 

argumentacji  w  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  O

dwołującego.  To  na  etapie  postępowania 

odwoławczego  Odwołujący  dowiedział  się,  że  faktyczną  podstawą  odrzucenia  jego  oferty 

w 

odniesieniu do markerów jest okoliczność, że nie służą wyłącznie do opisywania płyt CD / 

DVD,  w  odniesieniu  do  segre

gatora,  że z  części  stron  internetowych wynikają rozbieżności 

oraz  że  Zamawiający  postąpił  w  stosunku  do  oferty  Odwołującego  (pozycji  dotyczącej 

segregatora)  analogicznie  jak  w  przypadku  oferty  BEST  - 

ART.,  a  o  niezgodności  tektury 

z 

wymaganą  Zamawiający  uzyskał  informacje  od  innej  Firmy,  niż  Firma  której  produkt 

zaoferował  Odwołujący.  Taka  sytuacja  jest  oczywiście  niedopuszczalna,  a  w  niniejszym 

postępowaniu  ujawniła,  że  nie  jest  wiadome  na  czym  Zamawiający  w  istocie  oparł  swoją 

decyzję  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  bowiem  brak  również  takich  informacji 

w 

dokumentacji postępowania, co zostało potwierdzone przez Zamawiającego na rozprawie. 

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do 

wyniku sprawy 

oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972) 

zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt 

wpis

u od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na 

rzecz 

Odwołującego  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania  oraz  wynagrodzenia  pełnomocnika  na  podstawie  faktury  Vat  złożonej  przez 

Odwołującego na rozprawie. 

Izba  nie  uwzględniła  kosztów  w  wysokości  90,00  z  tytułu  kosztów  zastępstwa  prawnego, 

stosowni

e bowiem do § 3 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów 

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972),  do 

kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie 

wyższe niż 3 600,00 zł. 

Przewodniczący:      ………………….…………