KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
Sygn. akt: KIO 2281/18
Sygn. akt: KIO 2286/18
Sygn. akt: KIO 2291/18
WYROK
z dnia 11 grudnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala
Danuta Dziubińska
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Klaudia Ceyrowska
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2018 r., 22 listopada 2018 r., 23 listopada
2018 r. i 5 grudnia 2018 r.
w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej:
A. w dniu 5 listopada 2018 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
China Railway 14
th
Bureau Group Co., Ltd., Tiejian Building A, 2666, Aoti West
Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-
Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170
Pakość (KIO 2281/18)
B. w dniu 5 listopada 2018
r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice,
Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz
Prywatna
Spółka
Akcyjna
„Zrzeszenie
budowlane
Interbudmontaż”,
ul. T.
Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina (KIO 2286/18),
C.
w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Salini Impregilo S.p.A., via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan
, Włochy oraz Salini
Polska S
p. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa (KIO 2291/18)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice,
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
przy udziale:
1. wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti,
Włochy, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych:
- o sygn. akt
KIO 2281/18 po stronie zamawiającego,
o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie zamawiającego,
- o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie zamawia
jącego,
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China Railway 14
th
Bureau
Group Co., Ltd. Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz
Polbud-
Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość, zgłaszających przystąpienie
do postępowań odwoławczych:
o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie odwołującego,
- o sygn. akt KIO 2291/18
po stronie odwołującego,
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Sp
. z o.o., ul. Okólna 10, 32-400 Zawiercie oraz Stecol
Corporation, 4-2101, 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial Area, Tianjin, Chiny
zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych:
o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego,
- o sygn. akt KI
O 2286/18 po stronie odwołującego,
- o sygn. akt
KIO 2291/18 po stronie odwołującego,
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MIRBUD S.A., ul. Unii
Europejskiej 18, 96-
100 Skierniewice oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-
061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna
„Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów,
Ukraina,
zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych:
o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego,
- o sygn. akt
KIO 2291/18 po stronie odwołującego,
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A. via dei
Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59,
00-120 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych:
- o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawia
jącego,
o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie zamawiającego,
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PORR S.A., ul. Hołubcowa
54 Warszawa oraz Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A., ul. Marii
Skłodowskiej-Curie 76, 59-301 Lubin zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie zamawiającego,
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
orzeka:
uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 2281/18 w zakresie naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy P
rawo zamówień publicznych, tj. poprzez niezasadne przyznanie
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie Salini Impregilo S.p.A. via dei
Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59,
00-120 Warszawa,
3 punktów za doświadczenie p. J. M. oraz poprzez zaniechanie
wykluczenia ww.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie za
wprowadzenie w błąd zamawiającego w odniesieniu do doświadczenia p. J. M.,
uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 2286/18 w zakresie naruszenia przez
zam
awiającego art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. poprzez niezasadne przyznanie
wykonawcom wspólnie ubiegającym
się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan,
Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, 3 punktów za
doświadczenia p. J. M.,
uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2291/18 w zakresie naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych,
tj. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali,
Viale
Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, za wprowadzenie zamawiającego w błąd
w odniesieniu do
doświadczenia p. L. S. i p. F. T.,
w wyniku uwzględnienia ww. odwołań nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TOTO
S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy,
wykluczenie wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410,
66100 Chieti, Włochy, z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo
S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o.,
u
l. Złota 59, 00-120 Warszawa
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
w pozo
stałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18 oraz
KIO 2291/18.
umarza
postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2286/18 w zakresie
cofniętych zarzutów, tj.: zarzutu nr 4 dotyczącego dokumentów złożonych przez
TOTO dla podmiotu trzeciego Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S., zarzutu
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
nr 7 dotyczącego zaniechania wezwania Salini do wykazania, że w dalszym ciągu
dysponuje osobą p. J. M., oraz zarzutu nr 9, 10 i 11 dotyczących zaniechania
wykluczenia wykonawców: Salini, PORR i Metrostav na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp i zaniechania odrzucenia ofert tych
wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2291/18 w zakresie
cofniętych zarzutów, tj. zarzutów nr II.1,4,5,6 i 7, które dotyczyły wykazania przez
TOTO sytuacji finansowej, wykazania przez TOTO niezalegania z podatkami,
zaangażowania personelu wskazanego przez TOTO w realizację innych inwestycji,
kwestii wyjaśniania oferty TOTO oraz doświadczenia p. M. R. P. .
w sprawie o sygn. akt KIO 2281/18 kosztami
postępowania obciąża wnoszącego
sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97
, 00142 Mediolan, Włochy oraz
Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
China Railway 14
th
Bureau Group Co., Ltd. Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road,
250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-
Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość,
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142
Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na
rzecz odwołującego China Railway 14
th
Bureau Group Co., Ltd. Tiejian Building A,
2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o
., Łącko
170 Pakość, kwotę 25 104 zł 02 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy sto
cztery złote dwa grosze), z tytułu kosztów wpisu od odwołania, kosztów
pełnomocnika i kosztów dojazdu,
zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142
Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na
rzecz zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Katowicach,
ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), z tytułu kosztów pełnomocnika.
4. w sprawie o sygn. akt KIO 2286/18 kosztami
postępowania obciąża wnoszącego
sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz
Sali
ni Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-
100 Skierniewice oraz Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz
Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha,
budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina, tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142
Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na
rzecz
odwołującego: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice oraz
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8,
061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane
Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina, kwotę 23 600 zł
00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu kosztów
wpisu
od odwołania oraz kosztów pełnomocnika.
zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142
Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na
rzecz zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Katowicach,
ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), z tytułu kosztów pełnomocnika.
5. w sprawie o sygn. akt KIO 2291/18 kosztami
postępowania obciąża wnoszącego
sprzeciw:
TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy,
i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Salini Impregilo
S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o.,
ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wnoszącego sprzeciw: TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo
410, 66100 Chieti, Włochy, na rzecz odwołującego: Salini Impregilo S.p.A. via dei
Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120
Warszawa,
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) z tytułu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów pełnomocnika.
zasądza od wnoszącego sprzeciw: TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo
410, 66100 Chi
eti, Włochy, na rzecz zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), z tytułu kosztów
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………….…………..
………………………
………………………
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
Sygn. akt KIO 2281/18
Sygn. akt KIO 2286/18
Sygn. akt KIO 2291/18
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach,
ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie
pn. „Budowa drogi ekspresowej S1 (dawnej S 69) Bielsko-Biała – Żywiec -
Zwadroń, odcinek Przybędza-Miłówka (obejście Węgierskiej Górki)”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17
stycznia 2017 r., nr 2018/S 011-020020. W
postępowaniu złożonych zostało 7 ofert. W dniu
24 października 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410,
66100 Chieti, Włochy (dalej: „TOTO”). Ponadto zamawiający podał wyniki oceny ofert,
z których wynikało, że na kolejnych miejscach w klasyfikacji ofert znalazły się odpowiednio:
2) oferta konsorcjum
Salini Impregilo S.p.A. z siedzibą we Włoszech oraz Salini Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Salini”),
3) oferta konsorcjum MIRBUD S.A. w Skierniewicach
, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i
Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni oraz Prywatna Spółka Akcyjna
„Zrzeszenie budowlane Interbudmontaż” z siedzibą na Ukrainie (dalej: „Mirbud”),
4) oferta konsorcjum
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor z siedzibą
w Zawierciu oraz Stecol Corporation z s
iedzibą w Chinach (dalej: „Intercor”),
5) oferta konsorcjum China Railway 14th Bureau Group Co.
z siedzibą w Chinach oraz
Polbud-
Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku (dalej: „China Railway”),
oferta konsorcjum Metrostav Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Metrostawv a.s.
z siedzibą w Czechach,
7) oferta konsorcjum PORR S.A. z siedz
ibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Budowy
Kopalń PeBeKa S.A. w siedzibą w Lubinie.
W dniu 5 listopada 2018
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania
wniesione przez:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China Railway 14th Bureau
Group Co., Ltd., Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz
Polbud-
Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość (KIO 2281/18)
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MIRBUD S.A., ul. Unii
Europejskiej 18, 96-
100 Skierniewice, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-
061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna
„Zrzeszenie budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów,
Ukraina (KIO 2286/18),
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A., via dei
Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska sp. z o.o., ul. Złota 59,
00-120 Warszawa (KIO 2291/18).
Ad. A. Odwołanie konsorcjum China Railway (sygn. akt KIO 2281/18)
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
„Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy TOTO:
4.1. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2018 r., poz.1986), zwanej dalej:
„ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wykluczenia
TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż względem TOTO spełniła się przesłanka
wykluczenia opisana we wskazanym przepisie, tj. TOTO winien jest poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych, podważającego jego uczciwość, polegającego na nienależytym
wykonaniu m.in. zamówienia pn. Budowa drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław odcinek
Poznań (A2, w. Głuchowo) - Wronczyn (umowa nr GDDKiA/O-PO/R-2/116/2013), dla
którego zamawiającym jest również Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad, poprzez:
wielokrotne niedokonywanie przez TOTO płatności wymagalnych należności na rzecz
podwykonawców, dalszych podwykonawców, usługodawców i dostawców, skutkujące
w szczególności koniecznością wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty na
rzecz tych podmiotów przez Zamawiającego oraz dochodzenia przez te podmioty
zapłaty od TOTO na drodze sądowej;
wielomiesięczne uchylanie się przez TOTO od obowiązku przedkładania
Zamawiającemu kontraktu S-5 wymaganych dokumentów dotyczących wypłat
w
ynagrodzenia na rzecz ww. podmiotów;
składanie Zamawiającemu kontraktu S-5 niezgodnych z prawdą oświadczeń o braku
zaległości w płatnościach na rzecz ww. podmiotów;
4.2. art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO
z Postępowania, pomimo faktu, iż TOTO naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków,
opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne i posiada oraz posiadał na
etapie składania ofert zaległości podatkowe z tego tytułu w znacznej wysokości;
4.3. ewentualnie: art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia TOTO z Postępowania, mimo wydanego wobec niego prawomocnego wyroku
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;
4.4. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO
z Postępowania, pomimo faktu, iż względem TOTO spełniła się przesłanka wykluczenia
opisana we wskazanym przep
isie, tj. TOTO winien jest poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych, podważającego jego uczciwość, polegającego na zaniechaniu regulowania
należności podatkowych wynikających z prowadzonej przez TOTO działalności
gospodarczej;
4.5. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż TOTO w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu z P
ostępowania i zataił informacje w przedmiocie zachodzących
względem TOTO przesłanek wykluczenia z Postępowania:
przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. z uwagi na zawinione
poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez TOTO przy realizacji kontraktu
S-5;
przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, tj. z uwagi na
naruszenie przez TOTO obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;
4.6. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TOTO w sytuacji, gdy oferta ta została złożona
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu;
Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Salini :
4.7. art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp w zw. z art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art.
7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Salini z Postępowania w sytuacji, w której:
a)
podmiot trzeci udostępniający zasoby w postaci potencjału kadrowego na rzecz Salini -
Mosty Katowice sp. z o.o.;
b) p. M. B.
, będący Członkiem Zarządu (z prawem do jednoosobowej reprezentacji) oraz
wspólnikiem Mosty Katowice sp. z o.o.;
c) p. C. P.
, będący Członkiem Zarządu (z prawem do jednoosobowej reprezentacji) oraz
ws
pólnikiem Mosty Katowice sp. z o.o. i wskazany w ofercie Salini na stanowisko
Głównego Projektanta Tunelu;
d) p. J. G.
, udostępniony na stanowisko Głównego Projektanta Mostowego,
brali udział w przygotowaniu Postępowania na rzecz Zamawiającego, zaś:
przedstaw
ione w ofercie Salini wyjaśnienia oraz okoliczności faktyczne sprawy nie
dowodzą, iż udział ww. podmiotów i osób w przygotowaniu Postępowania nie
spowodował zakłócenia konkurencji;
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
zaistniałe wskutek zaangażowania ww. podmiotów i osób zakłócenie konkurencji nie
może być wyeliminowane w inny sposób aniżeli poprzez wykluczenie Salini z
Postępowania;
4.8. art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 7 lit. a) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie zamieszczenia przez Zamawiającego w protokole Postępowania informacji na
temat przyczyn, dla których uznał on brak podstaw dla wykluczenia Salini z Postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp oraz informacji na temat sposobu zapewnienia
konkurencji;
4.9. ewentualnie: art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Salini do złożenia dodatkowych
wyjaśnień i dowodów potwierdzających, iż udział Mosty Katowice sp. z o.o. oraz osób
wskazanych w treści oferty Salini jako biorące udział w przygotowaniu Postępowania nie
zakłóci konkurencji;
4.10. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Salini z Postępowania, pomimo faktu, iż Salini w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp poprzez
wskazanie, że Mosty Katowice sp. z o.o. (oraz jego pracownicy wymienieni w treści oferty
Salini) ni
e uczestniczył w etapie przygotowania oferty przez Salini;
4.11. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
dokonanie oceny oferty złożonej przez Salini niezgodnie z przyjętymi w SIWZ kryteriami
oceny ofert, wyra
żające się przyznaniem Salini zawyżonej liczby punktów w ramach
Podkryterium organizacyjnego -
„Personel Wykonawcy” - Dyrektor Kontraktu-Przedstawiciel
Wykonawcy i Podkryterium organizacyjnego -
„Personel Wykonawcy” - Kierownik Budowy,
podczas gdy:
a) p. M. M., wskazany na stanowisko Dyrektora Kontraktu- Przedstawiciela Wykonawcy,
nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. i IDW , od rozpoczęcia
robót do wykonania zadania, na obydwu zadaniach wskazanych na potrzeby punktacji
oferty w ramach ww. Podkryterium, tj.:
zadaniu 1 -
Przebudowa Autostrady A4 „Dresdner Heide” Drezno- Zgorzelec, Niemcy;
zadaniu 2 -
Rozbudowa (budowa) drogi krajowej 3115 z rondem w miejscowości
Lubben, Niemcy;
b) p. J. M., wskazany na stanowisko Kierownika Budowy, nie
zajmował stanowiska
określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. ii IDW, w ramach zadania 2 wskazanego na
potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj. zadania Przebudowa drogi
krajowej nr 7 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Grójec-Białobrzegi od km
418+546 do km 436+380, od rozpoczęcia robót;
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
4.12. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Salini z Postępowania, podczas gdy przedstawił on, w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa, w oferc
ie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, poprzez
podanie nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia uzyskanego przez członków
personelu wykonawcy wskazanych na stanowiska Dyrektora Kontraktu-Przedstawiciela
Wykonawcy oraz Kierownika Budowy;
4.13. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Salini w sytuacji, gdy oferta ta została złożona
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu;
Zarzuty do
tyczące oferty wykonawcy MIRBUD:
4.14. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
dokonanie oceny oferty złożonej przez MIRBUD niezgodnie z przyjętymi w SIWZ kryteriami
oceny ofert, wyrażające się przyznaniem MIRBUD zawyżonej liczby punktów w ramach
Podkryterium organizacyjnego -
„Personel Wykonawcy” - Kierownik Robót Mostowych
budowy Tunelu, podczas gdy p. A. B., wskazany na st
anowisko Kierownika Robót
Mostowych budowy Tunelu, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a)
lit. iii IDW, w ramach zadania 2 wskazanego na potrzeby punktacji oferty w ramach ww.
Podkryterium, tj. zadania Autostrada A9 Pyhrn -
„Borsrucktunnel”/Austria, od rozpoczęcia
robót do wykonania zadania;
4.15. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy MIRBUD z Postępowania, podczas gdy przedstawił on, w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa, w of
ercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, poprzez
podanie nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia uzyskanego przez członka
personelu wskazanego na stan
owisko Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu,
odnośnie:
a) zadania 1 -
„Beskidzki” Tunel kolejowy/Ukraina;
b) zadania 2 - Autostrada A9 Pyhrn -
„Borsrucktunnel”/Austria;
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. żart. 7 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD w sytuacji, gdy oferta ta została złożona
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu;
Zarzuty doty
czące oferty wykonawcy Intercor:
4.17. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
dokonanie oceny oferty złożonej przez Intercor niezgodnie z przyjętymi w SIWZ kryteriami
oceny ofert, wyrażające się przyznaniem Intercor zawyżonej liczby punktów w ramach
Podkryterium organizacyjnego -
„Personel Wykonawcy” - Kierownik Budowy, podczas gdy p.
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
K. K.
wskazany na to stanowisko, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt
2a) lit. ii IDW, od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na obydwu zadaniach
wskazanych na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj.:
a) zadania 1 -
Budowa drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-Piaski. Zadanie nr
5: Rozbudowa drogi ekspresowej nr 17 (12) na odcinku Lublin (Węzeł Witosa)-Piaski
(początek obwodnicy) od 616-616-630+400. Zadanie nr 5a: Budowa ul. „projektowanej”
odcinek od Al. Witosa (wraz z węzłem) w Lublinie do Al. Lotników Polskich w Świdniku;
b) zadania 2 -
Zaprojektowanie i wykonanie Obwodnicy Augustowa w ciągu drogi
krajowej nr 8 (na odcinku od węzła Augustów do węzła Szkocja) i drogi ekspresowej S-
61 (na odcinku od węzła Szkocja do węzła Lotnisko;
4.18. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Intercor z Postępowania, podczas gdy przedstawił on, w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa, w o
fercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, poprzez
podanie nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia uzyskanego przez członka
personelu wskazanego na sta
nowisko Kierownika Budowy, odnośnie:
a) zadania 1 -
Budowo drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-Piaski. Zadanie nr 5:
Rozbudowa drogi ekspresowej nr 17 (12) na odcinku Lublin (Węzeł Witosa)-Piaski
(początek obwodnicy) od 616-616-630+400. Zadanie nr 5a: Budowa ul. „projektowanej”
odcinek od Al. Witosa (wraz z węzłem) w Lublinie do Al. Lotników Polskich w Świdniku;
b) zadania 2 -
Zaprojektowanie i wykonanie Obwodnicy Augustowa w ciągu drogi krajowej
nr 8 (na odcinku od węzła Augustów do węzła Szkocja) i drogi ekspresowej S-61 (na
odcinku od węzła Szkocja do węzła Lotnisko;
4.19. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Intercor w sytuacji, gdy oferta ta została złożona
przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu;
Zarzuty dotyczące oferty Odwołującego:
4.20. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego niezgodnie z przyjętymi w SIWZ
kryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem Odwołującemu zaniżonej liczby punktów
w ramach Podkryterium organizacyjnego -
„Personel Wykonawcy” - Główny Projektant
Tunelu, tj. 0 pkt zamiast 3 pkt, z tytułu doświadczenia członka personelu wskazanego na ww.
stanowisko uzyskanego w ramach:
a) zadania 2 - Przebudowa drogi SS.508 Val Sarentino Km 3000-7,800;
b) zadania 3 - Korekta Doliny Sarentino SS.508 Km 3000-7,800;
podczas gdy:
zgodnie z brzmieniem pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iv IDW, wymogiem przyznania
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
punktacji w ramach ww. Podkryterium jest „doświadczenie przy opracowaniu
dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego...,,;
dla przyznania punktacji niezbędnym jest zatem, aby dokumentacja projektowa, przy
której opracowaniu doświadczenie uzyskał członek personelu, składała się co
najmniej z projektu budowlanego;
podstawą dla przyznania punktacji jest także wykonanie projektów wykonawczych w
przypadku, gdy całość dokumentacji projektowej zadania składa się również projektu
budowlanego;
dokumentacja projektowa wskazana dla zadania 2 i zadania 3
składała się z projektu
budowlanego, a zatem opisane
przez Odwołującego w ofercie doświadczenie członka
personelu stanowiło podstawę dla skutecznego przyznania punktacji w ramach ww.
podkryterium;
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i
zasady przejrzystości, polegające na zaniechaniu przyznania Odwołującemu punktacji w
ramach Podkryterium organizacyjnego -
„Personel Wykonawcy” - Główny Projektant Tunelu,
tj. 0 pkt zamiast 3 pkt, pomimo przyznania punktacji w ramach Podkryterium innym
wykonawcom, znajdującym się w analogicznej do Odwołującego sytuacji faktycznej;
ewentualnie: art. 7 ust. 1 Pzp poprzez obciążenie Odwołującego negatywnymi
konsekwencjami niejednoznaczności dokumentacji przetargowej w zakresie sformułowania
treści Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Główny Projektant Tunelu i
zaniechanie przyznania Odwołującemu punktacji w ramach ww. Podkryterium, pomimo
obowiązku rozstrzygania wątpliwości co do treści SIWZ na korzyść wykonawcy;
4.23. ewentualnie: art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
unieważnienia Postępowania w sytuacji, w której jest ono obarczone niemożliwą do
u
sunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
W konsekwencji powyższych zarzutów nadto odwołujący zarzuca zamawiającemu
naruszenie:
4.24. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez u
znanie oferty TOTO za ofertę
najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w
Postępowaniu;
art. 7 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy Pzp
”.
W szczeg
ólności odwołujący podniósł, co następuje.
[UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY WYKONAWCY TOTO]
Zarzuty dotyczące zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych - brak
dokonywania płatności na rzecz podwykonawców, dalszych podwykonawców,
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
us
ługodawców i dostawców oraz składanie niezgodnych z rzeczywistością oświadczeń o
braku zaległości w płatnościach na rzecz tych podmiotów
Wykonawca TOTO, ubiegający się o uzyskanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu,
którego oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, aktualnie
realizuje -
również na rzecz Zamawiającego - zadanie pn. Budowa drogi ekspresowej S-5
Poznań - Wrocław odcinek Poznań (A2, w. Głuchowo) - Wronczyn (kontrakt S-5). Zadanie to
powierzone zostało TOTO na podstawie umowy z dnia 30 lipca 2015 r. nr GDDKiA/O-
PO/R-
2/116/2013, zawartej pomiędzy Zamawiającym a konsorcjum: TOTO S.p.A.
Costruzioni Generali i Vianini Lavori S.p.A. (dla którego Liderem jest TOTO).
Odwołujący podnosi, że wedle powszechnie dostępnych informacji (potwierdzanych
również oświadczeniami Zamawiającego), jak również na podstawie danych pozyskanych
przez samego Odwołującego - w którym to zakresie stosowne dowody zostaną
przedstawione przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego - przedmiotowy
kontrakt S-
5 nie jest realizowany prawidłowo przez TOTO i zachodzą w tym zakresie daleko
idące znaczące nieprawidłowości, polegające w szczególności na tym, że:
a)
TOTO wielokrotnie nie dokonywał i nie dokonuje do chwili obecnej płatności na rzecz
p
odwykonawców, dalszych podwykonawców, dostawców i usługodawców
zaangażowanych w związku z realizacją kontraktu S-5 - co stanowi naruszenie w
szczególności Subklauzuli 4.4 Warunków Szczególnych kontraktu S-5 oraz art. 143a
ust. 1 i 2 Pzp i zgodnie z art. 14
3c ust. 7 Pzp stanowi przesłankę odstąpienia od
umowy w sprawie zamówienia publicznego;
b)
skutkami braku dokonywania płatności powyższych należności przez TOTO jest w
szczególności:
konieczność regulowania tych należności bezpośrednio przez samego
Zamawiającego - wedle informacji posiadanych przez Odwołującego, zakres
kwotowy dotychczasowych bezpośrednich wypłat dokonywanych przez
Zamawiającego na rzecz ww. podmiotów z pominięciem TOTO wynosi już
kilkanaście-kilkadziesiąt milionów złotych;
dochodzenie
przez
c
zęść ww. podmiotów zapłaty należnego im
wynagrodzenia przez TOTO na drodze sądowej - wedle informacji
posiadanych przy tym przez Odwołującego, co istotne, sądy rozpoznające
sprawy tych podmiotów wydawały przeciwko TOTO nakazy zapłaty: zarówno
w trybie upominawczym, jak i w trybie nakazowym;
c)
TOTO przez znaczny okres czasu uchylał się od przedkładania Zamawiającemu
wymaganych dokumentów dotyczących wypłat wynagrodzenia na rzecz ww.
podmiotów - co stanowi naruszenie w szczególności Subklauzuli 14.3 Warunków
Sz
czególnych kontraktu S-5 oraz art. 143a ust. 1 i 2 Pzp;
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
d)
TOTO nadto składał Zamawiającemu kontraktu S-5 niezgodne z rzeczywistością
oświadczenia o braku zaległości w płatnościach na rzecz ww. podmiotów, celem
ubiegania się o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności - co również stanowi o
naruszeniu w szczególności Subklauzuli 14.3 Warunków Szczególnych kontraktu S-5
oraz art. 1
43a ust. 1 i 2 Pzp, jak również; (…)
Mając powyższe na uwadze, prawidłową czynnością Zamawiającego w niniejszej
sprawie powinn
o być wykluczenie TOTO z Postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2
Pzp. Odwołujący podkreśla przy tym, że każda z ww. okoliczności osobno, tj. zarówno sam
brak dokonywania wymagalnych płatności na rzecz podwykonawców, dostawców i
usługodawców, jak również uchylanie się od przedkładania dokumentacji na temat tych
płatności, a także same niezgodne z rzeczywistością oświadczenia TOTO względem
Zamawiającego odnośnie braku zaległości wobec takich podmiotów, celem ubiegania się o
wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności, stanowią - z osobna - naruszenie
obowiązków zawodowych podlegające uwzględnieniu jako podstawa zastosowania wobec
TOTO sankcji wykluczenia z niniejszego Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.
Pomimo jednak, jak wskazano powyżej, wiedzy Zamawiającego na temat opisanych
przesłanek skutkujących koniecznością wykluczenia TOTO z Postępowania, Zamawiającego
takiej czynności - w sposób bezprawny - zaniechał. (…)
Zarzuty dotyczące zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych
oraz wykluczenia z uwagi na naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat
lub składek (dalej: należności publicznoprawnych)
7.13. Podkreślić bowiem należy. że z informacji pozyskanych przez Odwołującego wynika,
że:
a)
TOTO posiada zaległości w płatnościach ww. należności publicznoprawnych na
łączną kwotę 1.783.170.75 zł (z czego sama należność główna wynosi 1.634.362 zł):
b)
zaległości te dotyczą okresów płatności przypadających w 2018 r.. zarówno przed
terminem, jak i po terminie składania ofert i istniały zarówno:
• w terminie składania ofert, kiedy to TOTO w swoim JEDZ złożył oświadczenie, iż
„nie dopuścił się naruszenia swoich obowiązków dotyczących płatności podatków
[/składek na ubezpieczenie społeczne], zarówno w państwie, w którym ma siedzibę,
jak i w państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego,
jeżeli jest ono inne niż państwo siedziby” (str. 17-18 oferty TOTO);
c)
w związku z brakiem zapłaty wskazanych należności, Drugi Mazowiecki Urząd
Skarbowy w Warszawie wszczął wobec TOTO postępowanie egzekucyjne - w
szczególności w tym celu Urząd Skarbowy na początku października 2018 r.
skierował do Zamawiającego pismo odnośnie zajęcia wierzytelności przysługujących
TOTO. Podkreślić należy, że pismo w tym przedmiocie (skierowane do Oddziału
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
Zamawiającego w Poznaniu) Zamawiający otrzymał krótko przed datą dokonania
wyboru oferty TOTO jako najkorzystniejszej.
Zamawiający dysponował zatem na
etapie weryfikacji oferty TOTO kompletem informacji stanowiących podstawę dla
zastosowania
art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp i wykluczenia TOTO z Postępowania.
Odwołujący podnosi przy tym, że dla oceny, czy wobec TOTO zachodzi wskazana
przesłanka wykluczenia, bez znaczenia pozostaje to, że:
a)
ww. zaległości powstały na terenie Polski, tj. nie w kraju siedziby TOTO, zaś TOTO
przedłożył w toku Postępowania zaświadczenie z włoskiego urzędu skarbowego o braku
zaległości podatkowych;
Przede wszystkim bowiem, treść art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp nie przewiduje w tym zakresie
żadnego zawężenia terytorialnego oceny zaistnienia zaległości jedynie do kraju siedziby
wykonawcy . Konieczność uwzględniania w kontekście ww. przesłanki wykluczenia
zaległości powstałych zarówno w kraju siedziby wykonawcy, jak i kraju siedziby
zamawiającego, potwierdza przy tym treść formularza JEDZ, który jednoznacznie odnosi
się zarówno do zaległości powstałych w kraju siedziby danego wykonawcy, jak i kraju
zamawiającego. Koresponduje to również z treścią art. 57 ust. 2 dyrektywy klasycznej.
Podkreślić przy tym należy, że w przypadku ww. przesłanki wykluczenia brak
wywiązywania się z obowiązku płacenia podatków lub składek na ubezpieczenie
społeczne wynikać może ze stosownego środka dowodowego, którym dysponuje
zamawiający, jednak nie musi to być wyrok sądu lub decyzja administracyjna (tak np. Izba
w wyroku z dnia 26 marca 2018 r., KIO 463/18). Zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp
wobec wykonawcy nie wyłącza również fakt istnienia sporu pomiędzy nim a organem
podatkowym bądź ZUS - za wystarczającą podstawę należy uznać wystąpienie
zaległości, która nie została uregulowana na dzień składania oferty lub wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu .
Wobec powyższego każda zaległość w płaceniu podatków lub składek
ubezpieczeniowych rodzi skutek w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania.
b)
ww. zaległości i postępowanie egzekucyjne dotyczą TOTO S.p.A. Costruzioni Generali
S.A. Oddział w Polsce, będącego oddziałem TOTO jako przedsiębiorcy zagranicznego na
terytorium RP.
Zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa Sądu Najwyższego, jakkolwiek oddział
zagranicznej osoby prawnej jest wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie częścią
działalności gospodarczej wykonywanej przez tę osobę prawną poza siedzibą tej osoby
lub głównym miejscem wykonywania działalności, o tyle takie wyodrębnienie i
samo
dzielność organizacyjna pojawiające się w kilku płaszczyznach nie jest
równoznaczne w żaden sposób z przyznaniem oddziałowi zdolności prawnej czy sądowej
na gruncie polskiego prawa w omawianym zakresie. Takimi zdolnościami dysponuje
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
bowiem jedynie zagranic
zna osoba prawna (zagraniczny przedsiębiorca) jako całość (tak
np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2013 r., I CSK 769/12;
postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 2015 r., I CSK 669/14).
Powyższe stanowisko nie ulega zmianie na gruncie przepisów podatkowych, w świetle
których oddział przedsiębiorcy zagranicznego, jak i sam przedsiębiorca zagraniczny są
uznawane za jednego i
tego samego podatnika, a oddział stanowi jedynie część składową
przedsiębiorcy zagranicznego.
Tym samym, wszelkie za
ległości publicznoprawne obciążające TOTO S.p.A. Costruzioni
Generali S.A. Oddział w Polsce należy uznać za równoznaczne z zaległościami TOTO
S.p.A. Costruzioni Generali (TOTO), za które spółka ta ponosi odpowiedzialność i z
których tytułu winna ona podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp.
Niezależnie od powyższego, z daleko posuniętej ostrożności - w przypadku, gdyby w
toku postępowania odwoławczego ustalono, że wobec TOTO został wydany prawomocny
wyrok sądu lub ostateczna decyzja administracyjna o zaleganiu z uiszczeniem ww.
należności publicznoprawnych - Odwołujący w tym miejscu nadto podnosi zarzut ewentualny
naruszenia
przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia TOTO z
Postępowania w opisanych powyżej okolicznościach
faktycznych, skutkujących ziszczeniem się ww. obligatoryjnej przesłanki wykluczenia.
Ponadto opisane wyżej okoliczności faktyczne związane z wystąpieniem po stronie
TOTO zaległości w płatnościach należności publicznoprawnych należy również rozpatrywać
w kontekście zastosowania wobec TOTO przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj.
zawinionego przez TOTO poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego
jego uczciwość.
3) Zarzuty doty
czące wprowadzenia Zamawiającego w błąd. (…)
7.20. W przedmiotowym zakresie wskazać bowiem należy na następujące okoliczności:
a)
Po pierwsze: TOTO zaniechał podania w swojej ofercie informacji na temat
zachodzących wobec niego okoliczności skutkujących wykluczeniem z Postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, a wręcz - w odpowiedzi na
jednoznaczne pytania zamieszczone w tym zakresie w formularzu JEDZ odnośnie tego,
czy:
wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków w państwie swojej
siedziby lub państwie zamawiającego;
wykonawca jest winien poważnego naruszenia obowiązków zawodowych;
TOTO złożył również jednoznaczne oświadczenia o tym, że takowe przesłanki wobec niego
nie zachodzą (str. 17-18 i 21 oferty TOTO). (…)
b)
Po drugie, podanie przez TOTO powyższych nieprawdziwych informacji nastąpiło
niewątpliwie wskutek zamierzonego działania TOTO lub jego rażącego niedbalstwa. (…)
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
[UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY WYKONAWCY SALINI]
Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Salini z uwagi na zakłócenia konkurencji
wywołanego udziałem w przygotowaniu Postępowania
Zgodnie z treścią oferty Salini, podmiot ten - w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w Postępowaniu - polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych spółki pod
firmą Mosty Katowice sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (str. 12 oferty Salini - JEDZ Salini
Impregilo S.p.A., str. 21 oferty Salini - JEDZ Salini Polska sp. z o.o.). Do oferty Salini
dołączone zostało w tym zakresie w szczególności:
a)
zobowiązanie Mosty Katowice
b) JEDZ Mosty Katowice;
c)
odpis z Krajowego Rejestru Sądowego dot. Mosty Katowice;
Jak wynika zaś z ww. dokumentów załączonych do oferty Salini, udostępnienie zasobów
Mosty Katowice na rzecz Salini obejmuje w szczeg
ólności (str. 50-51 oferty Salini):
a)
udostępnienie osoby proponowanej w ofercie Salini na stanowisko Głównego
Projektanta Tunelu - w osobie p. C. P.
, będącego jednocześnie (zgodnie z
przedłożonym z ofertą Salini odpisem z KRS Mosty Katowice) jednym z dwóch
Członków Zarządu tej spółki (z prawem do jednoosobowej reprezentacji) i jednym z
dwóch jej wspólników; (…)
b)
udostępnienie osoby proponowanej na stanowisko Głównego Projektanta Mostowego
(dla pozostałych obiektów inżynierskich - w osobie p. J. G. (…)
8.3. D
okumentacja w przedmiotowym zakresie, tj. zobowiązanie Mosty Katowice i JEDZ
Mosty Katowice zostały przy tym podpisane przez p. M. B., będącego (zgodnie z załączonym
do oferty Salini odpisem z KRS Mosty Katowice) - drugim (obok ww. p. C. P.
) Członkiem
Zarz
ądu oraz wspólnikiem Mosty Katowice.
W związku z powyższym wskazać należy, że wszystkie ww. osoby, tj.:
a) p. M. B.;
b) p. C. P.;
c) p. J. G.;
d)
jak również sam podmiot Mosty Katowice (jako kontrahent Zamawiającego),
uczestniczyli w sporządzeniu dokumentacji projektowej dla niniejszego Postępowania na
rzecz Zamawiającego, a tym samym uczestniczyli w przygotowaniu Postępowania na rzecz
Zamawiającego. (…)
W świetle powyższych informacji wskazać należy, że opisana sytuacja faktyczna - tj.
udział zaangażowanego przez wykonawcę Salini podmiotu trzeciego oraz jego wszystkich
wspólników i Członków Zarządu (a zatem osób decydujących o polityce spółki, w tym
zwłaszcza polityce finansowej względem kontrahentów, przygotowywaniu ofert współpracy
etc.
oraz zaciągających w jej imieniu zobowiązania finansowe) i kluczowych pracowników -
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
w przygotowaniu Postępowania po stronie Zamawiającego, wypełnia przesłanki
zastosowania wobec Salini sankcji wykluczenia przewidzianej w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp.
(…)
8.7. (…) Podkreślić bowiem należy, że osoby wykonujące dokumentację projektową dla
niniejszego zadania posiadają - niedostępną innym podmiotom - wiedzę na temat:
uwarunkowań realizacji niniejszego zamówienia - geologicznych, technologicznych,
organizacyjnych i innych;
możliwości optymalizacji określonych rozwiązań budowlanych - niniejsze zamówienie
realizowane będzie w formule „Projektuj i Buduj”, polegającej wszakże na tym, że,
wykonawca może przeprowadzić optymalizację oraz dokonywać zmian rozwiązań
projektowych przedstawionych w projektach budowlanych opracowanych dla
niniejszego zamówienia i udostępnionych wykonawcy przez Zamawiającego (str. 7
PFU). Tym samym wiedza posiadana przez projektantów obejmuje również
wiadomości na temat tego, w jakim zakresie i w jaki sposób możliwe jest
przeprowadzenie optymalizacji rozwiązań zamieszczonych w opracowanej dla
Zamawiającego dokumentacji projektowej - taka wiedza przekłada się natomiast
bezpośrednio na możliwość zaoferowania niższej ceny w Postępowaniu (albowiem
wykonawca wie, że będzie mógł zastosować określone, tańsze rozwiązania, czego
nie mogą wiedzieć inni wykonawcy) czy też skrócenia terminu realizacji zamówienia;
obliczeń, jakie należy wykonać, aby zaprojektować roboty w zakresie wymaganym
przez Zamawiającego.
Co istotne, tego ro
dzaju informacje nie są zamieszczane w projekcie budowlanym
udostępnianym wykonawcom ani w SIWZ, albowiem stanowią one know-how twórców
dokumentacji projektowej i wynik prac, których efektem zewnętrznym jest w szczególności
projekt budowlany. Co ważne - Zamawiający nie pozyskał lub nie podał pozostałym
uczestnikom Postępowania ww. danych, co mogłoby stanowić argument za ochroną
uczciwej konkurencji i zachowania zasady równości. (…)
Zarzuty dotyczące wprowadzenia Zamawiającego w błąd (…)
W świetle przywołanych wyżej okoliczności faktycznych, przedstawionych szerzej w
szczególności w pkt. 8.9-8.10 niniejszego odwołania za informacje nieprawdziwe, dotyczące
braku podstaw wykluczenia Salini, należy uznać informacje zamieszczone w treści oferty
Salini (JEDZ Mosty Katowice) w przedmiocie tego, jakoby Mosty Katowice oraz jego
pracownicy wymienieni w treści oferty Salini nie uczestniczyli w etapie przygotowania oferty
przez Salini.
(…)
Zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny oferty Salini w ramach Podkryterium
organizacyjnego -
„Personel Wykonawcy” - Dyrektor Kontraktu-Przedstawiciel Wykonawcy i
Podkryterium organizacyjnego -
„Personel Wykonawcy” - Kierownik Budowy oraz
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie punktowanego doświadczenia członków
personelu Salini
(…)
8.19. W złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 - Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania
punktacji w ramach ww. Podkryterium, Salini wskazał:
a)
do pełnienia funkcji na stanowisku Dyrektor Kontraktu - Przedstawiciel Wykonawcy -
p. M. M.
(…)
b)
do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Budowy - p. J. M. (…)
W oparciu o powyższe informacje, Zamawiający przyznał Salini punktację w ramach
omawianego Podkryterium, przyznając Salini za ww. doświadczenie p. M. M. - 3 pkt, a za
doświadczenie p. J. M. - łącznie 3 pkt. Uzasadniając przyznaną punktację Zamawiający
podał, że „ Wykonawca w odniesieniu do osoby proponowanej na wymienioną funkcję
wskazał zadania, które potwierdzają, w ramach ww. podkryterium, spełnianie wymagań
określonych w SIWZ”.
8.21. Ty
mczasem, z informacji publicznych uzyskanych przez Odwołującego (w którym to
zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego na rozprawie),
wynika, że:
a) p. M. M.
przy realizacji obydwu ww. inwestycji, wbrew oświadczeniu złożonemu przez
Sal
ini w treści oferty, nie sprawował wskazanej funkcji Kierownika Budowy (ani innej
funkcji wymienionej w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. i IDW) od rozpoczęcia robót do
wykonania zadania. A zatem p. M. M.
nie posiada, wbrew oświadczeniu Salini,
punktowanego doświadczenia przy realizacji wskazywanych zadań w podawanym
przez Salini zakresie.
b) p. J. M.
przy realizacji ww. zadania 2 (Przebudowa drogi krajowe nr 7 do parametrów
drogi ekspresowej na odcinku Grójec-Białobrzegi od km 418+546 do km 436+380) nie
sprawował funkcji Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km i
Kierownika Budowy od rozpoczęcia robót, lecz objął pierwszą z tych funkcji aż 8
miesięcy po rozpoczęciu
robót, zaś drugą z nich - zaledwie 1 dzień przed
wystawieniem Świadectwa Przejęcia Robót. Zgodnie bowiem z informacjami
udostępnionymi Odwołującemu w tym zakresie przez samego Zamawiającego:
datą rozpoczęcia robót dla ww. zadania byt 14.11.2007 r.;
datą wystawienia Świadectwa Przejęcia Robót był 04.09.2009 r.;
p. J. M.
pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych od 14.07.2008 r., zaś
od 03.09.2009 r. objął funkcję Kierownika Budowy; (…)
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, przyznanie przez Zamawiającego punktacji
za doświadczenie p. M. M. oraz za doświadczenie p. J. M. uzyskane w ramach zadania 2,
było działaniem nieuprawnionym i niezgodnym z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami
oceny ofert.
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
Niezależnie jednak od tego, Odwołujący podnosi przede wszystkim, że opisane wyżej
okoliczności faktyczne winny prowadzić do wykluczenia Salini z niniejszego Postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wyklucza wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…)
[ZARZUTY DOTYCZĄCE OFERTY WYKONAWCY MIRBUD]
Zgodnie z pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW, Zamawiający przewidział, iż w ramach
Podkryterium organizacyjnego -
„Personel Wykonawcy” - Kierownik Robót Mostowych
budowy Tunelu, będzie punktował doświadczenie uzyskane przez osobę wskazaną na to
stanowisko, uzyskane „przy realizacji zadania obejmującego budowę metodą górniczą lub
tarczową tunelu drogowego od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku:
Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu lub Inspektora
Nadzoru Robót Mostowych budowy Tunelu”: (…)
W złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 - Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania
p
unktacji w ramach ww. Podkryterium, MIRBUD wskazał do pełnienia funkcji na stanowisku
Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu osobę p. A. B., dla którego przedstawił
następujące informacje na temat jego podlegającego punktowaniu doświadczenia (str. 8-9
oferty MIRBUD):
(…)
Tymczasem, z informacji publicznych uzyskanych przez Odwołującego (w którym to
zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego na rozprawie),
wynika, że:
a) w zakresie zadania 1 -
„Beskidzki” Tunel kolejowy / Ukraina:
- p. A. B.
podczas realizacji wskazanego zadania nie pełnił stanowiska, które podał
wykonawca MIRBUD, tzn. stanowiska Inspektora Robót Mostowych budowy tunelu, ani
też nie zajmował żadnego z pozostałych stanowisk wskazanych w pkt. 19.1.2.2. ppkt
2a) lit. i
ii IDW, które byłyby zgodne z wymaganiami Zamawiającego, tj. ani stanowiska
Kierownika Budowy, ani Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu - nadto, p. B. nie
był zaangażowany w sam proces realizacji robót w ramach wskazanego zadania;
b) w zakresie zadania 2 - Autostrada A9 Pyhrn -
„Borsrucktunnel” / Austria - podczas
realizacji tej inwestycji p. B.
także nie pełnił wskazanej w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii
IDW funkcji od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, wbrew temu co oświadczył
MIRBUD w treści oferty.
W świetle przytoczonych okoliczności faktycznych, Odwołujący podnosi, że
Zamawiający - wobec przedstawienia przez MIRBUD w treści oferty informacji niezgodnych z
rzeczywistością - winien był zastosować wobec MIRBUD sankcję wykluczenia z
Postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, czego jednak Zamawiający
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
nieprawidłowo zaniechał w niniejszej sprawie. (…)
[UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY WYKONAWCY INTERCOR]
(…) 10.2. W złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 - Kryteria Pozacenowe, na potrzeby
uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium, Intercor wskazał do pełnienia funkcji na
stanowisku Kierownika Budowy
osobę p. K. K.: (…)
10.3. Dodatkowo, w Formularzu 3.4 -
Wykaz osób, Intercor podał również, w odniesieniu do
ww. zadania 2, iż p. K. K. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych do dnia 20 czerwca
2015 r. (str. 11 oferty Intercor)
(…)
Tymczasem, z informacji publicznych uzyskanych przez Odwołującego (w którym to
zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego na rozprawie),
wynika, że w odniesieniu do obydwu ww. zadań p. K. K. nie zajmował wskazanego w ofercie
Intercor stanowiska Kierownika Robot Drogowych dla odcinka o długości minimum 4 km od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania, jak to jest przewidziane w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit.
ii IDW jako jeden z warunków uzyskania punktacji w ramach omawianego Podkryterium.
Z uzyskanych przez Odwołującego informacji w tym zakresie - wydanych przez
samego Zamawiającego - wynika bowiem, że:
a) w odniesieniu do zadania 1 -
Budowa drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-
Piaski. Zadanie nr 5: Rozbudowa drogi ekspresowej nr 17 (12) na odcinku Lublin (Węzeł
Witosa)-
Piaski (początek obwodnicy) od 616-616-630+400. Zadanie nr 5a: Budowa ul.
„projektowanej” odcinek od Al. Witosa (wraz z węzłem) w Lublinie do Al. Lotników
Polskich w Świdniku:
rozpoczęcie robót nastąpiło:
- dla zadania 5-14 stycznia 2011 r.;
- dla zadania 5a - 21 listopada 2011 r.;
wystawienie Świadectwa Przejęcia nastąpiło:
- dla zadania 5-19 lutego 2013 r.;
- dla zadania 5a - 14 stycznia 2013 r.;
p. K. K.
pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych przy realizacji zadania 5;
p. K. K.
przejął obowiązki Kierownika Robót Drogowych w dniu 14 marca 2011
r. -
a zatem już po rozpoczęciu robot w ramach wskazanego w Formularzu
zadania 1;
b) w odniesieniu do zadania 2 - Zaprojektowanie i wykonanie Obwodnicy Augustowa w
ciągu drogi krajowej nr 8 (na odcinku od węzła Augustów do węzła Szkocja) i drogi
ekspresowej S-
61 (na odcinku od węzła Szkocja do węzła Lotnisko:
rozpo
częcie robót nastąpiło 20 grudnia 2012 r.;
wystawienie Świadectwa Przejęcia nastąpiło 21 listopada 2014 r.;
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
p. K. K.
pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych w okresie od 1 lutego 2013 r. (a
zatem już po rozpoczęciu robót w ramach wskazanego zadania) do 25 października
2014 r. (co nie pokrywa się z data wydania Świadectwa Przejęcia ani z
oświadczeniem Intercor zamieszczonym w Formularzu 3.4 - Wykaz osób.
10.7. A zatem, p. K. K.
nie posiada, wbrew oświadczeniu Intercor, punktowanego
doświadczenia przy realizacji zadania 1 i 2 w podawanym przez Intercor zakresie. (…)
Niezależnie jednak od powyższego Odwołujący podnosi, że - jakkolwiek zaistniały
przesłanki dla umniejszenia punktacji Intercor w Postępowaniu - omawiane okoliczności
faktyczne powodują, że wobec Intercor zrealizowały się również jednocześnie przesłanki
jego wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp: (…)
[UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY ODWOŁUJĄCEGO]
11.1. Zgodnie z pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iv IDW, Za
mawiający przewidział, iż w ramach
Podkryterium organizacyjnego -
„Personel Wykonawcy” - Główny Projektant Tunelu, będzie
punktował doświadczenie uzyskane przez osobę wskazaną na stanowisko Głównego
Projektanta Tunelu „przy opracowaniu dokumentacji projektowej składającej się co najmniej
z projektu budowlanego na budowę tunelu drogowego wykonywanego metodą górniczą lub
tarczową na stanowisku/stanowiskach: Głównego Projektanta Tunelu lub Projektanta
Tunelu”, w taki sposób, iż:
a)
za każdy tunel o długości powyżej 2000 m - wykonawca miał otrzymać 2 pkt;
b)
za każdy tunel o długości od 1000 m do 2000 m - wykonawca miał otrzymać 1 pkt;
Maksymalna liczba punktów, jaką wykonawca mógł uzyskać w ramach ww. Podkryterium dla
Głównego Projektanta Tunelu wynosi 4 pkt. (…)
W związku z przywołanym brzmieniem ww. Podkryterium, Odwołujący w złożonej
ofercie, w Formularzu 2.2 - Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach
ww. Podkryterium wskazał do pełnienia funkcji na stanowisku Głównego Projektanta Tunelu -
osobę p. G. P. . (…)
Przywołany w Formularzu opis doświadczenia Głównego Projektanta Tunelu
uzasadniał przyznanie Odwołującemu łącznie 3 pkt w ramach omawianego Podkryterium:
a)
1 pkt za doświadczenie związane z zadaniem 2 - albowiem wskazany tunel
dr
ogowy miał długość pomiędzy 1000 m a 2000 m;
b)
2 pkt za doświadczenie związane z zadaniem 3 - albowiem wskazany tunel
drogowy miał długość powyżej 2000 m.
Tymczasem, jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 24 października 2018 r. -
Informacja
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej
(znak
pisma:
O.KA.D-
3.2410.3.2018.1184.ns), Zamawiający uznał, iż Odwołującemu nie przysługują punkty w ww.
tytułu, gdyż „każde z wykazanych zadań (...) obejmuje opracowanie projektów
wykonawczych. W związku z powyższym Wykonawca otrzymuje 0 punktów”. (…)
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
Tym samym, dla przyznania punktacji elementem decydującym jest, aby dokumentacja
projektowa danego zadania składała się co najmniej z projektu budowlanego. W przypadku,
gdy dokumentacja ta zawiera co najmniej projekt budowlany, nie ma natomiast - z punktu
widzenia przyznania punktacji -
znaczenia faktyczny zakres zaangażowania danego
projektanta w opracowaniu tej dokumentacji projektowej. Innymi słowy, w takim wypadku
zakres punktowanego doświadczenia danego projektanta może obejmować:
a) uczestnictwo przy opracowaniu samego projektu budowlanego;
b)
uczestnictwo przy opracowaniu samego projektu wykonawczego (gdzie była
dokumentacja budowlana i wykonawcza);
c)
uczestnictwo przy opracowaniu zarówno projektu budowlanego, jak i projektu
wykonawczego.
(…)
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy i oferty złożonej przez Odwołującego,
należy wskazać, że dokumentacja projektowa zadania 2 i zadania 3, podanych w Formularzu
załączonym do oferty Odwołującego jako punktowane doświadczenie Głównego Projektanta
Tunelu, obejmowała projekt budowlany. (…)
Niezależnie od tego wskazać również należy, że p. G. P. zrealizował dla zadania 2 i 3
oprócz projektu wykonawczego - również projekt budowlany, a zatem dla obydwu tych
zadań ziściła się sytuacja zobrazowana w powyższych grafach jako „sytuacja 2”. Również
zatem z tego powodu Odwołującemu Zamawiający winien był przyznać 3 pkt. w ramach
omawianego Podkryterium.
(…)
Tym samym, w przypadku stwierdzenia przez Izbę, iż treść pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit.
iv IDW pozostaje niejasna, również w takim wypadku wątpliwość w tym zakresie należy
rozstrzygnąć na korzyść Odwołującego, poprzez nakazanie Zamawiającemu przyznania
Odwołującemu 3 pkt. z tytułu doświadczenia członka personelu wskazanego na stanowisko
Głównego Projektanta Tunelu. (…)”
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności z dnia 24.10.2018 r. wyboru oferty TOTO jako oferty
najkorzystniejszej;
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert
w postępowaniu;
wykluczenia wykonawców:
a) TOTO,
b) Salini,
c) MIRBUD,
d) Intercor
i w konsekwencji odrzucenia ofert tych wykonawców na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp;
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku ad. 5.3 lit. d): zmiany punktacji
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
przyznanej wykonawcy Intercor w ramach Podkryterium organizacyjnego -
„Personel
Wykonawcy” - Kierownik Budowy na 0 pkt;
zmiany punktacji przyznanej Odwołującego w ramach Podkryterium organizacyjnego -
„Personel Wykonawcy” - Główny Projektant Tunelu na 3 pkt;
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
ewentualnie: w przypadku uwzględnienia zarzutu ad. pkt. 4.23: unieważnienia
p
ostępowania (…).
Ad. B. Odwołanie konsorcjum Mirbud (sygn. akt 2286/18)
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
„TOTO
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej
przez TOTO za realizację niniejszego zadania, podczas gdy Zamawiający jest
zobowiązany do wezwania wykonawcy do wyjaśnienia ceny za realizację zamówienia,
jeżeli zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodn
ie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów;
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art.
89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania TOTO do wyjaśnień treści
oferty w zakresie zastosowanej technologii budowy tunelu podczas gdy Zamawiający
powinien zweryfikować przedmiotową okoliczność gdyż może ona świadczyć o
niezgodności oferty złożonej przez TOTO w zakresie sposobu wykonania zamówienia
jak również w zakresie dotrzymania zaoferowanego skróconego terminu realizacji
zamówienia (punktowanego w ramach pozacenowych kryteriów oceny oferty);
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp w związku z art.
26 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania TOTO do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania
przedmiotowego zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien był zbadać czy
zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych TOTO w inne przedsięwzięcia
gospodarcze nie będzie miało negatywnego wpływu na realizację niniejszego
zamówienia a w sytuacji, w której TOTO zobowiązane by było zmienić punktowaną
kadrę Zamawiający powinien przyznać mu wówczas 0 pkt;
4. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pz
p w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z § 9
ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126, dalej jako „rozporządzenie”)
poprzez zaniechanie wezwania TOTO do uzupełnienia dokumentów dla podmiotu
trzeciego, tj. Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S. (wskazanych szczegółowo w
treści uzasadnienia), podczas gdy Zamawiający powinien był wezwać TOTO do
uzupełnienia ww. dokumentów dla wskazanego podmiotu a nie uznawać, że TOTO
dysponuje bezpośrednio osobą Pana T. S., pomimo uznania przez samego
Wykonawcę TOTO, że dysponuje ww. osobą w sposób pośredni a podmiot trzeci
Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S. będzie brał udział w realizacji
przedmiotowego zamówienia jako podwykonawca;
Konsorcjum Salini
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp w
związku z art. 24 ust. 1 pkt 16) lub art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp w związku z art. 24
ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI z udziału w
Postępowaniu z uwagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez
Konsorcjum SALINI co podważa Jego uczciwość, o której to okoliczności ww.
Wykonawc
a nie poinformował Zamawiającego w treści jednolitego europejskiego
dokumentu
zamówienia (dalej „JEDZ”) i nie dokonał tzw. „samooczyszczenia” poprzez
co Konsorcjum SALINI w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu z Postępowania z uwagi na poważne zawinione wykroczenie zawodowe,
jak również w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia
dotyczące braku podstaw do wykluczenia w oparciu o normę prawną opisaną w art. 24
ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp;
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie
Konsorcjum SALINI 3 pkt w kryterium oceny ofert odnoszącym się do personelu
wykonawcy, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany do przyznania Konsorcjum
SALINI 1 pkt w ww. kryterium gdyż jedno z zadań wskazanych jako doświadczenie
Pana J. M.
nie potwierdza w pełni spełniania wymagań Zamawiającego opisanych w
treści SIWZ;
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) w związku z art. 24 ust. 12 w
związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku
z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI do
wykazania, że dalej dysponuje osobą Pana J. M. dedykowaną do pełnienia funkcji
Kierownika Budowy, podczas gdy Zamawiający na każdym etapie Postępowania może
z
weryfikować czy Wykonawca nie podlega wykluczeniu, a w przypadku gdyby
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
Konsorcjum SALINI nie dysponowało osobą Pana J. M. (Kierownik Budowy), za którą
otrzymało punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, co oznaczałoby, że
ww. Wykonawca musi dokon
ać zmiany Kierownika Budowy powinien przyznać
Konsorcjum 0 pkt;
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust.
4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI do wykazania, że
posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia, podczas
gdy Zamawiający powinien był zbadać czy zaangażowanie zasobów technicznych lub
zawodowych Konsorcjum SALINI w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie będzie
miało negatywnego wpływu na realizację zamówienia a w sytuacji, w której Konsorcjum
SALINI zobowiązane by było zmienić punktowaną kadrę Zamawiający powinien
przyznać mu wówczas 0 pkt;
Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR, Konsorcjum METROSTAV
9. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR, Konsorcjum METROSTAN/ z
udziału w Postępowaniu, w sytuacji gdy ww. Wykonawcy dysponują zasobem tego
samego podmiotu trzeciego, tj. MOSTY Katowice Sp. z o.o., który przygotował
dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP) w przedmiotowym Postępowaniu i
oddaje ww. Wykonawcom swoją kadrę (w tym punktowaną osobę Głównego
Projektanta Tunelu Pana C. P.
), podczas gdy Zamawiający powinien był wykluczyć
ww. Wykonawców z udziału w Postępowaniu z uwagi na fakt, że wykonawca lub
pracownik tego wykonawcy lub osoba wykonująca pracę na podstawie umowy
zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brała udział w
przygotowaniu Postępowania, a zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane
w inny sposób niż przez wykluczenie ww. Wykonawców z udziału w Postępowaniu,
10. z daleko
idącej ostrożności - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19)
ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum METROSTAN/, przed ich
wykluczeniem, do udowodnienia, że ich udział w przygotowaniu Postępowania poprzez
dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego, tj. MOSTY Katowice Sp. z o.o. będącego
autorem dokumentacji projek
towej, nie zakłóci konkurencji, podczas gdy Zamawiający
był zobowiązany do ww. wezwania jak również do wykazania w protokole
Postępowania sposobu zapewnienia konkurencji czego zaniechał w przedmiotowym
Postępowaniu;
11. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust.
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst
jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 419 z późn. zm., dalej „uznk”) poprzez złożenie przez
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum METROSTAN/ ofert
stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji, podczas gdy Zamawiający powinien był
odrzucić oferty złożone przez ww. Wykonawców z uwagi na fakt, że powołują się na
zasoby tego samego podmiotu trzeciego, tj. MOSTY Katowice Sp. z o.o
. który
przygotował dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP) w przedmiotowym
Postępowaniu i oddaje ww. Wykonawcom swoją kadrę (w tym punktowaną osobę
Głównego Projektanta Tunelu Pana C. P.).
Ad. 1.
[Zaniechanie wezwania TOTO do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny]
(…) 2. Cena zaoferowana przez TOTO jest niższa o 10,04% od wartości szacunkowej
zamówienia oraz o 21,88 % niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert.
Pomimo, że nie przekracza ona ustawowych progów rodzących obowiązek wezwania do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, to jednak Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do
realności ceny zaoferowanej przez TOTO za wykonanie przedmiotowego zadania. (…)
5. (…) Pomiędzy ceną zaoferowaną przez TOTO a Odwołującego jest różnica prawie
200.000.000,00 złotych brutto (!).
W ocenie Odwołującego, TOTO zaoferowało cenę odbiegającą od cen rynkowych i
realnych, tym samym musiał on zaoferować cenę rażąco niską. Powyższe wiąże się z tym,
że ww. Wykonawca albo nie wliczył jakiś robót budowlanych do ceny za wykonanie
przedmiotowego zamówienia (nieprawidłowo wyliczony koszt realizacji tunelu o długości kk.
2km -
wyliczona tylko jedna nawa), albo je znacząco zaniżył, bądź też oferuje roboty
budowlane, usługi, materiały, niższej jakości niż wymagana przez Zamawiającego w
dokumentacji Postępowania. Nie sposób też jednoznacznie zweryfikować czy TOTO wliczyło
do ceny ofertowej rynkowe wynagrodzenia dla pracowników oraz czy uwzględniła wszystkie
koszty zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (koszty pracodawcy, urlopów
wypoczynkowych, koszty chorobowe, personelu zastępczego itp.). Zaoferowanie ceny o
21,88% niższej od średniej arytmetycznej złożonych ofert, 16,69 % niższej od ceny
zaproponowanej przez Odwołującego, którą to cenę Odwołujący skalkulował z należytą
starannością, przy uwzględnieniu rynkowych i realnych kosztów wykonania niniejszego
zadania, zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę, wieloletniego doświadczenia
przy realizacji tego typu zadań, świadczy o tym, że TOTO musiał nie uwzględnić elementów
wymaganych przez Zamawiającego bądź też znacząco je zaniżyć poprzez co doprowadził
do zaoferowania wykonania przedmiotowego zadania za cenę rażąco niską.
Jednocześnie Odwołujący pragnie podnieść, że z uwagi na fakt, iż wykonawcy ubiegający
się od udzielenie przedmiotowego zamówienia nie byli zobowiązani do składania
kosztorysów, z których wynikałyby poszczególne elementy składające się na przedmiotowe
zadanie wraz z ceną za nie, nie jest w stanie w sposób precyzyjny wskazać, który z
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
zakresów niniejszego zadania został pominięty przez TOTO - (oprócz jednej nawy tunelu),
niedoszacowany lub rażąco obniżono cenę za jego wykonanie. Odwołujący może wyłącznie
odnieść się do ceny całkowitej wskazanej przez TOTO za wykonanie przedmiotowego
za
mówienia i stwierdzić, że jest ona nierealna, nierynkowa, niedoszacowana, rażąco niska.
Ad. 2.
[Zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści oferty złożonej przez TOTO]
Zamawiający w SIWZ w pkt 2.1.13.1 PFU określił metody wykonania tuneli. (…)
2.1.13.1. Metody wykonania tuneli
Preferowane metody wykonania tuneli:
• metoda górnicza:
klasyczna metoda górnicza;
Nowa Metoda Austriacka (NATM);
(…)
Zamawiający zobowiązany jest przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia
przy dochowaniu należytej staranności, tak aby doszło do wyboru wykonawcy dającego
gwarancję jego prawidłowego wykonania. Zgodnie z wymaganiami opisanymi w treści SIWZ.
Ad. 3.
[Zaniechanie wezwania TOTO do wykazania, że posiada wymagane zdolności do
wykonania przedmiotowego zamówienia]
Z informacji powszechnie dostępnych wynika, że TOTO wygrało ostatnimi czasy i
podpisało umowy z Zamawiającym - GDDKiA na realizację kilku odcinków budowy dróg.
W świetle powyższego Zamawiający powinien powziąć wątpliwości czy TOTO
posiada nie
zbędne zasoby osobowe i sprzętowe dające gwarancję prawidłowego wykonania
przedmiotowego zamówienia. W szczególności Zamawiający powinien zweryfikować czy
TOTO będzie dysponowało kadra punktowana w ramach pozacenowego kryterium oceny
ofert.
(…)
W świetle wiedzy Odwołującego, TOTO m.in. w dniu 11 października 2018 r. podpisało z
GDDKiA Oddział w Białymstoku umowę na realizację zadania dotyczącego „Projektu i
budowa drogi ekspresowej S-
61 Ostrów Mazowiecki - Szczuczyn, odcinek: węzeł Łomża
Zachód (z węzłem) - węzeł Kolno (bez węzła), na długości około 12,922 km [S61] +DK 64
[GP] 6,963 km” (dalej „S61”). W ww. ofercie TOTO podało te same osoby co w ofercie
złożonej w przedmiotowym Postępowania w zakresie:
Dyrektora Kontraktu - w obu ofertach Pan S. L.;
Pan F. T. -
w ww. postępowaniu dotyczącym S61 został wskazany do pełnienia
funkcji Kierownika Budowy, natomiast w przedmiotowym Postępowaniu na S1 TOTO
dedykowało go do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych - budowy tunelu.
W tym miejscu należy podkreślić, że realizacje obydwu zadań nakładają się na siebie w
tym samym czasie. W związku z powyższym, Zamawiający był zobowiązany zweryfikować
czy TOTO w przedmiotowym Postępowaniu będzie dysponowało osobą Dyrektora Kontraktu
- Przedstawiciela Wykonawcy
oraz Kierownika Robót Mostowych - budowy tunelu skoro
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
osoby te są zaangażowane już na innym kontrakcie. (…)
W związku z tym, Zamawiający powinien był zweryfikować jaką kadrą - z imienia i
nazwiska -
będzie dysponował TOTO w ramach niniejszego zamówienia. Gdyby okazało się,
że TOTO musi w niniejszym Postępowaniu zmienić m.in. osobę Dyrektora Kontraktu i/lub
Kierownik Robót Mostowych - budowy tunelu i/lub inną punktowaną w ramach
pozacenowego kryterium oceny ofert, Zamawiający zgodnie z brzmieniem pkt 19.1.4 SIWZ
powinien był przyznać za taką osobę 0 pkt.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający powinien mieć pewność, że Wykonawca
wykazuje spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i będzie dysponował osobami o
tożsamych kwalifikacjach i doświadczeniu dedykowanymi do pełnienia funkcji m.in.
Dyrektora Kontraktu -
Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Robót Mostowych -
budowy tunelu. Nie wykluczone bowiem, że TOTO nie dysponuje takimi osobami - z uwagi
na ich zaangażowanie w inne kontrakty - a tym samym nie wykazuje spełniania warunków
udziału w Postępowaniu i powinno zostać wykluczone z udziału w przedmiotowym
Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. (…)
Ad. 4.
[Zaniechanie wezwania TOTO do uzupełnienia dokumentów dla podmiotu trzeciego,
tj. Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S. (dalej jako „MOSTEX”)]
TOTO wskazało jako podmiot trzeci na zasobach, którego będzie polegać w zakresie
potencjału osobowego MOSTEX. Do oferty dołączyło JEDZ podpisany przez ww. podmiot
trzeci, jak również zobowiązanie do udostępnienia zasobów TOTO przez tenże podmiot. Z
treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że MOSTEX udostępnia Pana T. S.o
do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Mostowego, udostępnione zasoby zostaną
wykorzystane do wyk
onania prac projektowych w ramach pełnionych funkcji w zakresie
objętym zamówieniem, MOSTEX będzie pełnił funkcję Głównego Projektanta Mostowego na
czas realizacji zamówienia, okres jego udziału będzie miał miejsce przez niezbędny czas
realizacji zamówienia oraz zrealizuje roboty/usługi, których dotyczą wskazane zdolności.
Zamawiający pismem z dnia 3 października 2018 r. wezwał TOTO do wyjaśnień jaka jest
faktyczna podstawa dysponowania w odniesieniu do Pana T. S., tj. czy jest to dysponowanie
bezpośrednie czy udostępnienie zasobów przez inne podmioty na zasadach określonych w
art. 22a ust. 1 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na powyższe, TOTO w swoim piśmie z dnia 15 października 2018 r.
oświadczyło, że MOSTEX będzie podwykonawcą w ramach świadczenia usług
p
rojektowych, a jedynie jej właściciel będzie pełnić funkcje Głównego Projektanta
Mostowego. Wobec tego, TOTO uznało, że dysponuje zasobami MOSTEX w sposób
pośredni.
Niniejsze oznacza więc - w świetle utrwalonego orzecznictwa KIO - że MOSTEX jest
podmio
tem trzecim na zasobach, którego polega wykonawca. Zgodnie z §9 ust. 2
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
rozporządzenia Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu
do tych
podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1 - 9. W ramach omawianego
Postępowania Wykonawca zobowiązany więc był przedstawić - stosownie do brzmienia pkt
9.7 ppkt 2) SIWZ - w stosunku do podmiotu trzeciego:
W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczen
ia Wykonawcy z udziału w postępowaniu:
a)
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,
14 i 21 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert;
b)
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że
Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert lub innego dokumentu
potwierdzającego, że Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem
podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub
grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu;
c)
zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu
potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca
zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z
ewentualnymi odsetkami lub
grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;
d)
odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w
celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy
Pzp;
e)
oświadczenia Wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu
lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo - w przypadku wydania
takiego wyroku lub decyzji -
dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych
należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego
porozumienia w sprawie spłat tych należności;
f)
oświadczenia Wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne;
g)
oświadczenia Wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o
których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych
(Dz. U. z 2016r. poz. 716);
TOTO w stosunku do MOSTEX przedłożyło:
a)
Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek - dokument ten został
poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do
składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w
niewłaściwej formie; stosownie do §14 ust. 3 rozporządzenia: Doświadczenia za
zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego
zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub
oświadczeń, które każdego z nich dotyczą.
b)
Odpis z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej;
c)
Oświadczenie o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub
ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne dokument ten został poświadczony
za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania
oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej
formie; dokument te
n powinien zostać złożony w oryginale, co potwierdza brzmienie
§14 ust. 2 rozporządzenia: Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w
rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w
elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z
oryginałem.
d)
Oświadczenie o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego
zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne - dokument ten został poświadczony za
zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania
oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej
formie; dokument ten powinien zostać złożony w oryginale, co potwierdza brzmienie
§14 ust. 2 rozporządzenia: Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w
roz
porządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w
elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia poświadczonej za zgodność z
oryginałem.
e)
Oświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których
mowa w ust
awie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z
2016r. poz. 716) -
dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez
Pana P. C.
, osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
jest to dokument z
łożony w niewłaściwej formie: dokument ten powinien zostać złożony
w oryginale, co potwierdza brzmienie §14 ust. 2 rozporządzenia: Dokumenty lub
oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci
dokumentu elektronicznego lub
w
elektronicznej
kopii
dokumentu
lub
oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Wykonawca, tj. TOTO nie przedłożył zaświadczenia z Urzędu Skarbowego dla MOSTEX,
jak również nie dołączył do składanych przez siebie dokumentów informacji z Krajowego
Rejestru Karnego wydanej na rzecz Pana T. S. .
Ponadto, co zostało wykazane powyżej
dokumenty opisane w lit. a), c -
e) powyżej zostały przedłożone w niewłaściwej formie.
Zamawiający powinien więc wezwać TOTO do uzupełnienia brakujących dokumentów
dotyczących MOSTEX oraz do przedłożenia ich w prawidłowej formie. Zamawiający temu
obowiązkowi w sposób zupełnie bezpodstawny zaniechał wobec czego nie sposób
zweryfikować czy MOSTEX nie podlega wykluczeniu z udziału w niniejszym Postępowaniu, a
tym sa
mym powołanie się przez TOTO na jego zasoby byłoby nieskuteczne, a w dalszej
konsekwencji nie można uznać, że TOTO wykazało spełnianie warunków udziału w
Postępowaniu. W konsekwencji nie można jednoznacznie uznać, że TOTO nie podlega
wykluczeniu z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp.
W związku z tym, należy uznać, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał weryfikacji
czy MOSTEX nie podlega wykluczeniu z udziału w przedmiotowym Postępowaniu. Wbrew
twierdzeniu samego TOTO, Z
amawiający uznał, że TOTO będzie dysponowało zasobami
MOSTEX w sposób bezpośredni, pomimo przeciwnego oświadczenia złożonego przez
TOTO. Tym samym Zamawiający powinien w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać TOTO
do uzupełnienia ww. dokumentów odnoszących się do MOSTEX.
Ad. 5.
[Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI z uwagi na zawinione poważnie
naruszenie obowiązków zawodowych skutkujące wykluczeniem z udziału w Postępowaniu
oraz wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do braku ziszczenia się powyższych
okoliczności w stosunku do Konsorcjum SALINI]
(…) 45. Wykonawca nie może skorzystać z instytucji tzw. self-cleaningu, jeżeli wprowadził
Zamawiającego w błąd przekazując Zamawiającemu w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp) bądź też w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp) informacje niezgodne z rzeczywistością,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
46. Pismem z dnia 17 maja 2018 r., nr: O.WA, 1-4.KP-
6.4170.1.2018.420.AŁ Zamawiający
odstąpił od umowy nr 228/2014 z dnia 28.11.2014 r. zawartej z Konsorcjum firm w składzie:
Salini Polska Sp. z o.o.; Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno - Budowlanych Export-PRIBEX
Sp. z o.o., Salini-
Impregilo S.p.A. z siedzibą w Mediolanie oraz TODINI COSTRUZIONI
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
GENERALI S.p.A., na realizację zadania inwestycyjnego na rzecz Skarbu Państwa
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej
S8 od węzła „Marki” (bez węzła) do węzła „Radzymin Płd. t' Z podziałem na zadania:
Zadanie I -
Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku I węzeł Marki” (bez węzła -
węzeł „Kobyłka”) (dalej: „S8”).
Ofertę w przedmiotowym Postępowaniu złożyło Konsorcjum firm: Salini Impregilo S.p.A.
oraz Salini Polska Sp. z o.o. Jak powszechnie wiadomo odpowiedzialność członków
konsorcjum za realizację umowy jest solidarna. Popełnienie uchybień w ramach realizacji
umowy w sprawie zamówienia publicznego przez jednego z konsorcjantów obciąża
negatywnymi skutkami pozostałych. Obie ww. firmy były członkami konsorcjum, które
realizowało umowę na S8. (…)
Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że podczas realizacji m.in. ww. zadania
doszło do zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez Konsorcjum
SALINI, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie. (…)
W związku z tym należy stwierdzić, że w przedmiotowym stanie faktycznym Konsorcjum
SALINI podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2)
ustawy Pzp z uwagi na fakt, że ww. Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jej uczciwość m.in. z uwagi na odstąpienie od umowy na
kontrakcie dotyczącym S-8 (..)
Okoliczności zaistniałe w przedmiotowym stanie faktycznym m.in. w zakresie kontraktu
dotyczącego S8, zdaniem Odwołującego, świadczą o tym, że Konsorcjum SALINI w sposób
zawiniony poważnie naruszyło obowiązki zawodowe, co powinno skutkować wykluczeniem
ww. Konsorcjum z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp.
Zamawiający zaniechał zweryfikowania powyższej okoliczności, a jak powszechnie
wiadomo, w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia
brak podstaw wykluczenia z udziału w Postępowaniu musi zachodzić w stosunku do
każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Co więcej, Konsorcjum SALINI wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu z przedmiotowego Postępowania na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp.
W złożonych dokumentach JEDZ zarówno SALINI IMPREGILO S.p.A. jak i SALINI
POLSKA Sp. z o.o. oświadczyło, że nie jest winne poważnego wykroczenia zawodowego i
nie skorzystało z procedury tzw. self - cleaning. (…)
Jak się powszechnie przyjmuje w orzecznictwie KIO wykonawca nie może skorzystać z
instytucji self-
cleaning jeżeli wprowadzi Zamawiającego w błąd co do braku podstaw
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
wykluczenia. Wykonawca musi bowiem w pierwszej kolejności przyznać, że zachodzi w
stosunku do niego podstawa do wykluczenia, a takie oświadczenie przyznaje mu i otwiera
drogę do dokonania „samooczyszczenia”. A z takim przypadkiem mamy do czynienia w
przedmiotowym stanie faktycznym. Konsorcjum SALINI nie przekazało bowiem w treści
JEDZ informacji o tym, że jest winne poważnemu wykroczeniu zawodowemu i nie dokonało
tzw. samooczyszczenia.
(…)
Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że Zamawiający dopuścił się naruszenia
art. 24 ust. 5 pkt 2) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16) lub pkt 17) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum SALINI z udziału w Postępowaniu z uwagi na poważne zawinione
wy
kroczenie zawodowe, o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp i nie
poinformowanie Zamawiającego o tej okoliczności w treści JEDZ.
Ad. 6.
[Błędne przyznanie Konsorcjum SALINI 3,00 pkt za doświadczenie Kierownika
Budowy]
(…) 69. Konsorcjum SALINI wskazało do pełnienia funkcji Kierownika Budowy Pana J. M. .
Jednocześnie w Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe zostały opisane dwa zadania, na
których doświadczenie zdobył Pan J. M. . Jedno z ww. zadań dotyczyło „Przebudowy drogi
krajowej nr 7 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Grójec - Białobrzegi od km
418+546 do km 436+380’, na którym to zadaniu Pan J. M. pełnił funkcję Kierownika Robót
Drogowych dla odcinka powyżej 4 km, Kierownika Budowy. Dalej z treści Formularza 3.4. -
wykaz osób wynika, że na ww. zadaniu Pan J. M. pełnił funkcję Kierownika Budowy od 3
września 2009 r. do 15 maja 2010 r. oraz funkcję Kierownika Robót Drogowych od 7 stycznia
2008 r. do 3 września 2009 r.
Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że plac budowy został przekazany
wykonawcy w dniu 13 listopada 2007 r.
Przedmiotowa okoliczność oznacza, że Pan J. M. na ww. zadaniu nie mógł pełnić
wskazanych funkcji od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, gdyż zaczął sprawować
stanowisko Kierownika Robót Drogowych dla odcinka powyżej 4 km dopiero 7 stycznia 2008
r. a więc prawie dwa miesiące po przejęciu placu budowy przez wykonawcę kiedy
oczywistym jest, że w tym okresie ruszyły już pierwsze prace na budowie.
W związku z tym, nie można uznać, że doświadczenie zdobyte przez Pana J. M. na ww.
zadaniu w pełni spełnia wymagania Zamawiającego opisane w treści SIWZ. Pan J. M. nie
pełnił bowiem funkcji Kierownika Robót Drogowych dla odcinka powyżej 4 km od
rozpoczęcia robót. W konsekwencji Konsorcjum SALINI powinno otrzymać 0 pkt za ww.
zadanie, na którym doświadczenie zdobył Pan J. M. oraz ostatecznie 1 pkt za doświadczenie
osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy a nie 3 pkt.
Ad. 7.
[Zaniechanie zweryfikowania czy Konsorcjum SALINI w dalszym ciągu dysponuje
osobą Kierownika Budowy Pana J. M.]
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
Stosownie do brzmienia art. 24 ust. 12 ustawy Pzp Zamawiający może wykluczyć
wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.
Konsorcjum SALI NI do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wskazało osobę Pana J. M.
Jednocześnie w treści Formularza 3.4. - Wykaz osób oświadczyło, iż dysponuje
wskazaną osobą na podstawie umowy o pracę.
W świetle wiedzy Odwołującego, Pan J. M. zakończył współpracę z Konsorcjum Salini.
W związku z powyższym, Zamawiający powinien był zweryfikować czy Konsorcjum Salini
będzie dysponowało osobą Pana J. M. bądź też inną osobą o tożsamych uprawnieniach
dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy.
Tym samym Zamawiający powinien zbadać czy Konsorcjum Salini potwierdza spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu i nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12) ustawy Pzp.
W tym miejsca należy także podnieść, że stosownie do postanowienia zamieszczonego
w pkt 19.1.4. SIWZ jeżeli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP
Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i
punktacji w ramach kryterium „Personel Wykonawcy” - podkryterium opisane w pkt 19.1.2.2
ppkt 21 a) -
wówczas Zamawiający w ramach tego podkryterium nie przyzna punktów.
Zamawiający przyznał Konsorcjum Salini 3 pkt za doświadczenie Pana J. M. (proszę
porównać z Ad 6 powyżej).
W związku z tym, Zamawiający powinien był zweryfikować czy Konsorcjum SALINI w
ramach niniejszego zamówienia będzie dysponowało osobą Pana J. M. . Gdyby okazało się,
że Konsorcjum SALINI musi w niniejszym Postępowaniu zmienić punktowaną w ramach
pozacenowego kryterium oceny ofe
rt osobę Kierownika Budowy, Zamawiający zgodnie z
brzmieniem pkt 19.1.4 SIWZ powinien był przyznać za taką osobę 0 pkt.
Ad. 8.
[Zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI do wykazania, że posiada wymagane
zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia]
(…) 83. Z informacji powszechnie dostępnych wynika, że Konsorcjum SALINI wygrało
ostatnimi czasy i podpisało umowy z Zamawiającym - GDDKiA na realizację kilku odcinków
budowy dróg. Ponadto, Konsorcjum Salini jest też w trakcie realizacji kilku innych
przedsięwzięć budowlanych (m.in. wymienionych powyżej). (…)
W tym miejscu należy podkreślić, że realizacje zadań wykonywanych przez Konsorcjum
Salini nakładają się na siebie w tym samym czasie. W związku z powyższym, Zamawiający
był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum SALINI w przedmiotowym Postępowaniu
będzie dysponowało osobą Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy, Kierownika
Budowy, Kierownika Robót Mostowych - budowy tunelu, Głównego Projektanta Tunelu,
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
skoro osoby te są lub mogą być zaangażowane już na innym kontrakcie.
Tym bardziej, że osoby te były punktowane w ramach pozacenowych kryteriów oceny
ofert i Konsorcjum SALINI uzyskało za nie dodatkowe 15 pkt.
W tym miejsca należy także podnieść, że stosownie do postanowienia zamieszczonego
w pkt 19.1.4. SIWZ jeżeli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i
punktacji
w ramach kryterium „Personel Wykonawcy” - podkryterium opisane w pkt 19.1.2.2
ppkt 2) a) -
wówczas Zamawiający w ramach tego podkryterium nie przyzna punktów.
W związku z tym, Zamawiający powinien był zweryfikować jaką kadrą - z imienia i
nazwiska -
będzie dysponowało Konsorcjum SALINI w ramach niniejszego zamówienia.
Gdyby okazało się, że Konsorcjum SALINI musi w niniejszym Postępowaniu zmienić
punktowaną w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert kadrę, Zamawiający zgodnie z
brzmieniem pkt 19.1.4 SIW
Z powinien był przyznać za taką osobę 0 pkt.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający powinien mieć pewność, że Wykonawca
wykazuje spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i będzie dysponował osobami o
tożsamych kwalifikacjach i doświadczeniu dedykowanymi do pełnienia funkcji opisanych w
odniesieniu do personelu Wykonawcy punktowanego w ramach pozacenowych kryteriów
oceny ofert.
Nie wykluczone bowiem, że Konsorcjum Salini nie dysponuje takimi osobami - z
uwagi na ich zaangażowanie w inne kontrakty - a tym samym nie wykazuje spełniania
warunków udziału w Postępowaniu i powinno zostać wykluczone z udziału w przedmiotowym
Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. (…)
Ad. 9. [Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum
METROSTAV z uwagi na fakt, że dysponują tym samym podmiotem trzecim, który brał
udział w przegotowaniu Postępowania]
Na wstępie Odwołujący pragnie zauważyć, co następuje.
Konsorcjum Salini:
Do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Tunelu wskazało Pana C. P. . Jest to wspólnik
oraz Wiceprezes Zarządu firmy MOSTY Katowice Sp. z o.o. Spółka ta została wskazana
jako podmiot trzeci, który udostępnia swoje zasoby Konsorcjum SALINI. Do oferty złożonej
przez Konsorcjum SALINI zostało dołączone zobowiązanie z dnia 8 czerwca
2018 r. do udostępnienia zasobów przez ww. podmiot osób dedykowanych do pełnienia
funkcji Głównego Projektanta Drogowego - Pana M. H., Głównego Projektanta Tunelu - Pana
C. P.
oraz Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich) -
Pana J. G.
. Dalej w treści przedmiotowego zobowiązania zostało podniesione, iż sposób
wykorzystania zasobów MOSTY Katowice Sp. z o.o. będzie polegał na udziale ww. osób w
wykonywaniu prac projektowych na eta
pie realizacji zamówienia w ramach zatrudnienia na
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
ww. stanowiskach, podmiot ten zrealizuje usługi w zakresie projektowania w ramach umowy
na podwykonawstwo oraz zrealizuje wszystkie niezbędne prace w zakresie projektowania
drogowego, tuneli i projektowani
a mostowego na etapie realizacji zamówienia. Zobowiązanie
zostało podpisane przez Prezesa Zarządu MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pana M. B. .
Do oferty złożonej przez Konsorcjum SALI NI został dołączony także JEDZ dla MOSTY
Katowice Sp. z o.o. podpisany w dniu
8 czerwca 2018 r. przez Prezesa Zarządu Pana M. B. .
Z treści ww. dokumentu wynika, że MOSTY Katowice Sp. z o.o. był w sposób bezpośredni
lub pośredni zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zgodnie z oświadczeniem zawartym przez MOSTY Katowice Sp. z
o.o. Pan M. B., Pan C. P., Pan J. G., Pan W.
Ż., Pan M. G. oraz Pan B. S. wykonali na rzecz
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach - dokumentację
projektową (m.in. KP, PB, PW, DP). Kolejno MOSTY Katowice Sp. z o.o. w treści JEDZ
oświadczyła, że „Zaistnienie ww. zaangażowania osobowego nie prowadzi do zakłócenia
konkurencji w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ: - MOSTY Katowice Sp. z o.o.
udostępnia Wykonawcy Salini Impregilo osoby Pana M. H. - proponowanego do funkcji
Głównego Projektanta Drogowego, Pana C. P. - proponowanego do funkcji Głównego
Projektanta Tunelu, Pana J. G. -
proponowanego do funkcji Głównego Projektanta
Mostowego dopiero na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca Mosty Katowice Sp. z o. o.
nie uczestniczy w etapie przygotowania oferty przez Wykonawcę Salini Impregilo ani jego
partnera/partnerów, o ile spółka ta będzie występowała w konsorcjum. Dokumentacja
projektowa wykonana przez MOSTY Katowice Sp. z o. o. do
przedmiotowego postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego została oficjalnie udostępniona na
serwerze Zamawiającego na równych zasadach wszystkim uczestnikom przedmiotowego
postępowania jako wkład do materiałów informacyjnych równolegle z ogłoszeniem o
zamówieniu.”
Konsorcjum PORR
Do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Tunelu wskazało Pana C. P. . Jest to wspólnik
oraz Wiceprezes Zarządu firmy MOSTY Katowice Sp. z o.o. Spółka ta została wskazana
jako podmiot trzeci, który udostępnia swoje zasoby Konsorcjum PORR. Do oferty złożonej
przez Konsorcjum PORR zostało dołączone zobowiązanie z dnia 5 czerwca 2018 r. do
udostępnienia zasobów przez ww. podmiot osób dedykowanych do pełnienia funkcji
Głównego Projektanta Drogowego - Pana M. H., Głównego Projektanta Tunelu - Pana C. P.
oraz Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich) - Pana J.
G..
. Dalej w treści przedmiotowego zobowiązania zostało podniesione, iż sposób
wykorzystania zasobów MOSTY Katowice Sp. z o.o. będzie polegał na wykonaniu
dokumentacji projektowej dla ww. zadania oraz realizacji usług projektowych. Zobowiązanie
zostało podpisane przez Prezesa Zarządu MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pana M. B. .
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
Do oferty złożonej przez Konsorcjum PORR został dołączony także JEDZ dla MOSTY
Katowice Sp. z o.o. podpisany w dniu 8 czerwca 2018 r. przez Prezesa Zarządu Pana M. B. .
Z treści ww. dokumentu wynika, że MOSTY Katowice Sp. z o.o. był w sposób bezpośredni
lub pośredni zaangażowane w przygotowanie przedmiotowego Postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zgodnie z oświadczeniem zawartym przez MOSTY Katowice Sp. z
o.o. Pan M. B., Pan C. P., Pan J. G., Pan W.
Ż., Pan M. G. oraz Pan B. S. wykonali na rzecz
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach - dokumentację
projektową (m.in. KP, PB, PW, DP). Kolejno MOSTY Katowice Sp. z o.o. w treści JEDZ
oświadczyła, że „Zaistnienie ww. zaangażowania osobowego nie prowadzi do zakłócenia
konkurencji w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ: - MOSTY Katowice Sp. z o.o.
udostępnia Wykonawcy PORR Polska Infrastructure S.A. osoby Pana M. H. -
proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Drogowego, Pana C. P. - proponowanego
do funkcji Głównego Projektanta Tunelu, Pana J. G. - proponowanego do funkcji Głównego
Projektanta Mostowego dopiero na etapie realizacji zamówienia. Podobnie udział samego
podmiotu MOSTY Katowice Sp. z o.o. jako podwykonawcy w zakresie robót projektowych
przewidziany jest dopiero na etapie r
ealizacji zamówienia. Wykonawca Mosty Katowice Sp. z
o.o. nie uczestniczy w etapie przygotowania oferty przez Wykonawcę PORR Polska
Infrastructure S.A. ani przez
jego partnera/partnerów, o ile spółka ta będzie występowała w
konsorcjum. Dokumentacja projektowa wykonana przez MOSTY Katowice Sp. z o.o. do
pr
zedmiotowego postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego została
oficjalnie udostępniona na serwerze Zamawiającego na równych zasadach wszystkim
uczestnikom przedmiotowego postępowania jako wkład do materiałów informacyjnych
równolegle z ogłoszeniem o zamówieniu.”
Konsorcjum METROSTAV
Do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Tunelu wskazało Pana C. P. . Jest to wspólnik
oraz Wiceprezes Zarządu firmy MOSTY Katowice Sp. z o.o. Spółka ta została wskazana
jako podmiot trzeci, który udostępnia swoje zasoby Konsorcjum METROSTAN/. Do oferty
złożonej przez Konsorcjum METROSTAN/ zostało dołączone zobowiązanie z dnia 17 maja
2018 r. do udostępnienia zasobów przez ww. podmiot osób dedykowanych do pełnienia
funkcji Głównego Projektanta Drogowego - Pana M. H., Głównego Projektanta Tunelu - Pana
C. P.
oraz Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich) -
Pana J. G.
. Dalej w treści przedmiotowego zobowiązania zostało podniesione, iż sposób
wykorzystania zasobów MOSTY Katowice Sp. z o.o. to będzie podwykonawstwo, zrealizuje
on usługę w zakresie projektowania przez cały okres realizacji zadania. Zobowiązanie
zostało podpisane przez Prezesa Zarządu MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pana M. B. .
Do oferty złożonej przez Konsorcjum Metrostav został dołączony także JEDZ dla MOSTY
Katowice Sp. z o.o. podpisany w dniu 9 marca 2018 r. przez Prezesa Zarządu Pana M. B. .
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
W treści ww, dokumentu MOSTY Katowice Sp. z o.o. oświadczyły, że nie były bezpośredni
lub pośrednio zaangażowane w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia (!).
Oświadczenie to złożone przez ten sam podmiot i przez tą samą osobę Go reprezentującą
jest więc sprzeczne z oświadczeniem zawartym w dokumencie JEDZ dołączonym do oferty
złożonej przez Konsorcjum SALI NI oraz Konsorcjum PORR.
93. Za
mawiający powinien był na przedmiotową okoliczność i rozbieżność zwrócić uwagę i
ewentualnie wezwać wykonawców do stosownych wyjaśnień.
Niezależnie od powyższego, w tym miejscu Odwołujący pragnie podnieść, że nie sposób
z
godzić się ze stanowiskiem MOSTY Katowice Sp. z o.o., że Jego udział w przygotowaniu
dokumentacji projektowej nie ma wpływu na zakłócenie konkurencji, gdyż udostępnianie
przez Nią zasoby kadrowe będą brały udział dopiero w realizacji zamówienia a nie bierze
ona udziału w przygotowaniu oferty.
MOSTY Katowice Sp. z o.o. wiedziało komu oddaje swoje zasoby, zawarło zapewne
stosowne umowy z wykonawcami, którzy będą polegać na zdolnościach rzeczonego
podmiotu i mogło przekazać wyjaśnienia co do kluczowych elementów dokumentacji
projektowej opracowanych przez kadrę będącą w dyspozycji MOSTY Katowice Sp. z o.o.
(…)
Posługiwanie się zasobami podmiotu trzeciego, którego pracownicy brali udział w
przygotowaniu dokumentacji projektowej spełnia więc ww. przesłanki art. 24 ust. 1 pkt 19)
ustawy Pzp -
osoba wykonująca pracę na podstawie innej umowy o świadczenie usług brała
udział w przygotowaniu Postępowania (osoby udostępniane przez MOSTY Katowice Sp. z
o.o., którymi wykonawca dysponuje na podstawie umowy zawartej z ww. podmiotem brały
udział w realizacji zamówienia).
W tym miejscu należy podnieść, że Wykonawcy dysponujący zasobami MOSTY Katowice
Sp. z o.o. są „uprzywilejowani” w stosunku do pozostałych Wykonawców składających oferty
w przedmiotowym Postępowaniu. Zgodnie z postanowieniami PFU Wykonawca ma
ograniczony zakres optymalizacji projektu budowlanego i decyzji o uwarunkowaniach
środowiskowych. Zakres wprowadzonych zmian wymaga konieczność uzyskania
dodatkowych opinii, które mogą być w sposób łatwiejszy uzyskane przez wykonawców
mających w swoich zasobach autora dokumentacji projektowej, tj. MOSTY Katowice Sp. z
o.o. Dodatkowo, to od oceny projektanta zależy czy wprowadzone zmiany są istotne lub nie
w zakresie opisanym ustawą z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach
przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (tekst jednolity Dz. U. z
2017 r. poz. 1496).
Ponieważ Zamawiający nie określił kosztów uzyskania tych opinii, koszt ich uzyskania
jest determinowany prze podmiot trzeci
, niezależny od Zamawiającego. Podmiot ten może
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
kształtować swoimi decyzjami, stawkami i czasem na wydanie opinii lub kosztami
udostępnienia materiałów projektowych w wersji cyfrowej wysokość ceny ofertowej
Wykonawców. Wykonawca zasadniczej dokumentacji projektowej - MOSTY Katowice Sp. z
o.o. -
powinny wobec tego w porozumieniu z Zamawiającym ustalić jednolitą stawkę dla
wszystkich Wykonawców, za czynności i materiały które, konieczne będą do uzyskania w
trakcie realizacji inwestycji.
W związku z tym, każda oferta, w której Wykonawca w potencjale technicznym
uwzględnił autorów podstawnych opracowań projektowych czyli MOSTY Katowice Sp. z o.o.,
jest oferta „uprzywilejowaną”, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencyjności.
Bezwarunkowe ograniczenia
zmian w zakresie dokumentacji podstawowej, niezależnie czy
jest to optymalizacja, czy też błąd projektorowy (str. 7 PFU), do naruszenia praw autorskich
w ocenie Odwołującego, świadczy o ograniczeniu Wykonawcy w zakresie zmian decyzją
podmiotu trzeciego.
Wobec tego należy przyjąć, iż Wykonawcy, którzy zawarli porozumienie o współpracy z
firmą MOSTY Katowice Sp. z o.o., mieli podstawy do skalkulowania niższej ceny i posiedli
informacje oraz materiały nie udostępnione przez Zamawiającego.
101. W konsekwe
ncji Zamawiający powinien był wykluczyć ww. Wykonawców z udziału w
Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy Pzp.
Ad. 10.
[Z daleko idącej ostrożności - zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI,
Konsorcjum PORR, Konsorcjum METROSTAW w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp]
102. Stosownie do postanowienia zawartego w art. 24 ust. 10 ustawy Pzp w przypadkach, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy Pzp, przed wykluczeniem wykonawcy,
zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający
wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.
W przedmiotowym przypadku pomimo, że trzech z siedmiu Wykonawców, którzy złożyli
oferty w przed
miotowym Postępowaniu posłużyło się zasobami tego samego podmiotu
trzeciego - autora dokumentacji projektowej, tj. MOSTY Katowice Sp. z o.o. o czym
Zamawiający miał pełną wiedzę nie tylko przed wszczęciem Postępowania, ale także już po
otwarciu ofert, to Z
amawiający nie wezwał ich do żadnych wyjaśnień w celu wykazania, że
nie doszło do zakłócenia uczciwej konkurencji, jak również nie wykazał w treści protokołu
Postępowania jakie działania podjął w celu zachowania równej i uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie niniejszego zamówienia. (…)
Ad. 11.
[Zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SALINI, Konsorcjum
PORR oraz Konsorcjum METROSTAV pomimo, że złożenie przez nich ofert stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji]
(…) 108. Podkreślenia wymaga, że sytuacji, w której trzech wykonawców dysponuje
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
zasobami tego samego podmiotu trzeciego, tj. MOSTY Katowice Sp. z o.o. i oddaje ww.
Wykonawcom swoje zasoby w postaci osób, które uczestniczyły bezpośrednio w
przygotowaniu do
kumentacji projektowej to: po pierwsze Wykonawcy Ci zyskują przewagę
konkurencyjną nad pozostałymi wykonawcami, a po drugie podmiot trzeci MOSTY Katowice
Sp. z o.o. może manipulować wynikiem niniejszego Postępowania - oddając lub też
wycofując zgodę na udostępnienie swoich zasobów w postaci osób dedykowanych do
realizacji zadania przede wszystkim Pana C. P. -
wskazanego do pełnienia funkcji Głównego
Projektanta Tunelu, za którą to osobę wszyscy trzej Wykonawcy otrzymali maksymalną
liczbę punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert jakim był Główny Projektant
Tunelu.
W tym miejscu należy raz jeszcze podnieść, że zgodnie z postanowieniami PFU
Wykonawca ma ograniczony zakres optymalizacji projektu budowlanego i decyzji o
uwarunkowaniach środowiskowych. Zakres wprowadzonych zmian wymaga konieczność
uzyskania dodatkowych opinii, które mogą być w sposób łatwiejszy uzyskane przez
wykonawców mających w swoich zasobach autora dokumentacji projektowej, tj. MOSTY
Katowice Sp. z o.o. Dodatkowo, to od oceny p
rojektanta zależy czy wprowadzone zmiany są
istotne lub nie w zakresie opisanym ustawa z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych
zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (tekst jednolity
Dz. U. z 2017 r. poz. 1496). Poniew
aż Zamawiający nie określił kosztów uzyskania tych
opinii, koszt ich uzyskania jest determinowany przez podmiot trzeci, niezależny od
Zamawiającego. Podmiot ten może wpływać swoimi decyzjami, stawkami i czasem na
wydanie opinii lub kosztami
udostępnienia materiałów projektowych w wersji cyfrowej na
wysokość cen ofertowych Wykonawców. Wykonawca zasadniczej dokumentacji projektowej
- MOSTY Katowice Sp. z o.o. -
powinny w porozumieniu z Zamawiającym ustalić jednolitą
stawkę dla wszystkich Wykonawców. Za czynności i materiały które, konieczne będą do
uzyskania w trakcie realizacji inwestycji.
W przeciwnym wypadku wynik niniejszego Postępowania może zależeć od decyzji
MOSTY Katowice Sp. z o.o. Podmiot ten może bowiem decydować o tym - w szczególności
po zapo
znaniu się z rankingiem ofert złożonych w Postępowaniu - komu i na jakich zasadach
wydać opinię lub ukształtować koszt udostępnienia materiałów projektowych.
Kolejno należy podnieść, że podmiot trzeci, tj. MOSTY Katowice Sp. z o.o. miały wiedzę
komu o
ddają zasoby w postaci tej samej kadry w niniejszym Postępowaniu. Ryzyko zaś
posłużenia się zasobami tego samego podmiotu trzeciego w jednym Postępowaniu obarcza
Wykonawcę składającego ofertę. Wykonawca ponosi bowiem pełną odpowiedzialności za
czyny i zani
echania podmiotu trzeciego, na którego zasobach polega.
W związku z tym, każda oferta złożona przez Wykonawców, którzy w potencjale
technicznym uwzględnili autorów podstawnych opracowań projektowych, czyli MOSTY
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
Katowice Sp. z o.o., jest oferta uprzyw
ilejowaną, co stanowi naruszenie zasady uczciwej
konkurencyjności, a wobec tego czyn nieuczciwej konkurencji. Bezwarunkowe ograniczenia
zmian w zakresie dokumentacji podstawowej, niezależnie czy jest to optymalizacja, czy też
błąd projektorowy (str. 7 PFU), do naruszenia praw autorskich w ocenie Odwołującego,
świadczy o ograniczeniu Wykonawcy w zakresie zmian decyzją podmiotu trzeciego. Podmiot
trzeci może zaś dyktować warunki współpracy z poszczególnymi wykonawcami oraz
manipulować wynikiem przedmiotowego Postępowania.
Wobec tego należy przyjąć, iż Wykonawcy, którzy w swoich ofertach posłużyli się
zasobami tego samego podmiotu trzeciego, autora dokumentacji projektowej, który może
dyktować warunki i zasady mające wpływ na wynik Postępowania, jak również manipulować
tymże wynikiem, dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji i złożone przez nich oferty
powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. Działanie podmiotu
trzeciego udostępniającego swoje zasoby trzem wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
tego samego zamówienia jest sprzeczne z dobrymi obyczajami. Ryzyko posłużenia się
zasobami takiego podmiotu oraz konsekwencjami wynikającymi z niniejszego ponosi zaś
Wykonawca składający ofertę. Wykonawca będący profesjonalistą, przestrzegający zasad
równej i uczciwej konkurencji powinien był zadbać o to, aby dany podmiot trzeci na
zasobach, którego polega w określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oddał mu swoje zasoby na zasadach wyłączności. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez TOTO,
2. wezwania
TOTO do wyjaśnień w zakresie realności zaoferowanej ceny;
wezwanie TOTO do wyjaśnień w zakresie posiadanych zdolnościmniezbędnych do
prawidłowego wykonania przedmiotowego zadania;
4. wykluczenia Konsorcjum SALINI na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy Pzp, jak
również odrzucenia złożonej przez Niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy
Pzp;
5. wykluczenia Konsorcjum PORR na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy Pzp, jak
również odrzucenia złożonej przez Niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy
Pzp;
6. wykluczenia Konsorcjum METROSTAV na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy Pzp,
jak również odrzucenia złożonej przez Niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3)
ustawy Pzp;
z daleko idącej ostrożności - przyznanie Konsorcjum SALINI 1 pkt w ramach
pozacenowego kryterium oceny ofert odnoszącego się do doświadczenia Kierownika
Budowy;
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
8. dokonania ponownego badania i oceny ofert.
Ad. C. Odwołanie konsorcjum Salini (sygn. akt 2291/18)
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 22d ust. 2 ustawy P
zp poprzez zaniechanie ustalenia rzeczywistych zdolności
TOTO S. p. A. Construzio
ni Generali Viale spółka prawa włoskiego z siedzibą w
Chieti, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti -
dalej: „TOTO” co do wykonania zamówienia
w związku z zaangażowaniem tego Wykonawcy w inne przedsięwzięcia.
2. Art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wykluczenia
TOTO z Postępowania pomimo niewykazania spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej
personelu.
3. Art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo iż Wykonawca ten w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu i wprowadzające
Zamawiającego w błąd co do potencjału kadrowego i posiadanych zasobów
umożliwiających wykonanie zamówienia w zakresie osób wskazanych na stanowisko:
Dyrektor Kontraktu
— Przedstawiciel Wykonawcy, Kierownik Robót Drogowych,
Kierownik Robót Mostowych Budowy Tunelu oraz Kierownik Robót Mostowych
(szczegółowe uzasadnienie podane poniżej).
4. Art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez faktyczne prowadzenie negocjacji co
do treści oferty, w tym co do spełnienia postawionych w SI WZ wymogów i warunków
udziału w Postępowaniu co do osób, których doświadczenie było przedmiotem
warunki i ocen w kryteriach pozacenowych.
5. Art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenie oferty TOTO, pomimo
iż Wykonawca ten winien być wykluczony z
Postępowania;
6. Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego wadliwe zastosowanie i dokonanie wyboru
oferty TOTO niezgodnie z treścią SIWZ pomimo podstaw skutkujących odrzuceniem
TOTO z postępowania i przyznania zbyt dużej liczby punktów w kryteriach
pozacenowych.
7. Art. 7 ustawy P
zp w związku z naruszeniem ww. przepisów poprzez preferowanie
oferty TOTO i brak egzekwowania wymagań ustawy i SIWZ w odniesieniu do tego
Wykonawcy -
w zakresie opisanym w uzasadnieniu niniejszego odwołania - co
stanowi naruszenie zasady równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący konsorcjum Salini podniósł w szczególności, co następuje.
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
„III. Personel.
Zamawiający w pkt 7 IDW postawił warunki udziału w Postępowaniu, w tym warunki co do
osób, które mają pełnić funkcje:
a. Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy,
b. Kierownika Budowy,
c.
Kierownika Robót Drogowych,
d.
Kierownik Robót Mostowych Budowy Tunelu,
e.
Kierownika Robót Mostowych,
f.
Głównego Projektanta Drogowego,
g.
Głównego Projektanta Tunelu,
h.
Głównego Projektanta Mostowego,
Zamawiający - w pkt 19 IDW - przewidział pozacenowe kryteria oceny ofert.
a.
W ramach tego kryterium ocenie podlegało doświadczenie Dyrektora Kontraktu -
Przedstawiciela Wykonawcy, Kierownika Budowy, Kierownika Robót Mostowych
Budowy Tunelu i Głównego Projektanta Tunelu.
b.
Doświadczenie tych samych osób było badane na potrzeby ustalenia spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu. Dlatego - co istotne - dokumenty złożone na
potrzeby badania warunku muszą być spójne z dokumentami złożonymi na potrzeby
dokonania oceny punktowej oferty.
TOTO w
skazał, iż funkcje kluczowe przy realizacji zamówienia, które były oceniane
(w zakresie warunku i kryterium) w Postępowaniu będą pełnić m.in:
a. L. S. jako Dyrektor Kontraktu - Przedstawiciel Wykonawcy,
b. M. R. P.
jako Kierownik Robót Drogowych,
c. F. T. jako Kier
ownik Robót Mostowych Budowy Tunelu,
d. A. L.
jako Kierownik Robót Mostowych,
TOTO, na potrzeby oceny oferty w ww. kryteriach, podał Zamawiającemu informacje
wprowadzające w błąd - co winno skutkować wykluczeniem z Postępowania. Jeżeli uznać,
iż TOTO nie podlega wykluczeniu, to dokonana ocena oferty winna być powtórzona, a
liczba punktów przyznanych TOTO musi być mniejsza.
IV.
Spełnianie warunków i ocena doświadczenia L. S. – Dyrektora Kontraktu -
Przedstawiciela Wykonawcy.
TOTO wskazał, iż L. S. będzie wykonywał obowiązki Dyrektora Kontraktu -
Przedstawiciela Wykonawcy -
dalej: Dyrektor Kontraktu”. Stosowne oświadczenie
znajduje się na stronie 25 oferty w Formularzu 3.4. Wykaz osób i na stronie 6 oferty w
Formularzu 2.2. Kryteria Pozacenowe.
2. W obu ww. miejscac
h wskazane jest doświadczenie Pana L. S. nabyte w ramach dwóch
zadań:
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
a.
zadanie pierwsze: „Budowa Autostrady Al - Mediolan Neapol, Odcinek La Quercia -
Badia Nuova zadanie 6 i 7 oraz odcinek Sasso Marconi -
Barberino del Muguello”.
b.
zadanie drugie: „Budowa Autostrady Al - Mediolan - Neapol, Odcinek B, zadanie 4-5-
6 Florencja Północ - Florencja Południe”.
3. W przypadku zadania pierwszego:
a.
W Formularzu 3.4 (strona 25 oferty) wskazano, że S. L. pełnił funkcję Dyrektora
Kontraktu w okresie od 6 grudnia 2010r. do dnia 22 grudnia 2015r.
b.
Z Formularza 2.2. (str. 6 oferty) dla tego samego zadania wynika, że S. L. pełnił
funkcję Dyrektora Kontraktu w okresie od rozpoczęcia robót do wykonania Zadania.
Wskazanie to wynika z przywołania w treści oświadczenia postanowień pkt 19 ID W
in concreto 19.1.2.2.2)a) i..
c. TOTO - na wezwanie GDDKiA -
w dniu 4 września 2018r. ponownie złożył Wykaz
Osób na formularzu 3.4. i ponownie potwierdził (tak jak w ofercie), iż L. S. pełnił
funkcję Dyrektora Kontraktu w okresie od 6 grudnia 2010r. do dnia 22 grudnia 2015r.
d.
Jednocześnie TOTO na wezwanie Zamawiającego przedstawił Wykaz Robót
budowlanych datowany na 4 września 2018r. w którym w poz. 2 wskazał, iż zadanie
pierwsze -
z wykazu osób - na którym pracował L. S. było realizowane w okresie od 5
grudnia 2007r. do 22 grudnia 2015r.
— a zatem rozpoczęło się trzy lata przed
objęciem funkcji Dyrektora Kontraktu przez L. S. .
e.
Należyte wykonanie tego zadania ma potwierdzać przedstawiona przez TOTO
referencja wystawiona przez Autostradę per Italia S.p.A. dla Tymczasowego
Konsorcjum Przedsiębiorstw: Vianini lavori S.p.A. (Lider), Toto S.p.A (Członek),
Profacta S.p.A. (Członek) - referencja ta potwierdza, iż rozpoczęcie robót miało
miejsce 5 grudnia 2007 r. a zakończenie nastąpiło 22 grudnia 2015r.
f.
Zgodnie
praktyką stosowana przez inwestorów i wykonawców we Włoszech, w
przypadku robót budowlanych o dużej skali ustanawia się Dyrektora Do Spraw Placu
Budowy i Dyrektora Do Spraw Technicznych -
suma ich praw i obowiązków jest
równą prawom i obowiązkom Dyrektora Kontraktu. Referencja wystawiona przez
Autostradę per Italia S.p.A. wskazuje, że L. S. wykonywał jedynie obowiązki
Dyrektora ds. Placu Budowy.
Z przywołanych wyżej dokumentów wynika, że zadanie pierwsze nie może być brane pod
uwagę przy przyznawaniu punktów, gdyż:
a. L. S.
nie wykonywał swych obowiązków od rozpoczęcia robót do wykonania zadania -
bowiem rozpoczęcie robót miało miejsce 5 grudnia 2007r. a objęcie obowiązków
(niezależnie od ich zakresu) przez L. S. nastąpiło 6 grudnia 2010r. czyli 3 lata po
rozpo
częciu realizacji zadania.
b. L. S.
wykonywał obowiązki Dyrektora ds. Placu Budowy, które nie są tożsame z
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
zakresem obowiązków Dyrektora Kontraktu opisanych w Postępowaniu ani też ze
stanowiskami, których Zamawiający dopuścił jako doświadczenie analogiczne.
5. T
OTO w Formularzach 3.4. Wykaz Osób wskazał, iż L. S. w zakresie zadania drugiego
pełnił obowiązki Dyrektora Kontraktu w okresie od 1 marca 2005 r do 30 grudnia 2009 r.
a z Formularza 2.2. Kryteria Pozacenowe wynika, iż obowiązki te pełnił od rozpoczęcia
ro
bót do wykonania zadania. Z powszechnie dostępnych informacji wynika jednak, iż
zadanie to zostało zakończone dopiero w roku 2011.
a. Dyrektor
Operacyjny ds. Rozwoju Dróg, G. T., w dniu 9 października 2008 na
spotkaniu z komitetem protestacynym przeciwko budo
wie Przejścia AV we Florencji
podał, iż zgodnie z przyjętym harmonogramem prac zakończenie zadania drugiego
przypada na czerwiec 201 lr.
https://www.nove.firenze.it/a810092304-tunnel-av-
sospendete-i-lavori-br-al-terza-corsia-uarantire-la-sicurezza-di-lavoratori- cittadini-e-
ambiente.htm a nie jak wskazał TOTO w grudniu 2009 r.
b.
Zadanie drugie nie mogło zakończyć się - jak twierdzi TOTO - w 2009 r. m.in. dlatego,
że zadanie to było realizowane przez spółkę Baldassini Tognozzi-Pontello
Construzioni
Generali
S.
p.
A.
(BTP)
http://www.tunnelbuilder.it/uploads/news/archive/headline 1606 6.htm..
, która 5
sierpnia 2011 r. złożyła wniosek o wszczęcie procedury upadłościowej
http://www.btpspa.it/ - oko
liczność ta na pewno nie przyspieszyła realizacji robót.
c.
Bilans spółki BTP za rok 2008, str. 11 wskazuje, że roboty przy budowie zadania
drugiego ( Budowa Autostrady Al Mediolan
—Neapol, Odcinek B, zadanie 4-5-6
Florencja Północ-Florencja Południe) są w trakcie realizacji (na dzień końca roku
obrotowego wykonane prace stanowią 54% całości, na koniec 2007 roku wykonanie
prac było na poziomie 35%.), zaś wykonanie całości zostało przesunięte na luty 2011.
http://wrww.btpspa.it/pdf/BTP CIY08 eng.pdf
d.
Podsumowując, L. S. nie sprawował funkcji Dyrektora Kontraktu „od początku do
końca” realizacji zadania, a zatem nie może mieć przyznanych punktów w tym
kryterium.
TOTO (w innych postępowaniach o zamówienie publiczne) powoływał się już na zadanie
drugie jednak wskazywał inne okresy sprawowania funkcji Dyrektora Kontraktu:
a.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację drogi S52
(Północna Obwodnica Krakowa) TOTO wskazał, iż L. S. pełnił obowiązki Dyrektora
Kontraktu w okresie od marca 2003 do grudnia 2006r.
b.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację drogi S 61
Łomża-Kolno, w załączniku do JEDZ - „Potencjał Kadrowy'’ TOTO jako okres
pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu przez Pana S. L. wskazano okres od grudnia
2003 do listopada 2007r.
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
Informacje przedstawione przez TOTO są w obu przypadkach (tj. w odniesieniu do obu
zadań) nierzetelne i wprowadzają w błąd, co może mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawi
ającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
a.
Dane wprowadzające w błąd zostały przedstawione w odpowiedzi na konkretne
żądania GDDKiA. Sposób ich prezentacji i umieszczenie w tabelach służących ocenie
oferty musiało być dokonane w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa.
b.
Skoro dane dotyczyły tak newralgicznego elementu jak kryteria oceny oferty i
spełniania warunku udziału w postępowaniu (TOTO wskazał, iż w zadaniu pierwszym
L. S.
był Dyrektorem Kontraktu co nie jest prawdą, gdyż sprawował obowiązki
Dyrekt
ora ds. Placu Budowy, który ma mniejsze kompetencje i zakres obowiązków)
to mogły wpłynąć i istotnie wpłynęły na decyzje Zamawiającego (w okolicznościach
sprawy co najmniej na liczbę przyznanych punktów).
c.
Podsumowując TOTO winno być wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17)
ustawy a jeśli nie zostałby wykluczony to należy dokonać ponownej oceny ofert w
celu ustalenia poprawnej liczby punktów przypisanych TOTO.
V.
Spełnianie warunków przez M. R. P. - Kierownika Robót Drogowych.
TOTO wskazał, iż Kierownikiem Robót Drogowych będzie M. R. P. .
Dla wykazania doświadczenia M. R. P. TOTO wskazał, na zadanie: „Budowa sieci dróg
miejskich przynależnych do Autostrady A24 na odcinku od ulicy Palmiro Togliatti do Stacji
Roma Est i przebudowa barier ochronnych
i znaków drogowych od Casal Bertone do
stacji Roma Es”.
a.
Zgodnie ze złożonym wraz ofertą Formularzem 3.4 Wykaz osób (s. 26) M. R. P. pełnił
funkcję Kierownika Robót Drogowych w okresie 14 listopada 2011 do 16 grudnia
2013r.
b.
Zgodnie ze złożonym na wezwanie Zamawiającego Formularzem Wykaz Osób z dnia
4 września 2018r. wskazano, iż w tym samym okresie czasu M. R. P. realizował
wykonania innego zadania.
c.
W tych okolicznościach Zamawiający wezwał TOTO do wyjaśnień - w odpowiedzi,
TOTO podkreśliło, że okres realizacji referencyjnego zadania został wskazany
prawidłowo, tj. realizacja zadania trwała od 14 listopada 2011 do 16 grudnia 2013r.
Z referencji wystawionej przez spółkę Strada dei Parchi Spa (Societa soggetta alPattivita
di direzione e coordinamento di Tot
o Holding S.p.A. ) z dnia 26 maja 2016r. (załączonej
do złożonego na wezwanie Zamawiającego Wykazu robót budowlanych z dnia 4 września
2018r.) wynika, że rozpoczęcie robót miało miejsce w dacie 2 maja 201 lr. Z Wykazu
Robót Budowlanych (poz. 1) wynika, iż roboty dla tego zadania rozpoczęto miesiąc
później bo dopiero 2 czerwca 201 lr. Niezależnie od tego, czy roboty rozpoczęto w maju
czy w czerwcu 201 lr. ważne jest to, iż realizacja tego zadania rozpoczęła się przed
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
objęciem funkcji Kierownika Robót Drogowych przez M. R. P. .
Z powyższego wynika, że M. R. P. - nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
wskazanego w pkt 7.2 .3) IDW i dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
bowiem rozpoczęcie robót miało miejsce w maju lub w czerwcu 2011 a M. R. P. pełnił
funkcję Kierownika Robót Drogowych od 14 listopada 2011 r., zatem ponad pół roku po
rozpoczęciu robót.
Przedstawiona wyżej sytuacja jest udokumentowana dokumentami złożonymi w toku
postępowania przez TOTO i nie budzi wątpliwości - tym samym TOTO winno być
wykluczone z Postępowania.
VI.
Spełnianie warunków i ocena doświadczenia F. T. - Kierownika Robót Mostowych
Budowy Tunelu.
TOTO wskazał, iż F. T. będzie wykonywał obowiązki Kierownika Robót Mostowych
Budowy Tunelu. Stosowne oświadczenie znajduje się na stronie 26 oferty w Formularzu
3.4. Wykaz osób i na stronie 7 oferty w Formularzu 2.2. Kryteria Pozacenowe.
W obu ww. miejscach wskazane jest doświadczenie Pana F. T. nabyte w ramach dwóch
zadań:
a. zadanie pierwsze:
„Budowa Autostrady Al - Mediolan Neapol, Modernizacja
apenińskiego odcinka Sasso Marconi - Barberino di Mugello - zadanie 13 Budowa
nowego odcinka autostrady Aglio -
Barberino di Mugell”.
b.
zadanie drugie: „Budowa Autostrady A3 Salerno - Reggio Calabria Odcinek 2 -
Zadanie 1 od km 348+600 -
km 359+400”.
W przypadku zadania pierwszego, czyli „Budowa Autostrady Al - Mediolan Neapol,
Modernizacja apenińskiego odcinka Sasso Marconi - Barberino di Mugello - zadanie 13
Budowa nowego odcinka autostrady Aglio -
Barberino di Mugell”:
a. W Formularzu 3.4
(strona 26 oferty) wskazano, że F. T. pełnił funkcję Kierownika
Budowy w okresie od 1 stycznia 2007r. do dnia 30 grudnia 2013r.
b.
Jednocześnie z Formularza 2.2. (str. 7 oferty) dla tego samego zadania wynika, że F.
T.
pełnił funkcję Kierownika Budowy w okresie od rozpoczęcia robót do wykonania
Zadania, (tj. do wystawienia Świadectwa Przejęcia albo podpisania protokołu odbioru
robót lub innego równoważnego dokumentu). Wskazanie to wynika z przywołania w
treści oświadczenia postanowień pkt 19 ID W in concreto 19.1.2.2.2)a) i.
c.
TOTO na wezwanie GDDKiA z dnia 4 września 2018r. ponownie złożył Wykaz osób
na formularzu 3.4. i ponownie potwierdził (tak jak w ofercie), iż F. T. pełnił funkcję
Kierownika Budowy w okresie od 1 stycznia 2007r. do dnia 30 grudnia 2013r.
4. Pr
zedstawiona informacja jest nierzetelna i wprowadza w błąd.
a.
Zgodnie z oświadczeniem TOTO złożonym w toku innego postępowania o
zamówienie publiczne Budowa drogi S7 Olsztynek (S51) - Płońsk (SIO) ode.
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
Strzegowo -
Pieńki przywołanym postępowaniu z dokumentu Wykaz prac (poz. 2)
wynika, iż realizacja zadania pierwszego rozpoczęła się 29 czerwca 2006r. o nie jak
oświadczył TOTO od dnia 1 stycznia 2007r. i co za tym idzie nie można uznać, iż F.
T.
pełnił funkcję Kierownika Budowy od rozpoczęcia do zakończenia zadania.
Realizacja zadania rozpoczęła się pół roku przed rozpoczęciem sprawowania funkcji
Kierownika Budowy przez F. T. .
b.
Wskazany przez Odwołującego okres realizacji od 29 czerwca 2006r. do dnia 30
grudnia 2013r. jest wiarygodny, gdyż okres ten potwierdzony jest przez inwestora,
czyli Autostradę per Italia S.p.A. w referencji wystawionej dla Toto Construzioni
Genarali S.p.A. i przedstawionej przez Toto w toku postępowania przywołanego w
pkt. a powyżej.
Informacje przedstawione przez TOTO są nierzetelne i wprowadzają w błąd.
a.
Dane wprowadzające w błąd zostały przedstawione w odpowiedzi na konkretne
żądania GDDKiA. Sposób ich prezentacji i umieszczenie w tabelach służących ocenie
oferty świadczy o tym, iż TOTO wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa.
b.
Także w tym przypadku dane dotyczyły oceny oferty i miały bezpośredni wpływ na
liczbę przyznanych punktów są więc oświadczeniami istotnymi.
c.
Podsumowując TOTO winno być wykluczone na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17)
ustawy.
Jeżeli uznać, iż brak przesłanek do wykluczenia TOTO z postępowania to i tak konieczna
jest zmiana oceny punktowej. Punkty mogły być przyznane wyłącznie w przypadku, gdy
oceniana osoba sprawowała funkcję Kierownika Budowy od rozpoczęcia robót do
wykonania zadania. Sko
ro rozpoczęcie realizacji zadania nastąpiło 29 czerwca 2006 r. a
F. T.
objął obowiązki Kierownika Budowy pół roku później - dopiero w dniu 1 stycznia
2007 r. -
to wymóg sprawowania funkcji „od początku” nie został dochowany.
VII.
Spełnianie warunków przez A. L. - Kierownika Robót Mostowych.
TOTO wskazał, iż A. L. będzie wykonywał obowiązki Kierownika Robót Mostowych.
Stosowne oświadczenie znajduje się na stronie 26 oferty w Formularzu 3.4. Wykaz osób i
na stronie 6 oferty w Formularzu 2.2. Kryteria Pozacenowe.
Z treści oferty, a także z treści późniejszych uzupełnień oferty i wyjaśnień złożonych na
wezwanie GDDKiA wynika, iż TOTO wywodzi doświadczenie Pana L. S. z - jak to
określono - Realizacji sieci dróg miejskich przynależnych do Autostrady A24 na odcinku
od ulicy Palmiro Togliatti do Stacji Roma Est i przebudowa barier ochronnych i znaków
drogowych od Casal Bertone do stacji Roma Est - w okresie od 2 maja 2011 r. do dnia 24
czerwca 2015 r.
Należyte wykonanie tego zadania potwierdza referencja wystawiona przez Strada dei
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
Parchi Spa ( Societa soggetta all'attivita di direzione e coordinamento di Toto Holding
S.p.A.) z dnia 26 maja 2016 r. (załączonej do złożonego na wezwanie Zamawiającego
Wykazu robót budowlanych z dnia 4 września 2018 r).
a. Z referencji wynik
a, iż realizacja zadania została zakończona 15 października 2015 r.
taka data jest wskazana w pkt 7 Świadectwa Wykonania Robót „Wartość łączna
wykonanych prac wg. Protokołu odbioru robót sporządzonego nadzień 15/10/2015:
205.445732,27 euro.’’
b. W Wykazie R
obót Budowlanych (poz. 1) podano nieprawdziwą datę zakończenia
zadania. Przypomnieć należy, iż IDW odnosi się do zakończenia zadania
rozumianego jako wystawienie Świadectwa Przejęcia wg Klauzuli 10.1 WK FIDIC (dla
Kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), Protokołu odbioru robót lub
równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się
Świadectwa Przejęcia).
Z oświadczeń złożonych przez TOTO wynika zatem, iż:
a. A. L.
wykonywał obowiązki Kierownika Robót Mostowych do dnia 24 czerwca 2015 r.
b.
zakończenie realizacji zadania - rozumiane zgodnie z IDW jako wystawienia
Świadectwa Przejęcia wg Klauzuli 10.1 WK FIDIC (dla Kontraktów realizowanych
zgodnie z Warunkami FIDIC), Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu
(w przypadku za
mówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) -
nastąpiło 15 października 2015 r„
c.
Funkcję Kierownika Robót Mostowych A. L. przestał pełnić na ok. cztery miesiące
przed zakończeniem realizacji zadania, a zatem nie pełnił tej funkcji „od początku do
końca” i w konsekwencji nie spełnia postawionego warunku
Okoliczności opisane powyżej skutkują koniecznością wykluczenia TOTO z postępowania
na podstawie:
a.
zarówno art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp jak i
b. 24 ust. 1 pkt 16) pzp.
VIII. Ocena oferty TOTO w kry
terium Kierownik Robót Mostowych Budowy Tunelu.
TOTO wskazał, iż Kierownikiem Robót Mostowych Budowy Tunelu będzie Pan F. T., który
miał nabyć stosowne doświadczenie podczas realizacji dwóch zadań:
a. Zadanie pierwsze: Budowa autostrady Al Mediolan - Neapol. Modernizacja
apenińskiego odcinka Sasso Marconi-Barberino di Mugello- zadanie 13 Budowa
nowego odcinka autostrady Aglio-Barbrino di Mugell.
b. Zadanie drugie: Budowa autostrady A3 Salerno-Reggio Calabria Odcinek 2
–
Zadanie l od km 348+600 - km 359+400.
2. W zakresie zadania pierwszego (tj. autostrada Al Mediolan - Neapol):
a.
TOTO wraz ofertą złożył Formularz 3.4 Wykaz Osób (strona 26 oferty).
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
Z Wykazu wynika, że F. T. pełnił w trakcie realizacji zadania funkcję Kierownika
Budowy w okresie od 1 stycznia 2007 r. do dnia 30 grudnia 2013 r. -
Okoliczność tę
potwierdza też treść Formularza 3.4. z dnia 4 września 2018r.
b.
Zgodnie ze złożonym przez TOTO wraz z ofertą Formularzem 2.2 Kryteria
pozacenowe (s.5-6 ) F. T.
pełnił funkcję Kierownika Budowy od rozpoczęcia robót do
wykonania zadania, (tj. do wystawienia świadectwa Przejęcia, podpisania protokołu
odbioru robót lub innego równoważnego dokumentu).
c.
Informacje powyższe nie mogą być uznane za prawdziwe, gdyż z wykazu prac (poz.
2) wynika, iż prace zadaniu rozpoczęły się 29 czerwca 2006 r. a nie jak oświadczył
Wykonawca 1 stycznia 2007 r. Treść tego wykazu jest zbieżna z referencją
wystawioną przez Autostradę per Italia S.p.A. dla Toto Construzioni Genarali S.p.A. a
przedstawionej przez TOTO w innym postępowaniu przetargowym (Budowa drogi S7
Olsztynek (S51) -
Płońsk (S10) ode. Strzegowo - Pieńki).
Skoro rozpoczęcie robót miało miejsce 29 czerwca 2006, a F. T. pełnił funkcję Kierownika
Budowy od 01 stycznia 2007, zatem pół roku po rozpoczęciu robót - tym samym nie jest
spełniony wymóg, by Kierownik Robót Mostowych Budowy Tunelu wykazał się
doświadczeniem od rozpoczęcia robót do wykonania zadania.
Okoliczności opisane powyżej skutkują koniecznością wykluczenia TOTO z postępowania
na podstawie:
a.
zarówno art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp jak i
b. 24 ust. 1 pkt 17 pzp
Biorąc pod uwagę, iż przedstawione wyżej informacje dotyczące doświadczenia
wskazanych osób mogły i powinny być przez TO TO łatwo zweryfikowane, to zdaniem
Odwołującego można przypisać TOTO lekkomyślność lub niedbalstwo w podaniu ww.
informacji, co do których należytego sprawdzenia wykonawca był zobowiązany.
a.
Słusznie zauważyła Izba w wyroku z dnia 2 maja 2018 r. (sygn. akt KIO 596/18 -
sprawa dotyczyła także usług nadzoru i zarządzania kontraktem i doświadczenia
osób wskazanych w wykazie osób), iż „na skutek implementacji do krajowego
porządku prawnego dyrektyw’ 2014/24/UE i 2014/25/UE wzrosło znaczenie
oświadczeń własnych wykonawców. Jest to wynikiem, zarówno wprowadzenia JEDZ,
jak również faktu przemodelowania przebiegu procedury o udzielenie zamówienia
publicznego w; jej podstawowej formie, jak również wprowadzenia rozwiązania w
postaci tzw. procedury odwróconej (art. 24aa ustawy Pzp). Te kilka znaczących
zmian doprowadziło do zwiększenia znaczenia oświadczeń składanych przez
wy
konawców, w tym nałożyło na nich obowiązek większej staranności przy
weryfikacji prawdziwości danych prezentowanych w toku postępowania. Tym samym
wobec wykonawców należy obecnie stosować wyższy miernik oceny związany z
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
rzetelnością prezentowanych przez nich danych W ww. wyroku Izba stwierdziła
również, że niepoddanie przez Wykonawcę weryfikacji informacji uzyskanych od
osoby wskazanej na konkretne stanowisko i liczenie na to, że dane te zweryfikuje
Zamawiający (jako podmiot posiadający niezbędne informacje) należy uznać za
niedbalstwo lub lekkomyślność (str. 33 ww. wyroku).
b.
Podobnie KIO w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1319/18) stwierdza, iż „
Wykonawca działający z należytą starannością musiał mieć świadomość, że
doświadczenie Inżyniera Kontraktu wymagane w ramach podkryterium musi zostać
zdobyte od momentu rozpoczęcia robót. Jeśli zatem doświadczenie w ramach
zadania nie zostało potwierdzone od rozpoczęcia robót, to nie został spełniony
wymóg w tym zakresie opisany w SIWZ. Tym samym oświadczając w formularzu
Kryteria pozacenowe, że pan P. K posiada doświadczenie zgodne z opisem
podkryterium, zdobyte w ramach zadania nr 3, wykonawca Lafrentz przedstawił
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd (...) W odniesieniu natomiast do
lekkomyślności lub niedbalstwa, kwestia ta pozostaje w sferze ocen zamawiającego,
który nie dysponuje środkami pozwalającymi przedstawić dowody na stopień winy
wykonawcy. Jeżeli jednak z zestawienia informacji przedstawionych przez
wykonawcę z oczekiwaniami zamawiającego wynika, że działający z należytą
starannością wykonawca powinien mieć świadomość, że przedstawione informacje
tym oczekiwaniom nie odpowiadają, a mimo to potwierdził okoliczność przeciwną, to
bez wątpienia stanowi to podstawę przypisania wykonawcy lekkomyślności łub
niedbalstwa”.
IX.
Potencjał ekonomiczny.
W zakresie warunków ekonomicznych Zamawiający wskazał w pkt 7.2., iż wymaga od
wykonawców ubiegających się o zamówienie zdolności kredytowej albo posiadania
środków co najmniej w wysokości 111 min zł i 430 min przychodów (średnio za ostatnie
trzy lata). Zamawiający wskazał (pkt. 7.2.2) IDW), że w przypadku wartości podanych w
walutach obcych przeliczenia na walutę polską należy dokonać wedle średniego kursu
NBP:
a. z dnia wystawienia dokumentu w przypadku
danych dot. zdolności kredytowej i
posiadanych środków finansowych,
b.
z dnia zakończenia roku obrotowego dla danych dot. przychodów.
Zamawiający w pkt 9 IDW wskazał dokumenty, które winny być złożone w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
3. TOTO - zgodnie z postanowieniami pkt. 9.7.1) IDW -
przedstawiło dokument wystawiony
przez BPER Banca S.p.A. Oddział w Chieti Scalo - bank potwierdza wprawdzie, iż
zdolność kredytowa na dzień 29 sierpnia 2018r. wynosi blisko 26 min euro - z
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
zastrzeżeniem spełnienia niewskazanych w oświadczeniu warunków i z wyłączeniem
odpowiedzialności Banku za to oświadczenie - jednak inne dokumenty złożone wraz z
ofertą a w szczególności sprawozdanie finansowe zaprzeczają prawdziwości takiego
oświadczenia.
4. Z bilans
u wynika, iż kwota zobowiązań (w szczególności pozycja D 4. D 6. D 7.) - w tym
kwota zobowiązań o charakterze publicznoprawnym - jest tak duża, że nie jest możliwym
posiadania zdolności kredytowej wymaganej przez GDDKiA w Postępowaniu.
X. Brak dokumentu po
twierdzającego brak podstaw do wykluczenia z postępowania z uwagi
wykonanie zobowiązań podatkowych.
Zgodnie z pkt 9.10.2)a. w zw. z 9.7.2) b) IDW wykonawcy zagraniczni mieli obowiązek
przedstawić dokument potwierdzający brak zaległości w opłacaniu podatków, opłat etc.
TOTO przedstawiło dokument z 13 kwietnia 2018r. (tłumaczenie na j. polski sporządził
TOTO):
„Zaświadczenie o niezaleganiu z zobowiązaniami podatkowymi wynikającymi z
informatycznego systemu ewidencji podatkowej". Dokument ten w swej treści ma
zastrzeżenie: „Niniejsze zaświadczenie nie ma zastosowania dla organów administracji
publicznej ani dla prywatnych zarządców służb publicznych”. Skoro adresatem tego
oświadczenia jest w przypadku Postępowania GDDKiA - czyli organ administracji
publicznej t
o dokument złożony przez TOTO nie może stanowić podstawy do
jakichkolwiek wniosków i ustaleń.
W przypadku wykonawców włoskich właściwym dokumentem potwierdzającym brak
zaległości podatkowych jest dokument wystawiany przez Urząd Skarbowy (Agenzia
Entarte) p
od nazwą „ZAŚWIADCZENIE O NIEZALEGANIU ZE ZOBOWIĄZANIAMI
PODATKOWYMI" -
ex lege dokument ten potwierdza, że konkretny przedsiębiorca nie
zalega (lub zalega) z uiszczaniem podatków, albo że uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie
w całości wykonania decyzji właściwego organu i obejmuje wszystkie wymagane
informacje.
Powyższe oznacza, iż TOTO nie złożył dokumentu potwierdzającego możliwość
ubiegania się o zamówienie a zatem winien być wykluczony z postępowania ewentualnie
wezwany do złożenia uzupełnienia zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 pzp.
XI.
Brak zasobów kadrowych.
Oprócz wskazanych wyżej okoliczności skutkujących wykluczeniem TOTO z
postępowania należy też wskazać, iż TOTO nie dysponuje zasobami kadrowymi
pozwalającymi na wykonanie zamówienia.
2. Jak wiadomo (vide: statut GDDKiA):
a.
centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach dróg krajowych
jest Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, który wykonuje zadania zarządcy
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
dróg krajowych oraz realizuje budżet państwa w zakresie dróg krajowych, przy pomocy
Gen
eralnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad czyli GDDKiA.
b.
W skład GDDKiA wchodzi 16 Oddziałów Wojewódzkich.
c.
GDDKiA podzielona jest na oddziały w tym Oddział Białostocki i Oddział Katowicki.
3. Od
dział Białostocki przeprowadził postępowanie na Projekt i budowa drogi ekspresowej
S-
61 Ostrów Mazowiecka - Szczuczyn, odcinek: węzeł „ Łomża Zachód” (z węzłem) -
węzeł „Kolno”(bez węzła), na długości około 12,922 km lS61/+ DK 64 [GPJ 6,963 km -
umowa została zawarta.
a.
Realizacja zamówienia dla Oddziału Białostockiego będzie miała miejsce w tym
samym czasie co realizacja zamówienia objętego Postępowaniem.
b.
W ofercie TOTO wskazał, iż w realizacji zamówienia będzie uczestniczył L. S. i M. R.
P. .
c.
Inwestycje są od siebie oddalone o około 600 km - czas pokonania tej odległości
samochodem to (optymistycznie) 7 godzin (bez uwzględnienia przerw w podróży i
koniecznego odpoczynku kierowcy) i nie ma możliwości by należycie sprawować swe
obowiązki na obu realizacjach.
d.
W tych okolicznościach uznać należy, iż - co najmniej w odniesieniu do L. S. i M. R.
P. -
osoby wskazane do pełnienia kluczowych funkcji dla inwestycji faktycznie nie
będą pełniły zdeklarowanych funkcji - tym samym jest to oświadczenie fałszywe lub
pozorne a TOTO nie posiada wymaganych zasobów.
Wnoszę o uznanie, iż TOTO nie posiada realnie wymaganych zasobów i wykluczenie
TOTO z postępowania zgodnie z pkt. 7.3 IDW i 22d ust. 2 pzp. Nie ma bowiem
wątpliwości, iż zaangażowanie w inne postępowanie ma negatywny wpływ na wykonanie
zamówienia objętego Postępowaniem.
XII. Negocjacje.
Zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 1 pzp Zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnienia treści złożonej przez nich oferty. Podobna dyspozycja znajduje się w art. 26
ust. 4 pzp stanowiącym o wyjaśnieniach dotyczących dokumentów złożonych w toku
postępowania o zamówienie publiczne w celu potwierdzenia braku przesłanek do
wykluczenia, spełnienia warunków podmiotowych lub kryteriów selekcji oraz spełnienia
wymagań przedmiotowych (odnoszących się do przedmiotu oferty).
Art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp wprost zakazuje prowadzenia negocjacji i zmian w treści oferty.
Regulacja ta jest niejako potwierdzeniem ogólnej zasady pozwalającej na złożeniu w toku
po
stępowania o zamówienie publiczne jedynie jednej oferty (wyjątki są nieliczne i
wymienione w ustawie) co wynika z art. 82 ust. 1 pzp.
W Postępowaniu, GDDKiA wzywała TOTO do wyjaśnień - wyjaśnienia te dotyczyły m.in.
złożonego Wykazu Osób co do Kierownika Budowy, Kierownika Robót Drogowych i
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
Kierownika Robót Mostowych - pytania te zmierzały do uzyskania potwierdzenia
spełnienia wymagań”.
W związku z tym odwołujący Salini wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
wykluczenia z postępowania TOTO i odrzucenia oferty TOTO.
ponownej oceny ofert i dokonanie wyboru oferty Odwołującego.
W dniu 9 listopada 2018 r. przystąpienia zgłosili:
1. wykonawca TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti,
Włochy, zgłaszający przystąpienie do postępowań odwoławczych:
o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego,
o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie zamawiającego,
- o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie zamawia
jącego,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: China Railway 14th Bureau Group
Co., Ltd. Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-
Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość, zgłaszający przystąpienie do postępowań
odwoławczych:
o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie odwołującego,
o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie odwołującego,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 32-400 Zawiercie oraz Stecol Corporation, 4-2101,
2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial Ar
ea, Tianjin, Chiny zgłaszający przystąpienie do
postępowań odwoławczych:
o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego,
o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie odwołującego,
- o sygn.
akt KIO 2291/18 po stronie odwołującego,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej
100 Skierniewice oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA
S.A., Kobylarnia 8, 86-
061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane
Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina, zgłaszający
przystąpienie do postępowań odwoławczych:
o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego,
o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie odwołującego,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A. via dei
Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59,
120 Warszawa zgłaszający przystąpienie do postępowań odwoławczych:
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
- o sy
gn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego,
o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie zamawiającego,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-
854 Warszawa oraz Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A., ul. Marii
Skłodowskiej-Curie 76, 59-301 Lublin zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie zamawiającego.
Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia wszystkich wykonawców.
Wykonawcy złożyli pisma procesowe w następujących postępowaniach odwoławczych:
– przystępujący TOTO, przystępujący Mirbud, przystępujący Salini,
– przystępujący TOTO, odwołujący Mirbud, przystępujący Salini,
– przystępujący TOTO.
Pismami z dnia 19 listopada 2018 r. zamawia
jący złożył odpowiedzi na odwołania, w których
w szczególności oświadczył, że uwzględnia następujące zarzuty:
a) zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 8, art. 24 ust. 1 pkt 15 i 16 ustawy Pzp
dotyczący
posiadania przez TOTO zaległości podatkowych w Drugim Urzędzie Skarbowym
w Warszawie,
b) zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp dotyczący braku pełnienia funkcji od
rozpoczęcia robót przez p. J. M. wskazanego w ofercie Salini na stanowisko kierownika
budowy,
c) zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
dotyczący braku pełnienia funkcji od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania przez p. K. K. wskazanego w ofercie Intercor
na stanowisko kierownika budowy,
a) zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustaw
y Pzp dotyczący braku
pełnienia funkcji od rozpoczęcia robót przez p. J. M. wskazanego w ofercie Salini na
stanowisko kierownika budowy,
a) zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
dotyczący braku pełnienia funkcji od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania przez p. S. L. wskazanego w
ofercie TOTO na stanowisko dyrektora kontraktu
– przedstawiciela wykonawcy,
b) zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i
17 ustawy Pzp dotyczący braku pełnienia funkcji
od rozpoczęcia robót przez p. M. R. P. wskazanego w ofercie TOTO na stanowisko
kierownika robót drogowych,
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
c)
zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp dotyczący braku pełnienia funkcji od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania przez p. F. T. wskazanego w ofercie TOTO na
sta
nowisko kierownika robót mostowych budowy tunelu,
d) zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i
17 ustawy Pzp dotyczący braku pełnienia funkcji
do wykonania zadania przez p. A. L. wskazanego w ofercie TOTO na stanowisko
kierownika robót mostowych.
W trakcie posiedzenia i rozprawy
wykonawcy złożyli następujące oświadczenia w zakresie
cofnięcia zarzutów:
Odwołujący Mirbud oświadczył, że cofa odwołanie KIO 2286/18 w zakresie zarzutów: nr 4
– dotyczącego dokumentów złożonych przez TOTO dla podmiotu trzeciego Zakład
Usługowo Projektowy MOSTEX T. S., nr 7 – dotyczącego zaniechania wezwania Salini do
wykazania, że w dalszym ciągu dysponuje osobą p. J. M.a, oraz nr 9, 10 i 11 –
dotyczących zaniechania wykluczenia Salini, PORR i Metrostav na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp i zaniechania odrzucenia ofert tych
wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
Odwołujący Salini oświadczył na posiedzeniu, że cofa odwołanie KIO 2291/18 w zakresie
zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego, tj. cofa odwołanie w zakresie
zarzutów nr II.1,4,5,6 i 7, które dotyczyły wykazania przez TOTO sytuacji finansowej,
wykazania przez TOTO niezalegania z podatkami, zaangażowania personelu
wskazanego przez TOTO w realizację innych inwestycji oraz kwestii wyjaśniania oferty
TOTO.
Dodatkowo na rozprawie odwołujący Salini oświadczył, że cofa odwołanie
w zakresie zarzutu dotyczącego doświadczenia p. M. R. P. .
W trakcie posiedzenia wykonawcy przystępujący po stronie zamawiającego złożyli
następujące oświadczenia w zakresie sprzeciwów wobec uwzględnienia zarzutów przez
zamawiającego:
a)
TOTO oświadczył, że wnosi sprzeciw,
b)
Intercor oświadczył, że wnosi sprzeciw,
c)
Salini oświadczył, że wnosi sprzeciw,
d)
Mirbud oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu,
a) Salini
oświadczył, że wnosi sprzeciw,
b)
TOTO oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu,
c)
PORR oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu,
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
a)
TOTO oświadczył, że wnosi sprzeciw.
W trakcie posiedzenia przystępujący TOTO zgłosił wniosek o odrzucenie odwołania
złożonego przez Salini (2291/18) na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Przystępujący wskazał, że p. M. T. podpisał, dołączone do odwołania, pełnomocnictwo dla p.
G. P.
w dniu 10 maja 2018 r., mimo że został wpisany do KRS spółki Salini Polska Sp. z o.o.
dopiero w dniu 5 września 2018 r. Tym samym, w ocenie przystępującego TOTO,
w dniu 10 maja 2018 r. p. M. T.
nie był uprawniony do udzielenia ww. pełnomocnictwa, co
oznacza, że odwołanie nie zostało podpisane przez właściwie do tego umocowane osoby.
Izba ustaliła, że w ofercie wykonawcy Salini znajduje się kopia protokołu Zwyczajnego
Zgromadzenia Wspólników Salini Polska Sp. z o.o. z dnia 28 marca 2018 r., zgodnie z którą
podjęto uchwałę w sprawie powołania p. M. T. na nowego członka i prezesa zarządu. Biorąc
pod uwagę, że wpis do KRS ma charakter deklaratoryjny, Izba stwierdziła, że p. M. T. był
uprawniony w dniu 10 maja 2018 r. do udzielenia pełnomocnictwa p. G. P., co oznacza, że
odwołanie zostało podpisane przez właściwie umocowaną do tego osobę i nie podlega
odrzuceniu.
W konsekwencji nie zachodzi również podstawa do niedopuszczenia Salini do
udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego, ponieważ także
przystąpienia zgłoszone przez Salini zostały podpisane przez właściwie umocowaną do tego
osobę.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest budowa drogi ekspresowej S1 (dawnej S 69) Bielsko-Biała –
Żywiec - Zwadroń, odcinek Przybędza-Miłówka (obejście Węgierskiej Górki). Wartość
szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 1.659.162.958,74 zł, zaś wartość
zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowana
z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania – na
1.313.554.946,63 zł. Średnia arytmetyczna wszystkich ofert wyniosła: 1.512.623.440,80 zł.
W punkcie 8
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) zamawiający
przewidział obligatoryjne i fakultatywne przesłanki wykluczenia. Wśród przesłanek
fakultatywnych zamawiający wskazał m.in., że wykluczy wykonawcę:
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co
z
amawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;
który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na
ubezpieczen
ia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa
w art. 24 ust.
1 pkt 15 ustawy Pzp, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych
podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz
z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych
należności.
W punkcie 7.2.2) siwz
zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej:
wykonawca mus
i wykazać średni roczny przychód za ostatnie trzy lata obrotowe,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres (na podstawie
„Rachunku zysków i strat" pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów
i materiałów" lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi") w wysokości nie
mniejszej niż 430 mln PLN,
w
ykonawca musi wykazać posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej
w wy
sokości nie mniejszej niż 111 mln PLN.
W punkcie 7.2.3) siwz zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej:
a) wyk
onawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu):
1) w okresie ostatnich 7 l
at przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzen
ia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:
a)
1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub
ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 min PLN netto
b)
1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co
najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu
oraz
w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 zadania
obejmującego budowę metodą górniczą lub tarczową 1 tunelu o długości co najmniej
500m lub 2 tuneli o łącznej długości co najmniej 500 m.
W przypadku tuneli dwunawowych za tunel uznana zostanie każda z naw.
Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych
warunków.
b)
potencjał kadrowy:
Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby
stanowiące Personel kluczowy, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia,
spełniające następujące wymagania:
osoba proponowana do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu-Przedstawiciela
Wykonawcy:
Wymagana liczba osób: 1.
A)
1. Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących
budowę, przebudowę lub remont lub nadzór nad budową, przebudową lub remontem
Obiektu Budowlanego (zgodnie z poniższą definicją) o wartości robót co najmniej 200
min PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach:
Dyrektora Kontraktu, lub
Przedstawiciela Wykonawcy, lub
Kierownika Budowy, lub
Zastępcy Dyrektora Kontraktu, lub
Inżyniera Kontraktu, lub
Inżyniera Rezydenta, lub
Zastępcy Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Rezydenta, który był zgłoszony do
Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania
Inżyniera.
2. Minimum
5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku/ stanowiskach
samodzielnych lub kierowniczych przy
realizacji zadań obejmujących roboty
budowlane w ramach Inwestycji polegających na budowle, przebudowie lub remoncie
Obiektu Budowlanego (zgodnie z poniższą definicją).
albo
B) 1.
Minimum 60 miesięcy doświadczenia przy zarządzaniu, z ramienia Inwestora,
real
izacją 1 lub 2 lub 3 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub remont dróg
lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 min PLN netto
każde na stanowisku/stanowiskach:
Dyrektora jednostki organizacyjnej Inwestora, lub
Dyrektora
lub Zastępcy Dyrektora pionu do spraw realizacji inwestycji, lub
Naczelnika lub osoby kierującej Wydziałem/Zespołem do spraw realizacji inwestycji,
lub Kierownika Projektu.
osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy:
Wymagana liczba osób: 1.
Doświadczenie zawodowe:
Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub
przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 min PLN netto każde na
stanowisku/stanowiskach:
Kierownika Budowy, lub
Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub
Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A
oraz długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami
obiektu lub
Inżyniera Kontraktu.
osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Drogowych:
Wymagana liczba osób: 1
Doświadczenie zawodowe:
Doświadczenia przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę lub przebudowę dróg lub ulic
od rozpoc
zęcia robót do zakończenia funkcji na stanowisku: Kierownika Robót Drogowych.
Jako zakończenie funkcji należy rozumieć zakończenie wszystkich zadań przypisanych
danej funkcji i realizowanych w ramach danej funkcji.
4) osoba
proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu:
Wymagana liczba osób: 1
Doświadczenie zawodowe:
Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę metodą górniczą lub
tarczową tunelu drogowego o długości co najmniej 500 m od rozpoczęcia robót do
wykonania zadania lub potwierdzenie min. 36-
mleslecy pracy przy realizacji metodą górniczą
lub tarczową jednego, dwóch lub trzech tuneli o łącznej długości ponad 1000 m na
stanowisku/stanowiskach:
Kierownik Budowy lub
Kierownik R
obót Mostowych budowy tunelu lub
Inspektora Nadzoru Robót Mostowych budowy tunelu.
Jako wykonanie zadania należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Świadectwa
Przejęcia wg Klauzuli 10.1 WK FIDIC (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami
FIDIC),
Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień,
w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).
osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych (dla pozostałych
obiektów Inżynierskich):
Wymag
ana liczba osób: 1.
Doświadczenie zawodowe:
Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę lub przebudowę obiektów
mostowych od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku:
Kierownika Robót Mostowych.
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
Jako wykonanie zadania należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Świadectwa
Przejęcia wg Klauzuli 10.1 WK FIDIC (dla Kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami
FIDIC), Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w
których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).
osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Drogowego:
Wymagana liczba osób: 1.
Doświadczenie zawodowe:
Minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących
opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowalnego
na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o łącznej długości
tych dróg lub ulic min. 4 km na stanowisku/stanowiskach:
Głównego Projektanta Drogowego lub
Projektanta Drogowego.
Jako opracowa
nie dokumentacji projektowej należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia
Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu.
osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Tunelu:
Wymagana liczba osób: 1.
Doświadczenie zawodowe:
Doświadczenie przy opracowaniu dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z
projektu budowlanego na budowę co najmniej 1 tunelu drogowego o długości min. 500 m
wykonywanego metodą górniczą lub tarczową na stanowisku/stanowiskach:
Głównego Projektanta lub
Projektanta Tunelu.
J
ako opracowanie dokumentacji projektowej należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia
Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu.
osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Mostowego (dla
pozostałych obiektów inżynierskich):
Wymagana liczba osób: 1.
Doświadczenie zawodowe:
Minimum 10 miesięcy doświadczenia przy opracowaniu dokumentacji projektowej
składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę co najmniej
1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A oraz długości całkowitej obiektu co najmniej
50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu na stanowisku/stanowiskach:
Głównego Projektanta Mostowego lub
Projektanta Mostowego.
Jako opracowan
ie dokumentacji projektowej należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia
Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu.
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
Zamawiający nie dopuszcza przedstawienia jednej osoby do pełnienia więcej niż jednej
funkcji wymienionych powyżej.
W punkcie 19 siwz zamawiający określił kryteria oceny ofert: cena - 60% oraz kryteria
pozacenowe
– 40%.
W ramach kryteriów pozacenowych zamawiający przewidział:
Podkryterium jakościowe:
a)
właściwości przeciwpoślizgowe nawierzchni – max liczba punktów – 9,
b)
równość podłużna nawierzchni – max liczba punktów – 8,
2) Podkryterium organizacyjne:
Personel wykonawcy
– max liczba punktów – 15.
W ramach podkryterium Wykonawca wskaże osoby, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi I doświadczeniem
odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję
wymienioną poniżej, wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji
zamówienia, spełniające następujące wymagania wyższe niż opisane w IDW:
i. Dyrektor Kontraktu - Przedstawiciel Wykonawcy -
maksymalna liczba punktów - 3;
Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont lub
nadzór nad budową, przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z
definicją wskazaną w pkt 7.2,3) b) 1) IDW - Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej 200
ml
n PLN netto od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku/stanowiskach:
Dyrektora Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Kierow
nika Budowy lub Zastępcy
Dyrektora Kontraktu/Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera
Kontraktu/Inżyniera Rezydenta, który był zgłoszony do Zamawiającego oraz posiadał
odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Inżyniera.
za 1
zadanie potwierdzające powyższe wymagania - Wykonawca otrzyma 1 punkt,
z
a 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania - Wykonawca otrzyma 3
punkty,
za niewykazani
e zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma
O punktów,
za zadanie
, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma O punktów.
ii. Kierownik Budowy -
maksymalna liczba punktów - 3;
Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór
nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 200
ml
n PLN netto od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku/stanowiskach:
Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
lub Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla
klasy A oraz długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi
dylatacjami
obiektu lub Inżyniera Kontraktu.
z
a 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania - Wykonawca otrzyma 1 punkt,
z
a 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania - Wykonawca otrzyma 3
punkty,
za niewykazani
e zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0
punktów,
z
a zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
iii.
Kierownik Robót Mostowych budowy Tunelu - maksymalna liczba punktów - 5;
Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę metodą górniczą lub
tarczową tunelu drogowego od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku:
Ki
erownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu lub Inspektora
Nadzoru Robót Mostowych budowy tunelu.
z
a każdy tunel o długości powyżej 2 000 m - wykonawca otrzyma 2,5 pkt,
z
a każdy tunel o długość od 1 000 m do 2 000 m - wykonawca otrzyma 1,5 pkt,
Łącznie nie więcej niż 5 pkt.
za ni
ewykazanie tuneli potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0
punktów,
z
a tunele, które nie potwierdzą w pełni spełniania powyższych wymagać Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
iv.
Główny Projektant Tunelu - maksymalna liczba punktów - 4;
Doświadczenie przy opracowaniu dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z
projektu budowlanego na budowę tunelu drogowego wykonywanego metodą górniczą lub
tarczową na stanowisku/stanowiskach: Głównego Projektanta Tunelu lub Projektanta
Tunelu.
z
a każdy tunel o długości powyżej 2 000 m - wykonawca otrzyma 2 pkt,
za każdy tunel o długość od 1 000 m do 2 000 m - wykonawca otrzyma 1 pkt,
Łącznie nie więcej niż 4 pkt.
za niewykazanie tuneli
potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca
otrzyma
0 punktów,
z
a tunele, które nie potwierdzą w pełni spełniania powyższych wymagać Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
W przypadku niedotrzymania podkryterium lub jego części Zamawiający zastosuje redukcję
Ceny Kontraktowej, zgodnie z Subklauzul
ą 13.8 [Korekty wynikające ze zmian kosztu], za
każdy dzień braku pełnienia funkcji przez każdą z zadeklarowanych osób spełniających
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
odpowiednie
wymagania, w wysokości określonej w Załączniku nr 1 do dokumentu Dane
Kontraktowe.
3) Termin realizacji kontraktu
– max liczba punktów – 8.
W punkcie 19.1.4. siwz zamawiający wskazał, co następuje:
„Zamawiający informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe" w zakresie
podkryterium „Personel Wykonawcy" nie stanowi dokumentu składanego w celu
potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie
wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca
nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe" w zakresie podkryterium „Personel
Wykonawcy" o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany.
Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w zakresie okoliczności, o których mowa w 25 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany
osoby wskazanej na st
anowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium
„Personel Wykonawcy" - podkryterium opisane w pkt 19.1.2.2 ppkt 2) a) - wówczas
Zamawiający w ramach tego podkryterlum nie przyzna punktów.
Wykonawca w ramach kryterium „Personel Wykonawcy" może wskazać tylko jedną
osobę na stanowiska wskazane w podkryterlum opisane w pkt 19.1.2.2 ppkt 2) a).
W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę do pełnienia danej funkcji,
Zamawiający oceniał będzie jedynie tę osobę, która została wskazana jako pierwsza
w
kolejności.”
Pismem z dnia 24 sierpnia 2018 r. zamawiający wezwał wykonawcę TOTO do złożenia m.in.
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca w odpowiedzi na ww.
pismo przedłożył m.in.:
wydane przez Agenzia Entrate (Urząd Skarbowy) „Zaświadczenie o niezaleganiu
z zobowiązaniami podatkowymi wynikającymi z informatycznego systemu ewidencji
podatkowej”, w którym stwierdzono, że „nie istnieją zaległe zobowiązania w zakresie
dotyczącym podatków bezpośrednich, podatków od towarów i usług, podatków
pośrednich od działalności oraz innych podatków pośrednich” oraz że: „Niniejsze
zaświadczenie nie ma zastosowania dla organów administracji publicznej ani dla
prywatnych zarządców służb publicznych”;
informację banku, w której stwierdzono, że „Klient ma możliwość otrzymać kredyt
w wysokości 25 922 466,14 euro”;
wykaz robót budowlanych, w którym wskazano dwie inwestycje:
„Realizacja sieci dróg miejskich przynależnych do autostrady A24 na odcinku od
ulicy via Palmiro Togliatti do Stacji Rzym Wschód i przebudowa barier ochronnych i
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
znaków drogowych od Casal Bertone do Stacji Rzym Wschód”,
„Budowa Autostrady A1 Mediolan – Neapol – dostosowanie odcinka przecinającego
Apeniny pomiędzy Sasso Marconi a Barberino di Mugello – Trasa La Quercia – Badia
Nuova
– Odcinek Val di Sambro – Badia Nuova Lot 6 i 7”.
Pismem z dnia 24 października 2018 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy TOTO
. Poszczególne oferty zostały ocenione
następująco:
1) oferta wykonawcy TOTO
– 98 pkt, w tym:
– za dyrektora kontraktu – 3 pkt,
- za kierownika budowy
– 1 pkt,
- za kierownika
robót mostowych budowy tunelu – 5 pkt,
głównego projektanta tunelu – 4 pkt,
2) oferta konsorcjum Salini
– 89,22 pkt, w tym:
– za dyrektora kontraktu – 3 pkt,
- za kierownika budowy
– 3 pkt,
za kierownika robót mostowych budowy tunelu – 5 pkt,
głównego projektanta tunelu – 4 pkt,
3) oferta konsorcjum MIRBUD
– 88,92 pkt, w tym:
– za dyrektora kontraktu – 3 pkt,
- za kierownika budowy
– 3 pkt,
za kierownika robót mostowych budowy tunelu – 2,5 pkt,
głównego projektanta tunelu – 4 pkt,
4) oferta konsorcjum Intercor
– 83,99 pkt, w tym:
– za dyrektora kontraktu – 3 pkt,
- za kierownika budowy
– 3 pkt,
za kierownika robót mostowych budowy tunelu – 1,5 pkt,
głównego projektanta tunelu – 4 pkt,
5) oferta konsorcjum China Railway
– 80,80 pkt, w tym:
– za dyrektora kontraktu – 3 pkt,
- za kierownika budowy
– 3 pkt,
za kierownika robót mostowych budowy tunelu – 5 pkt,
głównego projektanta tunelu – 0 pkt,
6) oferta konsorcjum Metrostav
– 73,50 pkt, w tym:
– za dyrektora kontraktu – 3 pkt,
- za kierownika budowy
– 3 pkt,
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
za kierownika robót mostowych budowy tunelu – 5 pkt,
głównego projektanta tunelu – 4 pkt,
7) oferta konsorcjum PORR
– 73,31 pkt, w tym:
– za dyrektora kontraktu – 3 pkt,
- za kierownika budowy
– 3 pkt,
za kierownika robót mostowych budowy tunelu – 5 pkt,
głównego projektanta tunelu – 4 pkt.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie
odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich
szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania
zamawiającego.
ODWOŁANIE KIO 2281/18
Odwołanie to zostało w części uwzględnione przez zamawiającego, jednakże trzech
przystępujących wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów, zaś odwołujący China
Railway nie wycofał żadnego zarzutu. W związku z tym wszystkie zarzuty odwołania
podlegają rozpoznaniu.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy TOTO z powodu dopuszczenia
się przez niego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych.
Przepis ten stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit.
c) dyrektywy klasycznej 2014/24/UE, zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się
w którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za
pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia
zawodowego, które poddaje w wątpliwość jego uczciwość.
Na uwagę zasługuje także treść motywu 101 preambuły dyrektywy 2014/24/UE
dotycząca ww. przepisu, zgodnie z którą: „instytucje zamawiające powinny mieć możliwość
wykluczania wykonawców, którzy okazali się nierzetelni, na przykład z powodu naruszeń
obowiązków środowiskowych lub społecznych, w tym przepisów dotyczących dostępności
dla os
ób niepełnosprawnych, lub innych form poważnych wykroczeń zawodowych, takich jak
naruszenie reguł konkurencji lub praw własności intelektualnej. Należy sprecyzować, że
poważne wykroczenie zawodowe może poddać w wątpliwość uczciwość wykonawcy, a tym
samym s
prawić, że nie będzie on odpowiedni, by uzyskać zamówienie publiczne, niezależnie
od tego, czy dany wykonawca
posiadałby poza tym techniczną i ekonomiczną zdolność do
realizacji zamówienia. Mając na uwadze fakt, że instytucja zamawiająca będzie odpowiadać
za skutki swoj
ej ewentualnie błędnej decyzji, instytucje zamawiające powinny również
zachować możliwość uznania, że doszło do poważnego wykroczenia zawodowego, gdy –
przed wydaniem ostatecznej
i wiążącej decyzji o istnieniu obowiązkowych podstaw
wykluczenia
– mogą one wykazać za pomocą dowolnych środków, że dany wykonawca
naruszył swoje obowiązki, w tym obowiązki dotyczące płacenia podatków lub składek na
ubezpiecze
nie społeczne, chyba że przepisy krajowe stanowią inaczej. Instytucje te powinny
także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu
wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia
istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia
znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich
niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w
poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać
maksymalny czas trwania takich
wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia,
instytucje
zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności.
Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do
wykluczenia wykonawcy. Po
wtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą
jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego
wykluczenie
”.
Na temat ww. podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wypowiedział się
także Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu z dnia 13 grudnia 2012 r.
w sprawie C-
465/11 Forposta i ABC Direct Contact. W ww. wyroku Trybunał stwierdził m.in.:
„27. W tym względzie należy stwierdzić, że jak słusznie podnosi rząd polski, pojęcie
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
„poważnego wykroczenia zawodowego” obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które
wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko
rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez
wykonawcę, które stwierdzane są przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu
lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym. (…)
W związku z tym niewykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę można co do
zasady uznać za wykroczenie zawodowe.
Jednak pojęcie „poważnego wykroczenia” należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się
ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub
stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe,
niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie
wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie
równoważne z poważnym wykroczeniem.
Ponadto stwierdzenie istnienia „poważnego wykroczenia” wymaga co do zasady
przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy
”.
Z wyżej przedstawionych aktów prawnych i orzeczenia wynika, co następuje.
Art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp przewiduje przesłanki wykluczenia wykonawcy
z po
stępowania, które muszą zostać spełnione kumulatywnie:
zawinione
naruszenie,
poważne naruszenie obowiązków zawodowych,
podważenie uczciwości wykonawcy,
w szczególności zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo,
w szczególności niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia,
możliwość wykazania przez zamawiającego za pomocą stosownych środków
dowodowych.
Z motywu 101 preambuły dyrektywy wynika, że poważne wykroczenie zawodowe
zachodzi m.in. wtedy, kiedy
wykonawca dopuścił się poważnych braków w odniesieniu do
spełnienia istotnych wymogów, przy czym Ustawodawca unijny przykładowo podaje
sytuacje polegające na niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu zamówienia, ale też inne
„niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy”.
J
ednocześnie Ustawodawca unijny podkreśla obowiązek zachowania przez instytucję
zamawiającą zasady proporcjonalności przy ocenie konkretnych okoliczności faktycznych.
Zgodnie z ww. zasadą zamawiający nie powinien podejmować czynności, które nie są
absolutni
e niezbędne do osiągnięcia celu, co w tym przypadku oznacza, że nie powinien
wykluczać wykonawcy z postępowania, jeżeli istnieją jakiekolwiek wątpliwości co do
dopuszczenia się przez niego poważnego wykroczenia zawodowego i możliwości
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
należytego wykonania udzielanego zamówienia. Jednocześnie TSUE w ww. wyroku
precyzuje, że winę wykonawcy w dopuszczeniu się poważnego wykroczenia zawodowego
należy rozumieć jako „zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo” oraz że nie
każde nieprawidłowe wykonanie umowy jest poważnym wykroczeniem zawodowym, ale
każdorazowo zamawiający zobowiązany jest do „przeprowadzenia konkretnej
i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy
”.
Opierając się na wyżej opisanych podstawach prawnych i oceniając konkretne
zachowanie wykonawcy TOTO w trakcie realizacji
zadania pn. „Budowa drogi ekspresowej
S-
5 Poznań - Wrocław odcinek Poznań (A2, w. Głuchowo) - Wronczyn (kontrakt S-5)”, Izba
stwierdziła, co następuje.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że w ocenie Izby, niepłacenie
podwykonawcom należnego im wynagrodzenia stanowi jeden z możliwych przykładów
wykroczenia zawodowego. Sytuacja taka
świadczy bowiem nie tylko o nienależytym
wykonywaniu zawartych umów, ale także o naruszeniu wynikającego z kodeksu cywilnego
obowiązku wykonywania zobowiązań. Aby jednak wykroczenie to miało charakter poważny,
jak tego wymagają przytoczone powyżej przepisy, niepłacenie podwykonawcom
wynagrodzeń musi mieć miejsce w sytuacji, kiedy dotyczy wielu spośród pracujących na
rzecz danego wykonawcy
podwykonawców lub dotyczy dużych wartościowo kwot zaległości.
Innymi słowy, wykroczenie zawodowe jest poważne zarówno w sytuacji, gdy jest wielu
podwykonawców, którym wykonawca zalega z wynagrodzeniem, nawet jeżeli wysokość
niewypłaconych wynagrodzeń nie jest wysoka, jak też w sytuacji, gdy
oczekujących na
wynagrodzeni
e wykonawców jest niewielu, ale wartości zaległych kwot są wysokie w skali
danej inwestycji.
Każda z tych sytuacji jest bowiem niedopuszczalna z prawnego
i gospodarczego punktu widzenia, a zatem stanowi
„niewłaściwe zachowanie”, o którym
mowa w motywie 101 preambuły dyrektywy klasycznej lub „nieprawidłowe wykonanie
umowy”, o którym mowa w ww. orzeczeniu TSUE.
Odnosząc powyższe do przypadku wykonawcy TOTO, Izba uznała, że zachodzą
obydwie wyżej wymienione sytuacje. Przede wszystkim, w ocenie Izby, odwołujący
udowodnił fakt niewypłacania przez wykonawcę TOTO wynagrodzeń podwykonawcom
szczególnie poprzez przedstawienie na rozprawie dowodów w postaci kopii: korespondencji
pomiędzy tymi podwykonawcami a GDDKiA Oddział w Poznaniu, wystawionych faktur
i wezwań do zapłaty dotyczących konkretnych podwykonawców. Z przedstawionych przez
odwołującego dowodów wynika zarówno wielość oczekujących na wynagrodzenie
podwykonawców (kilkudziesięciu), jak i duża wartościowo wysokość zaległych kwot, np.
ok. 926 tys.
zł, ok. 2,7 mln zł, ok. 4,7 mln zł. Jednocześnie należy zauważyć, że
przystępujący TOTO nie zakwestionował tych dowodów, jak też przyznał, że zaległości
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
TOTO wobec podwykonawców na ww. inwestycji miały miejsce. Tym samym należy uznać,
że wykonawca TOTO w trakcie realizacji ww. inwestycji dopuścił się poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych.
Jedn
akże należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp samo
zaistnienie poważnego wykroczenia zawodowego nie jest wystarczające do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Analizując pozostałe przesłanki wynikające z ww. przepisu Izba
stwierd
ziła, że po pierwsze, odwołujący nie udowodnił, że wykonawca TOTO dopuścił się
poważnego wykroczenia zawodowego w sposób zawiniony. Odwołujący w ogóle nie
przytoczył faktów lub argumentów, jak też nie przedstawił dowodów, świadczących
o winie wykonawcy
TOTO, w tym o zamierzonym działaniu lub poważnym niedbalstwie, na
które wskazuje TSUE w ww. orzeczeniu i które wskazuje art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp jako
szczególny przypadek zawinienia. W związku z tym Izba nie znalazła podstaw, by stwierdzić,
że TOTO działał w sposób zawiniony.
Po drugie, należy zauważyć, że zarówno Ustawodawca polski w art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp, jak i Ustawodawca unijny w art. 57 ust. 4 lit. c) i w motywie 101 dyrektywy
klasycznej, przewidzieli konieczność stwierdzenia, że podważona zostaje uczciwość
wykonawcy.
W świetle tej przesłanki należy, w ocenie Izby, przede wszystkim ocenić reakcję
wykonawcy na dopuszczenie się przez niego poważnego wykroczenia zawodowego.
Odnosząc powyższe do przypadku wykonawcy TOTO należy zatem zwrócić uwagę na
przedłożone przez niego na rozprawie dowody w postaci kopii porozumień zawartych
z GDDKiA Oddział w Poznaniu. W porozumieniach tych zawarto m.in. następujące
postanowienia:
„1. Strony zgodnie postanawiają, że na mocy Porozumienia, Wykonawca wraz
z wystawieniem faktur VAT, o których mowa w § 2 ust. 2 Porozumienia, na podstawie
art. 921
k.c., przekazuje Wierzytelność Wykonawcy, o której mowa w § 2 ust. 2
Porozumienia,
Wskazanym
Podwykonawcom
oraz
upoważnia
Wskazanych
Podwykonawców do przyjęcia przekazu, a Zamawiającego do spełnienia świadczenia na
rzecz Podwykonawców w kwotach odpowiadających poszczególnym Wierzytelnościom
Wskazanych Podwykonawców, opisanego w Załączniku nr 1 do Porozumienia.
Zamawiający oświadcza, że przekaz przyjmuje i zgodnie z art. 921
k.c. jest zobowiązany
do spełnienia świadczenia na rzecz Wskazanych Podwykonawców. Zapłata nastąpi na
rachunki bankowe Wskazanych Podwykonawców, wymienione w Załączniku nr 1,
z zastrzeżeniem ust. 4 poniżej”.
Z ww. zawartych porozumień wynika, że wykonawca TOTO zgodził się na wypłacenie
przez GDDKiA z należnego mu wynagrodzenia, wynagrodzeń przysługujących
podwykonawcom. Wyko
nawca nie „uciekł” zatem od powstałych na budowie problemów,
w szczególności nie uchylił się od odpowiedzialności za zaległości wobec podwykonawców,
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
jak też nie odstąpił od realizacji inwestycji, ale podjął działania w celu naprawy sytuacji,
skutkiem czego
należności podwykonawców zostały ostatecznie uregulowane. Tym samym,
biorąc pod uwagę zachowanie wykonawcy wobec zaistniałej sytuacji, nie można stwierdzić,
że podważona została jego uczciwość. W konsekwencji nie została spełniona kolejna
przesłanka, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
W przypadku realizacji przez wykonawcę TOTO ww. odcinka drogi S-5, nie zachodzi
także przesłanka, którą Ustawodawca polski podaje w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp jako
przykładową, tj. niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia. Inwestycja jest nadal
przez TOTO realizowana i na obecnym etapie brak jest informacji, jak też odwołujący nie
przedstawił na to dowodów, aby inwestycja miała być niewykonana lub nienależycie
wykonana.
Wreszcie, biorąc pod uwagę przedstawione powyżej okoliczności, nie ma możliwości
wykazania przez zamawiającego za pomocą stosownych środków dowodowych, że
zachodzą wszystkie przesłanki wymienione w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, co
zamawiający przyznał także na rozprawie.
Tym samym, biorąc pod uwagę wyżej przytoczone regulacje prawne oraz
okoliczności sprawy, nie można uznać, że wykonawca TOTO podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy TOTO z powodu zaległości
podatkowych.
W odwołaniu odwołujący postawił zarzut, zgodnie z którym przystępujący TOTO
posiada w Drugim Mazowieckim Urzędzie Skarbowym w Warszawie zaległości z tytułu
nie
płacenia podatków na kwotę ponad 1,7 mln zł. Z przedstawionych na rozprawie
okoliczności i dowodów wynika m.in., że:
13.06.2018 r. to dzień składania ofert w niniejszym postępowaniu.
Zgodnie z argumentacją wykonawcy TOTO od grudnia 2017 r. do końca lipca 2018 r. nie
składał on do GDDKiA żadnych faktur, w związku z czym nie istniał obowiązek
podatkowy. Tym samym w dniu składania ofert, tj. w dniu 13.06.2018 r., nie istniały
zaległości podatkowe.
Zgodnie z zaświadczeniem Drugiego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego z dnia
30.11.2018 r. wykonawca TOTO nie miał zaległości podatkowych na dzień 13.06.2018 r.
W dniu 12.09.2018 r. wykonawca TOTO otrzymał od Drugiego Mazowieckiego Urzędu
Skarbowego w Warszawie upomnienia datowane na dzień 09.08.2018 r., 16.08.2018 r.
i 29.08.2018 r., wzywające do uregulowania należności za okres: styczeń 2018 r.,
dwukrotnie za kwiecień 2018 r., maj 2018 r., dwukrotnie za marzec 2018 r., lipiec 2018 r.
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
W dniu 11.10.2018 r. do GDDKiA Oddział w Poznaniu wpłynęło zawiadomienie o zajęciu
wierzytelności przysługujących wykonawcy TOTO (jako liderowi konsorcjum) dokonane
przez
Drugi Mazowiecki Urząd Skarbowy w Warszawie dotyczące okresów: styczeń 2018
r., marzec 2018 r., kwiecień 2018 r., maj 2018 r. i lipiec 2018 r. Jak dalej wskazuje
GDDKiA: „Zajęcie to zostało przez GDDKiA zrealizowane z wynagrodzenia należnego
Wykonawcy na podstawie porozumienia z dnia 17.10.2018 r.”
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać
za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa
w ust. 1 pkt 15,
chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub
zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.
W pierwszej
kolejności należy zauważyć, że przystępujący TOTO przedstawił dowód
w postaci zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach z dnia 30.11.2018 r., w którym Drugi
Mazowiecki Urząd Skarbowy wprost zaświadczył, że „nie ujawniono zaległości podatkowych
wnioskodawcy wymienionego
w części A, wg stanu na dzień 13.06.2018 r.” Niniejszy dowód
powoduje, że tracą na znaczeniu wątpliwości dotyczące tego, że przystępujący musiał
składać w Urzędzie Skarbowym deklaracje podatkowe, a zatem musiał także posiadać
wiedzę o należnościach podatkowych, które na nim ciążą. Za wiarygodne należy zatem
uznać argumenty wykonawcy TOTO o tym, że nie istniały po jego stronie zaległości
podatkowe do czasu wystawiania faktur na rzecz GDDKiA.
Oznacza to, że zaległości
w płatności podatków musiały powstać po 13.06.2018 r. Innymi słowy: wykonawca TOTO
miał zobowiązania podatkowe za okres m.in.: styczeń 2018 r., marzec 2018 r., kwiecień
2018 r. i maj 2018 r.
, jak wynika z upomnień i zajęcia wierzytelności, ale obowiązek
zapłacenia podatku za ww. okresy nie powstał przed dniem 13.06.2018., skoro Urząd
Skarbowy wystawił w dniu 30.11.2018 r. zaświadczenie stwierdzając w nim, że na dzień
13.06.2018 r. nie istniały zaległości podatkowe TOTO.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 8
ustawy Pzp, wykonawca mimo naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków nie
podlega wykluczeniu, jeżeli m.in. dokonał płatności należnych podatków. W tym miejscu
należy przypomnieć, że na mocy porozumienia z dnia 17.10.2018 r. GDDKiA Oddział
w Poznaniu dokonała zapłaty na rzecz Urzędu Skarbowego. Tym samym podatek należny
od TOTO
został ostatecznie zapłacony, ale nie przez wykonawcę, tylko przez GDDKiA.
Powstaje zatem pytanie, czy w opisanej sytuacji można uznać, że w istocie to wykonawca
TOTO zapłacił podatek, skoro jego wartość została zapłacona z jego wynagrodzenia. Izba
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
stanęła na stanowisku, że oceniając ww. sytuację, należy mieć na względzie nie to, który
podmiot technicznie dokonał przelewu na konto Urzędu Skarbowego, ale to z czyich środków
faktycznie należność ta została pokryta. W tym wypadku – należność została faktycznie
pokryta ze środków należnych wykonawcy TOTO. W konsekwencji Izba uznała, że
w przedmiotowej sprawie zacho
dzi wyjątek, o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy
Pzp, tj. wykonawca TOTO wprawdzie
naruszył po dniu 13.06.2018 r. obowiązki dotyczące
płatności podatków, ale następnie dokonał płatności tychże podatków, przez co nie podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie ww. przepisu.
Wykonawca TOTO nie podlega także wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp, ponieważ nie zachodzi wobec niego przesłanka wydania
prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu
z uiszczeniem podatków. Fakt taki nie został w każdym razie podniesiony i udowodniony ani
w odwołaniu, ani na rozprawie, zatem nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy na
podstawie ww. przepis
u. Ponadto w tym przypadku również zachodzi wyjątek, o którym
mowa w art.
24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, tj. fakt uiszczenia w ostateczności należności
podatkowej.
Nie można także zgodzić się z odwołującym, że wykonawca TOTO podlega
wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp z powodu poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych polegającego na niezapłaceniu podatku. Przede wszystkim
w trakcie postępowania odwoławczego nie zostało wykazane, że zaległości podatkowe
powstały w sposób zawiniony. Ponadto nie można uznać, że podważona została uczciwość
wykonawcy TOTO, skoro
zawarł on z GDDKiA Oddział w Poznaniu porozumienie
z 17.10.2018 r., na mocy którego ustalono, że nastąpi zajęcie należności wykonawcy
i zapłacenie podatku. Tym samym zaległość podatkowa została ostatecznie uregulowana, co
nie może świadczyć o podważeniu uczciwości wykonawcy.
Odnosząc się natomiast do kwestii wykluczenia wykonawcy TOTO na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, należy zauważyć, że zgodnie z tym przepisem
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów. Jak już ustalono powyżej, w dniu składania ofert, tj. w dniu 13.06.2018 r. nie
istniały zaległości podatkowe po stronie wykonawcy TOTO. Oznacza to, że wykonawca nie
wprowadził zamawiającego w błąd wpisując w JEDZ, że nie zalega z podatkami. Jak wynika
z przedstawionych na rozprawie dokumentów, zaległości podatkowe, których dotyczyły
upomnienia i postępowanie egzekucyjne, musiały powstać później, tj. po dniu 13.06.2018 r.
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
Należy jednak zauważyć, że obowiązujące przepisy nie przewidują obowiązku informowania
zamawiającego bez wezwania z jego strony o zaległościach powstałych pod dniu składania
ofert. W niniejszej sprawie
na wezwanie zamawiającego z dnia 24.08.2018 r. w trybie art. 26
ust. 1 ustawy
Pzp, przystępujący TOTO przedstawił żądane dokumenty, w tym
zaświadczenie włoskiego Urzędu Skarbowego (Agenzia Entrate) o tym, „że nie istnieją
zaległe zobowiązania w zakresie dotyczącym podatków pośrednich, podatków od towarów
i usług, podatków pośrednich od działalności oraz innych podatków pośrednich”.
Zaświadczenie to wykonawca przedłożył zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 2 lit. b) Rozporządzenia
Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016
r. poz. 1126)
. Tym samym wykonawca zadośćuczynił żądaniu zamawiającego i nie można
zarzucić mu, że nie wypełnił ciążących na nim obowiązków.
Należy raz jeszcze podkreślić, że nie istnieje przepis, który zobowiązywałby
wykonawcę do informowania zamawiającego z własnej inicjatywy o powstaniu zaległości
podatkowej po dniu składania ofert. Wykonawca ma obowiązek jedynie na wezwanie
zamawiającego przedłożyć wymagane w ogłoszeniu lub siwz oświadczenia i dokumenty
i w niniejszej sprawie wykonawca TOTO temu obowiązkowi sprostał. W świetle celu, jakim
jest wybór wykonawcy m.in. niepodlegającego wykluczeniu i spełniającego warunki udziału
w postępowaniu, istniejące regulacje prawne wydają się być zatem niewystarczające,
niemniej jednak konsekwencjami takich luk prawnych nie można obarczać wykonawcy. Tym
samym Izba uznała, że wykonawca TOTO nie podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Na marginesie jedynie należy dodać, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
ponieważ art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczy postępowań dwuetapowych (np. przetarg
ograniczony), natomiast niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy Salini z powodu brania udziału
w przygotowaniu postępowania.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy
zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział
w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji
może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
w postępowaniu. Zgodnie z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp w przypadkach, o których mowa
w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy
możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia nie zakłóci konkurencji; zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia
konkurencji.
Ww. przepisy stanowią implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4
lit. f
) dyrektywy klasycznej 2014/24/UE, zgodnie z którym
i
nstytucje zamawiające mogą
wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się
w którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli zakłócenie konkurencji wynikające
z wcześniejszego udziału wykonawców w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia, o którym mowa w art. 41, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej
inwazyj
nych środków. Zgodnie z art. 41 ww. dyrektywy: jeżeli kandydat, oferent lub
przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej
– niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie – lub w inny sposób są
zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja
zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego
kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują
przekazywanie pozos
tałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych
w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania
ofert. Danego kandydata lub oferenta wykluc
za się z udziału w postępowaniu wyłącznie
w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia
zgodności z obowiązkiem
przestrzegania zasady
równego traktowania. Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci
lub oferenci
muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki
dokumentuje
się w indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84.
Z art.
24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp wynika, że podstawa wykluczenia zachodzi, gdy
udział w przygotowaniu postępowania brał:
sam wykonawca lub
pracownik wykonawcy lub
osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej
umowy o świadczenie usług.
Jednocześnie zarówno Ustawodawca polski, jak i Ustawodawca unijny przewidują
wykluczenie wykonawcy wyłącznie w sytuacji, gdy nie można w inny sposób zapewnić
konkurencji w postępowaniu. Przy czym w art. 41 dyrektywy Ustawodawca unijny wskazał,
w jaki sposób może zostać zapewniona konkurencja: „wspomniane środki obejmują
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych
w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania
ofert
”.
Odnosząc powyższe do przypadku wykonawcy Salini, należy w pierwszej kolejności
przypomnieć, że wykonawca ten korzysta z zasobów podmiotu trzeciego Mosty Katowice Sp.
z o.o., który udostępnia wykonawcy Salini określone osoby, które przygotowały
dokumentację projektową inwestycji będącą przedmiotem niniejszego postępowania.
W związku z tym w pierwszej kolejności należy zauważyć, że art. 24 ust. 1 pkt 19
ustawy P
zp jest jednoznaczny w zakresie wymienienia podmiotów biorących udział
w przygotowaniu postępowania, zaś przesłanek wykluczenia nie wolno interpretować
rozszerzająco. W świetle powyższego, po pierwsze należy podkreślić, że osoby
udostępnione przez spółkę Mosty Katowice nie należą do żadnej z kategorii podmiotów
wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp
. Osoby te nie są z pewnością samym
wykonawcą Salini, ani jego pracownikami, jak też w szczególności osób tych nie łączy
z wykonawcą Salini umowa zlecenia, umowa o dzieło lub inna umowa o świadczenie usług.
W szczególności odwołujący w żaden sposób nie udowodnił istnienia takiej umowy, jak też
dowodem jej zawarcia nie jest zobowiązanie o udostępnieniu zasobów złożone przez spółkę
Mosty Katowice. Ponadto wykonawca Salini
zaprzeczył istnieniu takiej umowy, składając
jako dowód na rozprawie: oświadczenie spółki Mosty Katowice o braku takiej umowy
pomiędzy udostępnionymi osobami a wykonawcą Salini, oświadczenie p. P. O. –
koordynatora projektantów zatrudnionych przez Salini o korzystaniu z własnej wiedzy
i doświadczenia oraz z wiedzy i doświadczenia konsorcjum projektantów włoskich oraz
umowę zawartą pomiędzy Salini Impregilo S.p.A. a SWS Engineering S.p.A. w zakresie
doradztwa specjalistycznego dotyczącego przedmiotowej inwestycji polegającego na analizie
dokumentacji projektowej oraz przedsta
wieniu dotyczących jej wniosków. W świetle
powyższego, skoro osób udostępnionych przez Mosty Katowice Sp. z o.o. nie wiązała
z wykonawcą Salini żadna umowa, to nie można uznać, że w niniejszej sprawie zachodzi
przesłanka, w myśl której udział w przygotowaniu postępowania musi brać wykonawca, jego
pracownik lub
osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej
lub innej umowy o świadczenie usług.
Po drugie, art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp przewiduje wykluczenie wykonawcy
z postępowania, jeżeli jego udział w tym postępowaniu zakłócałby konkurencję. W tym
miejscu należy stwierdzić, że zakłócenie konkurencji na etapie ubiegania się o zamówienie
może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy osoby biorące udział w przygotowaniu
postępowania i pracujące na rzecz wykonawcy (na podstawie jakiejkolwiek umowy) biorą
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
udział w przygotowaniu jego oferty. Tylko uczestnictwo w przygotowaniu oferty może mieć
bowiem jakikolwiek wpływ na konkurencję na takim etapie postępowania, jakim jest złożenie
ofert i ich ocena przez zamawiającego. Tym samym wpływu na konkurencję na etapie
ubiegania się wykonawców o zamówienie nie może mieć zamiar danego wykonawcy do
wykorzystania określonych osób dopiero na etapie realizacji tego zamówienia. Z takim
właśnie zamiarem mamy do czynienia w przypadku wykonawcy Salini. Zarówno z JEDZ
złożonego przez spółkę Mosty Katowice i dołączonego do oferty Salini, jak i z oświadczenia
spółki Mosty Katowice złożonego na rozprawie przez wykonawcę Salini wynika, że
udostępnione przez Mosty Katowice osoby będą pracowały na rzecz Salini dopiero na etapie
realizacji zamówienia. Tym samym na obecnym etapie postępowania nie można uznać, że
korzystanie przez Salini z osób udostępnionych przez spółkę Mosty Katowice, w jakikolwiek
sposób zakłóca uczciwą konkurencję.
Po trzecie, w art. 41 dyrekt
ywy klasycznej Ustawodawca unijny przewidział środki
zapobiegające ograniczeniu konkurencji w omawianych okolicznościach, tj. przekazywanie
wykonawcom istotnych informacji znanych wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu
postępowania oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu składania ofert. W niniejszym
postępowaniu zamawiający udostępnił dokumentację projektową wszystkim wykonawcom na
jednakowych zasadach i wykonawcy nie kwestionowali jej
treści i zakresu. Ponadto termin
składania ofert został wyznaczony zgodnie z obowiązującymi przepisami, zatem wykonawcy
dysponowali odpowiednim czasem na zapoznanie z ww.
dokumentacją. W świetle
powyższego nie można uznać, że w postępowaniu nastąpiło zakłócenie konkurencji,
a zwłaszcza, że nastąpiło takie zakłócenie konkurencji, którego nie da się usunąć w inny
sposób niż poprzez wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Tym samym, biorąc pod uwagę wyżej przytoczone regulacje prawne oraz
okoliczności sprawy, nie można uznać, że wykonawca Salini podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. W konsekwencji wykonawca
Salini nie podlega także wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
ponieważ z uwagi na wyżej opisane okoliczności nie można uznać, że wprowadził
zamawiającego w błąd co do swojego udziału w przygotowaniu postępowania. Nie można
także uznać, aby w świetle wyżej opisanych okoliczności wykonawca Salini miał obowiązek
korzystać z procedury samooczyszczenia na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 10 ustawy
Pzp, należy zauważyć, że przepis ten ma zastosowanie przed wykluczeniem wykonawcy
z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Jak wskazan
o już wyżej, w niniejszej sprawie nie zachodzi
przesłanka do wykluczenia wykonawcy Salini na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp,
zatem należy uznać, że nie zachodzi także podstawa do zastosowania art. 24 ust. 10 ustawy
Pzp. Tym samym zarzut podlega oddaleniu.
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
Również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 96 ust. 1 pkt 7 lit. a) ustawy
Pzp
nie potwierdził się, ponieważ zgodnie z ww. przepisem zamawiający wskazał
w protokole postępowania, że nie wykluczono żadnych wykonawców, jak też podał nazwy
wykonawców. Zgodnie z postawionym w odwołaniu zarzutem zamawiający rzeczywiście nie
wypełnił natomiast w pkt 3.2. protokołu postępowania miejsca przewidzianego na opisanie
sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, ale podkreślić należy, że takie
zaniechanie zamawiającego nie ma wpływu na wynik postępowania, zatem odwołanie w tym
zakresie podlega oddaleniu.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy Salini i przyznania mu
zawyżonej liczby punktów z powodu doświadczenia p. M. i p. M. .
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kwestionowanego przez odwołującego
doświadczenia p. M. M., należy przypomnieć, że w odwołaniu wskazano, że osoba ta nie
pełniła funkcji Kierownika Budowy ani żadnej innej funkcji na wymienionych w ofercie
inwestycjach, jak też nie pełniła jej od rozpoczęcia robót do zakończenia zadania.
Jednocześnie w odwołaniu nie zostały wskazane żadne okoliczności precyzujące
i
uzasadniające ww. tezę, jak też w trakcie rozprawy odwołujący nie przedstawił żadnej
argumentacji i dowodów popierających ww. stanowisko. Wobec braku ze strony
odwołującego, zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie, argumentów i dowodów na poparcie
zarzutu dotyczącego p. M., Izba stwierdziła, że nie ma podstaw, aby uznać, że zamawiający
przyznając przystępującemu Salini punkty za jego doświadczenie, naruszył art. 91 ust. 1 w
zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kwestionowanego przez odwołującego
doświadczenia p. J. M., należy przypomnieć, że w odwołaniu wskazano, że osoba ta nie
pełniła funkcji Kierownika Robót Drogowych dla odcinka powyżej 4 km i Kierownika Budowy
od rozpoczęcia robót na inwestycji „Przebudowa drogi krajowej nr 7 do parametrów drogi
ekspresowej na odcinku Grójec – Białobrzegi”. W ofercie Salini wskazano, że
p. M.
pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych dla odcinka powyżej 4 km (w tym
przypadku dla całej przebudowywanej trasy) od 07.01.2008 r., a następnie funkcję
Kierownika B
udowy od 03.09.2009 r. Z kolei zdaniem odwołującego roboty rozpoczęły się
w dniu 14.11.2007 r., a p. M.
zaczął pełnić funkcję Kierownika Robót Drogowych od
14.07.2008 r., a następnie funkcję Kierownika Budowy – od 03.09.2009 r.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że w zakresie rozumienia pojęcia
„rozpoczęcie robót” Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 3 lipca 2018 r.,
sygn. akt KIO 1202/18, w którym wskazano: „Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
w opisie ww. podkryterium zamawiający posługuje się pojęciami „robót” oraz „zadania”, przy
czym wymóg rozpoczęcia dotyczy „robót”, nie zaś „zadania” („rozpoczęcie robót”). Tym
samym należy stwierdzić, że zamawiający nie żądał, aby osoba wyznaczona na stanowisko
kierownika budowy pełniła wymagane funkcje np. kierownika robót drogowych od
rozpoczęcia całego zadania, ale od rozpoczęcia robót, którymi kierowała. Innymi słowy:
w podkryterium wymag
ano, aby wyznaczona osoba posiadająca doświadczenie w pełnieniu
funkcji na stanowisku kierownika robót drogowych pełniła te funkcje od rozpoczęcia robót na
odcinku o długości min. 4 km, nie zaś od rozpoczęcia całego zadania inwestycyjnego,
w ramach którego ww. odcinek był wykonywany”.
W trakcie rozprawy strony i przystępujący Salini przedstawili następujące dowody,
które Izba oceniła w celu rozpoznania sprawy:
odwołujący przedstawił:
a.
wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 03.09.2018r r. skierowany do
GDDKiA Oddział w Warszawie,
b.
odpowiedź GDDKiA Oddział w Warszawie z dnia 17.09.2018 r., zgodnie z którą:
datą rozpoczęcia robót na ww. inwestycji jest 14.11.2007 r.,
od 14.07.2008 r. p. M.
pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych,
w dniu 01.09.2009 r. p. M.
został zatwierdzony przez GDDKiA jako Kierownik
B
udowy, zaś w dniu 03.09.2009 r. został formalnie zgłoszony jako Kierownik Budowy
do Mazowieckiego
Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego,
zamawiający przedstawił pismo GDDKiA Oddział w Warszawie z 14.11.2018 r., zgodnie
z którym:
protokół przekazania placu budowy podpisano w dniu 13.11.2007 r.,
datą rozpoczęcia robót wskazaną przez Inżyniera Kontraktu był 14.11.2007 r.,
zgodnie z Dziennikiem Budowy nr 64/20
07 roboty przygotowawcze rozpoczęto w dniu
03.12.2007 r.
p. M.
pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych od 14.07.2008 r.,
w dniu 01.09.2009 r. p. M.
został zatwierdzony przez GDDKiA jako Kierownik
budowy, zaś w dniu 03.09.2009 r. został formalnie zgłoszony jako Kierownik Budowy
do Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego.
W ww. piśmie GDDKiA Oddział w Warszawie wymieniono szereg załączników, m.in.
fragmenty dzienników budowy, jednakże faktycznie zamawiający przedstawił na rozprawie
tylko
jeden z ww. załączników, tj. pismo wykonawcy ww. inwestycji z dnia 24.08.2009 r.
skierowane do Inżyniera Kontraktu zawierające wniosek o zatwierdzenie p. M. jako nowego
Kierownika Budowy od dnia 01.09.2009 r.
przystępujący przedstawił:
a.
oświadczenie z dnia 16.11.2018 r. p. A. Z., odpowiedzialnego za przygotowanie wycen i
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
pozyskiwanie podwykonawców na ww. inwestycji, o tym, że „Pan J. M. pełnił funkcję
Kierownika Robót Drogowych w ramach ww. inwestycji dla sekcji 2 od rozpoczęcia
wykonywania robót drogowych w tej sekcji”,
b. pismo GDDKiA z dnia 19.11.2018 r.
stanowiące odpowiedź na wniosek o udostępnienie
informacji publicznej
i przekazujące fragment Dziennika Budowy nr 64/2007.
Z powyższego dziennika budowy wynika m.in., że:
w dniu 0
3.12.2007 r. rozpoczęto roboty przygotowawcze w zakresie opracowania
geodezyjnego związanego z wyznaczaniem osi trasy oraz wyznaczaniem punktów
osnowy geodezyjnej
, a także w zakresie usunięcia drzew i krzewów w pasie
drogowym,
w dniu 19.12.2007 r. przystąpiono do odhumusowania terenu w km 422 + 600 do 422
+ 780 z jednoczesnym profilowaniem koryta po odhumusowaniu w celu
zabezpieczenia podłoża przed opadami atmosferycznymi,
w dniu 28.01.2008 r. wpisano: „W związku z wystąpieniem intensywnych opadów
atmosferycznych w dniach 22-
25.01.2008 r. likwidację ubytków w jezdni drogi
krajowej nr 7 wykonano w dniu dzisiejszym. (…)”,
w dniu 28.01.2008 r. przystąpiono do odhumusowania na odcinku 429 + 300 do 430
+ 700 oraz 433 + 900 do 433 + 700,
w dniu 29.01.2008 r. kiero
wnik budowy zgłosił do odbioru poprawność
odhumusowania na odcinku 432 + 980 do 433 + 400 i poprosił o zgodę na wykonanie
wykopów na ww. odcinku i nasypu warstwą 5.
w dniu 04.02.2008 r. kierownik budowy zgłosił do odbioru warstwę 5 nasypu na
odcinku 432 +
900 do 433 + 040 i poprosił o zgodę na wykonanie 4 warstwy nasypu,
w dniu 06.02.2008 r. kierownik budowy zgłosił do odbioru poprawność
odhumusowania na odcinku 429 + 600 do 430 + 750 strona zachodnia i poprosił
o zgodę na wykonanie wykopów pod trasę główną DK-7 oraz wykonanie wymiany
gruntu w oznaczonych kilometrach,
w dniu 08.02.2008 r. kierownik budowy zgłosił do odbioru wykonanie warstwy 4
nasypu i poprosił o zgodę na wykonanie kolejnej warstwy,
w dniu 12.02.2008 r. kierownik budowy
zgłosił do odbioru wykonanie warstwy 3
nasypu
na jezdni głównej strona zachodnia i poprosił o zgodę na wykonanie 2
warstwy,
w dniu 13.02.2008 r. m.in. przystąpiono do wykonywania 2 warstwy nasypu,
w dniu 14.02.2008 r. pojawia się po raz pierwszy wpis p. J. M., który zgłosił do
odbioru poprawność odhumusowania na trasie głównej w km 428 + 900 do 429 + 250
oraz na drodze gminnej D8 w km 1+ 100 do 2 + 300 strona zachodnia.
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
Analizując informacje wynikające z ww. dowodów Izba stwierdziła, że nawet
przyjmując wskazany wyżej w wyroku KIO 1202/18 sposób rozumienia pojęcia „rozpoczęcia
robót” jako rozpoczęcia robót branżowych (nie zaś całego zadania), nie można uznać, że
p. J. M.
pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych od rozpoczęcia robót drogowych. Po
pierwsze, w świetle ww. dowodów nie może być uznana za prawdziwą informacja podana w
ofercie Salini, że p. M. pełnił funkcję od 07.01.2008 r. Z pism GDDKiA wynika bowiem, że
zaczął pełnić tę funkcję od 14.07.2008 r., zaś z przedstawionego przez przystępującego
Salini dziennika budowy
– że najwcześniej od 14.02.2008 r., tj. wraz z dokonaniem przez
siebie pierwszego wpisu. Po drugie, na podstawie ww. pierwszego wpisu p. M. do dziennika
budowy nie można przyjąć, że GDDKiA w swoich pismach podaje błędną informację co do
rozpoczęcia pełnienia funkcji w dniu 14.07.2008 r., ponieważ dokonując w dniu 14.02.2008 r.
pierwszego wpisu (jak też kolejnych – w dniu 20 i 22.02.2008 r.) p. M. podpisał się jako
kierownik robót, ale nie wskazał – jakich. W związku z tym nie jest wykluczone, że p. M. w
dniu 14.02.2008 r. pełnił funkcję kierownika innych robót niż drogowych, zaś GDDKiA
słusznie wskazuje na datę 14.07.2008 r. jako datę rozpoczęcia pełnienia przez niego funkcji
Kierownika
Robót Drogowych. Po trzecie, nawet gdyby przyjąć korzystnie dla
przystępującego Salini, że p. M. zaczął pełnić funkcję Kierownika Robót Drogowych w dniu
07.01.2008 r. lub w dniu 14.02.2008 r., to nie sposób nie zauważyć, że zgodnie z wpisami do
Dziennika Budowy nr 64/2007 roboty drogowe w
postaci odhumusowania rozpoczęły się w
dniu 19.12.2007 r. i do 14.02.2008 r.
część tych robót była już wykonana. Tym samym,
przyjmując nawet najkorzystniejszą dla przystępującego wersję wydarzeń (choć przeczą jej
dowody w postaci pism GDDKiA)
, nie można uznać, że p. M. rozpoczął pełnienie funkcji
Kierownika Robót Drogowych od rozpoczęcia robót drogowych.
Ponadto,
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego zaprezentowanego na
rozprawie, z którego wynika, iż przepis art. 41 ustawy Prawo budowlane, regulujący
obowiązki informacyjne inwestora, przesądza w przedmiotowej sprawie o sposobie
rozumienia rozpoczęcia robót branżowych dla kierownika tych robót w sposób analogiczny
jak dla kierownika budowy. Przepis ten reguluje bowiem kwestie prac przygotowawczych
i określa obowiązki inwestorów w odniesieniu do rozpoczęcia budowy, a nie poszczególnych
specjalistycznych robót wymaganych do wykonania w jej trakcie, stanowiąc m.in.
iż rozpoczęcie budowy następuje z chwilą podjęcia prac przygotowawczych na terenie
budowy. Inwestor jest obowiązany zawiadomić o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót
budowlanych, dla których wymagane jest pozwolenie na budowę, zgłoszenie budowy,
o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, lub zgłoszenie przebudowy, o której mowa
w art. 29 ust. 2 pkt 1b, organ nadzoru budowlanego oraz projektanta sprawującego nadzór
nad zgodnością realizacji budowy z projektem, dołączając na piśmie m.in.: oświadczenie
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
kierownika bud
owy (robót), stwierdzające sporządzenie planu bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia oraz przyjęcie obowiązku kierowania budową (robotami budowlanymi). Analiza ww.
przepisów wskazuje, iż z uwagi na użycie w art. 41 ustawy Prawo budowlane liczby
pojedynczej „oświadczenie kierownika”, dla wypełnienia obowiązku informacyjnego
dotyczącego rozpoczęcia budowy, o którym mowa w art. 41 ustawy Prawo budowlane, w
sytuacji gdy na budowie występuje kierownik budowy, wystarczające jest złożenie do organu
nadzoru budowlanego o
świadczenia kierownika budowy. W związku z tym, w ocenie Izby,
skoro zamawiający dopuścił, aby dane osoby legitymowały się doświadczeniem kierownika
robót danej branży od rozpoczęcia robót do zakończenia zadania, a jednocześnie nie zapisał
w siwz, iż przez rozpoczęcie robót branżowych rozumie rozpoczęcie budowy, jak obecnie
próbuje wywodzić wskazując na ww. przepis art. 41 oraz art. 3 ust. 6 i 7 ustawy Prawo
budowlane, to zważywszy na specyfikę procesów budowlanych, gdzie roboty niektórych
branż rozpoczynają się później, niż sama budowa, powinien to w siwz jednoznacznie
zapisać. Wymagania zawarte w siwz powinny być bowiem jednoznacznie określone.
Ewentualne niejasności w tym zakresie nie powinny mieć negatywnego skutku dla
wykonawców. Interpretacja postawionych w siwz wymogów nie może następować
z udziałem nieujawnionych wykonawcom w siwz, na równych zasadach, intencji
zamawiającego, nadto w sposób odbiegający od celu ich wprowadzenia i literalnego
brzmienia siwz. Naruszałoby to bowiem zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie
natomiast z art. 91 ust 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp z
amawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zaś kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i
inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: organizacja,
kwalifikacje zawodowe
i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli
mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.
W związku z powyższymi ustaleniami, że p. M. nie pełnił funkcji Kierownika Robót
Drogowych od rozpoczęcia robót drogowych, należy stwierdzić, że zamawiający niezasadnie
przyznał przystępującemu Salini 3 pkt w kryterium oceny ofert za doświadczenie ww. osoby.
Przede wszystkim jednak należy stwierdzić, że przystępujący Salini wprowadził
zamawiającego w błąd co do tego, że p. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych od
rozpoczęcia robót, co biorąc pod uwagę ustalone okoliczności, musiało nastąpić co najmniej
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Ponadto ww. nieprawdziwe informacje co do
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
rozpoczęcia pełnienia przez p. M. funkcji Kierownika Robót Drogowych, jako podawane
przez wykonawcę dla spełnienia kryteriów oceny ofert i punktowane w ramach tych
kryteriów, miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym spełnione zostały przesłanki,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, co oznacza, że przystępujący Salini
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie ww. przepisu. Potwierdził się zatem
zarzut naruszenia przez za
mawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 91 ust 1 i ust. 2 pkt 5
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ w postępowaniu o sygn.
akt KIO 2291/18 uwz
ględniony został zarzut dotyczący oferty uznanej za najkorzystniejszą,
tj. oferty
wykonawcy TOTO i Izba nakazała wykluczenie wykonawcy TOTO
z postępowania, zaś oferta Salini jest druga w kolejności.
Na marginesie jedynie należy dodać, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
ponieważ art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczy postępowań dwuetapowych (np. przetarg
ograniczony), natomias
t niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy Mirbud i przyznania mu
zawyżonej liczby punktów z powodu doświadczenia p. A. B. .
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kwestionowanego przez odwołującego doświadczenia
p. A. B.
, należy przypomnieć, że w odwołaniu wskazano, że osoba ta nie pełniła funkcji
Inspektora Robót Mostowych budowy tunelu na inwestycjach:
„Beskidzki tunel kolejowy” na Ukrainie,
„Autostrada A9 Pyhrn – Borsrucktunnel” w Austrii.
W trakcie rozprawy odwołujący China Railway i przystępujący Mirbud przedstawili
następujące dowody, które Izba oceniła w celu rozpoznania sprawy:
1) W odniesieniu do inwestycji na Ukrainie:
1. odwołujący przedstawił m.in.:
a. zapytan
ie o informację z dnia 21.09.2018 r. skierowane do przewodniczącego zarządu
Publicznej Spółki Akcyjnej „Ukrzaliznycia”, w którym m.in. zadano pytanie nr 7: „Czy
w realizacji Projektu inwestycyjnego brał udział A. B.? Jeśli tak, proszę o podanie w
jakim charakterze (funkcja / stanowisko) i w jakim okresie. W szczególności, czy pełnił
on funkcję (zajmował stanowisko) kierownika budowy, kierownika budowy mostów dla
prac tunelowych lub inspektora ds. kontroli budowy mostów do budowy tuneli?”,
b
. odpowiedź z dnia 12.10.2018 r. Publicznej Spółki Akcyjnej „Ukrzaliznycia”, zgodnie
z którą: „A. B. brał udział w przygotowaniu dokumentacji przetargowej, przeprowadzeniu
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
przetargu i ocenie ofert przetargowych, uzgodnieniu i zatwierdzeniu projektu
Wykonawcy. Przy bezpośrednim wykonaniu prac budowlanych A. B. zgodnie z
warunkami Kontraktu pełnił funkcję eksperta ds. umów” oraz „A. B.osobiście nie
wykonywał żadnych funkcji (nie zajmował stanowiska) określonego w pkt 7 zapytania o
informa
cję”,
c. szczegółowy harmonogram wykonania czynności, w którym nazwisko p. B. jest
wymienione przy takich czynnościach, jak: rozpatrzenie istniejącej informacji oraz
danych o działce, przygotowanie dokumentacji przedkwalifikacyjnej i przetargowej,
przeprowadzenie przetargu i ocena ofert przetargowych, zatwierdzenie projektu
wykonawcy,
2. przystępujący przedstawił m.in.:
a. oświadczenie firmy D2Consult z dnia 21.11.2018 r. o tym, że pełniła rolę Inżyniera
Nadzoru na ww. inwestycji na Ukrainie i że „Inżynier Dyplomowany, dyrektor
zarządzający i współwłaściciel Firmy D2Consult pan A. B. pracował w imieniu naszej
firmy w czasie całego procesu przygotowania przetargu i budowy tunelu. Pan A. B. był
osobiście odpowiedzialny między innymi za całościowy nadzór nad robotami
tunelowymi”,
b. oświadczenie z dnia 19.11.2018 r. firmy D2Consult, zgodnie z którym: „Grupa robocza
D2Consult niniejszym potwierdza, że Pan inżynier dyplomowany A. B. pełnił
funkcję/zadanie inżyniera według FIDIC przy budowie tunelu kolejowego na Ukrainie od
30 listopada 2007 r. do 23 maja 2018 r. Funkcja „Inżyniera” obejmuje całościową
odpowiedzialność za nadzór budowy tunelu”,
c. list referencyjny Publicznej Spółki Akcyjnej Koleje Ukraińskie, zgodnie z którym: „30
listopada 2007 r. między Zamawiającym a Firmą D2Consult Dr. W. Dr. S. ZT-GmbH (…)
został podpisany kontrakt na usługi doradcze w przygotowaniu projektu oraz nadzór
techniczny projektowania i budowy Tunelu Beskyd. Na etapie przygotowawczym pan A.
B.
brał udział w przygotowaniu dokumentacji przetargowej, przeprowadzeniu przetargu
oraz oceny ofert, negocjowaniu i zatwierdzaniu wykonawcy projektu. Etap
przygotowawczy trwał od 30 listopada 2007 r. do 28 października 2013 r. Na etapie
budowy zespół inżynierów z firmy D2 Consult pod wodzą pana A. B. wykonywał między
innymi funkcję Inspektorów Nadzoru Budowlanego Beskidzkiego Dwutorowego Tunelu
Kolejowego”.
2) W odniesieniu do inwestycji w Austrii:
odwołujący przedstawił m.in.
a.
odpowiedź z dnia 15.11.2018 r. udzieloną przez Asfinag Bau Management GmbH,
w której na pytania odwołującego udzielono m.in. następujących odpowiedzi:
„Czy Pan A. B. uczestniczył w realizacji projektu, jeżeli tak, to jaką funkcję pełnił i w
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
jakim okresie?” Odp.: „Pan B. działał jako usługodawca „Kontroli Towarzyszącej (BK)
w fazie planowania i budowy” dla projektu A9, budowy w pełnym zakresie tunelu
Bosrucktunnel 2 nitka i renowacji 1 nitki w okresie od marca 2007 r. do czerwca 2017
r.”
„Czy Panu B. powierzono w szczególności całościowe kierownictwo budowy,
k
ierowanie pracami budowlanymi przy tunelu lub nadzór nad konstrukcją tunelu lub
inne czynności kierownicze i/lub nadzorcze?” Odp.: „Nie. Pan B. działał jako
kierownik projektu Kontroli Towarzyszącej. Funkcja ta obejmuje kontrolę realizacji
projektu zgodnie
z zasadą 4 par oczu dla zapewnienia takich celów projektu, jak
dotrzymanie terminów, kosztów i jakości (na ten temat patrz opis zadań i projektu
w załączniku)”.
„Czy Pan A. B. działał w całym okresie trwania projektu aż do odbioru, jeżeli tak, to
w jakiej funkcji, a w razie zmiany funkcji każdorazowo w jakim okresie?” Odp.: „Tak,
Pan B.
działał przy projekcie w całym okresie jego trwania od marca 2007 r. do
czerwca 2017 r. jako kierownik projektu Kontroli Towarzyszącej”.
b. wiadomość mailową z 03.12.2018 r. od Asfinag Bau Management GmbH, w której
stwierdzono, że „Panu B. zostało powierzone wykonywanie czynności Kontroli
Towarzyszącej (BK). Wykonujący Kontrolę Towarzyszącą nie dokonuje wpisów
w Dzienniku Budowy (Baubuch
)”.
przystępujący przedstawił m.in.:
a. oświadczenie firmy D2Consult z dnia 21.11.2018 r. o tym, że pełniła rolę Inżyniera
Nadzoru na ww. inwestycji w Austrii
i że „Inżynier Dyplomowany, dyrektor zarządzający
i współwłaściciel Firmy D2Consult pan A. B. pracował w imieniu naszej firmy
w czasie całego procesu przygotowania do przetargu, planowania prac i budowy
tunelu. Pan A. B.
był osobiście odpowiedzialny między innymi za całościowy nadzór
nad robotami tunelowymi”,
b. oświadczenie z dnia 15.11.2018 r. firmy D2Consult, zgodnie z którym: „Grupa robocza
D2Consult
– Obermeyer Planen + Beraten niniejszym potwierdza, że Pan A. B.
zajmował stanowisko inspektora Nadzoru Robót Mostowych przy budowie drugiego
dodatkowego tunelu autostradowego pod Bosruck (Bosrucktunnel) na autostradzie A9
Pyhrn w Austrii od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (marzec 2007 r. – 31
czerwiec 2017 r.)”.
Odnosząc się do doświadczenia p. A. B. przy realizacji inwestycji na Ukrainie, należy
w pierwszej kolejności zwrócić uwagę na sprzeczność treści dokumentów pochodzących od
inwestora ukraińskiego, tj. Publicznej Spółki Akcyjnej Koleje Ukraińskie. Zarówno odpowiedź
z dnia 12.10.2018 r.
, jak i list referencyjny ze strony ww. spółki podpisała ta sama osoba o
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
nazwisku D., jed
nakże w piśmie z dnia 12.10.2018 r. stwierdzono, że p. B. przy
bezpośrednim wykonywaniu robót budowlanych pełnił tylko funkcję eksperta ds. umów,
natomiast w liście referencyjnym stwierdzono, że p. B. kierował inżynierami pełniącymi
funkcję Inspektorów Nadzoru Budowlanego Beskidzkiego Dwutorowego Tunelu Kolejowego.
Spośród wszystkich przedłożonych na rozprawie dowodów Izba uznała za bardziej
przekonujące dowody złożone przez przystępującego Mirbud. Po pierwsze, zwrócono
uwagę, że przedłożony przez odwołującego harmonogram jest załącznikiem do umowy
zawartej między Państwową Administracją Transportu Kolejowego Ukrainy „Ukrzaliznytsia” a
firmą D2Consult Dr. W. Dr. S.ZT-GmbH w dniu 30.11.2007 r., co oznacza, że jest to
harmonogram wstępny realizacji budowy, która rozpoczęła się dopiero 29 października 2013
r., czyli 6 lat później. Doświadczenie życiowe uczy, że w 6-letnim okresie pomiędzy
zawarciem ww. umowy a rozpoczęciem budowy mogły zajść zmiany czyniące ww.
harmonogram nieaktualnym, zatem nie jest on dowode
m przesądzającym o zakresie
czynności p. B. . Po drugie, jak zauważono już wyżej, informacjom zawartym w odpowiedzi
inwestora ukraińskiego z dnia 12.10.2018 r. przeczą informacje zawarte w liście
referencyjnym tego samego inwestora, zgodnie z którym zespół inżynierów pod wodzą p. B.
wykonywał funkcję Inspektorów Nadzoru Budowlanego Beskidzkiego Dwutorowego Tunelu
Kolejowego, co odpowiadałoby stanowisku wymaganemu przez zamawiającego w siwz. Po
trzecie, informacjom zawartym w odpowiedzi inwestora z dnia 12.1
0.2018 r. przeczą również
informacje zawarte w oświadczeniu firmy D2Consult, która zatrudniała p. B. w trakcie
realizacji ww. in
westycji i wg której p. B. pełnił funkcję inżyniera odpowiedzialnego za nadzór
nad budową tunelu. W tym miejscu należy wskazać, że o ile inwestor nie zawsze posiada
pełną wiedzę o osobach pełniących funkcję na danej inwestycji (choć w liście referencyjnym
inwestor ukraiński potwierdza rolę p. B. przy nadzorze nad budową tunelu), o tyle wiedzę
taką posiada podmiot, który te osoby zatrudnia i kieruje do pełnienia określonych funkcji.
Powyższe, tj. brak w danym czasie konkretnej wiedzy po stronie inwestora, może tłumaczyć
zmienność Publicznej Spółki Akcyjnej Koleje Ukraińskie w zakresie treści składanych przez
nią oświadczeń, ale podkreślić raz jeszcze należy, że informacjom z dnia 12.10.2018 r.
przeczą dwa inne dowody, tj. list referencyjny tej samej spółki oraz oświadczenie spółki
D2Consult zatrudniającej p. B. i posiadającej w związku z tym informacje o zakresie jego
obowiązków. Tym samym Izba uznała, że nie ma podstaw do stwierdzenia, że p. A. B. nie
pełnił w trakcie realizacji inwestycji na Ukrainie funkcji Inspektora Nadzoru Robót Mostowych
budowy tunelu.
Odnosząc się do doświadczenia p. A. B. przy realizacji inwestycji w Austrii, należy w
pierwszej kolejności zwrócić uwagę, że pojęcie kierownika projektu Kontroli Towarzyszącej,
którym posługuje się podmiot austriacki w piśmie z dnia 15.11.2018 r. i wiadomości e-mail z
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
03.12.2018 r. nie jest znane w polskim systemie prawnym,
jak też nie zostało jednoznacznie
wyjaśnione w ww. piśmie. W szczególności trudno wskazać, co kryje się pod tym pojęciem w
świetle treści: „Funkcja ta obejmuje kontrolę realizacji projektu zgodnie z zasadą 4 par oczu
dla zapewnienia takich celów projektu, jak dotrzymanie terminów, kosztów i jakości (na ten
temat patrz opis zada
ń i projektu w załączniku)”. Wymienienie w powyższej informacji
„dotrzymania jakości” może oznaczać różnego rodzaju czynności, w tym także np. nadzór
nad budową tunelu. Jednocześnie załączony do ww. pisma opis zadań i projektu zawiera tak
wiele różnych informacji, w tym także o nowej nitce tunelu, że ani nie potwierdza, ani nie
wyklucza możliwości pełnienia przez p. B. funkcji nadzorczej nad budową tunelu.
Reasumując, przedstawione przez odwołującego pismo podmiotu austriackiego z
15.11.2018 r. zawierające nieznane pojęcie kierownika projektu Kontroli Towarzyszącej, nie
stanowi dowodu, jaką w istocie funkcję pełnił p. B. na ww. inwestycji. Jednocześnie
odwołujący nie przedłożył żadnego innego dowodu potwierdzającego, że pełnienie funkcji
kierownika projektu Kontroli Towarzyszącej wyklucza możliwość pełnienia funkcji inspektora
nadzoru nad budową tunelu. Również wiadomość e-mail z 03.12.2018 r. o tym, że
wykonujący Kontrolę Towarzyszącą nie dokonuje wpisów do dziennika budowy, wobec braku
przedstawienia przepisów prawa austriackiego regulującego zasady dokonywania wpisów do
dziennika budowy, nie przesądza tego, że p. B. nie mógł nadzorować budowy tunelu. Wobec
powyższych wątpliwości, jakie budzi treść dowodów złożonych przez odwołującego China
Railway, Izba uznała za bardziej przekonujące dowody złożone przez przystępującego
Mirbud.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na jednoznaczne oświadczenia firmy
D2Consult, zatrudniającej p. B., o tym, że był on odpowiedzialny za całościowy nadzór nad
robotami tunelowymi i zajmował stanowisko Inspektora Nadzoru Robót Mostowych przy
budowie tunelu.
W świetle treści ww. oświadczeń firmy D2Consult i niejednoznaczności
informacji pochodzących od podmiotu austriackiego, Izba uznała, że nie ma podstaw do
stwierdzenia, że p. A. B. nie pełnił w trakcie realizacji inwestycji w Austrii funkcji Inspektora
Nadzoru Robót Mostowych budowy tunelu.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie
natomiast z art. 91 ust 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zaś kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i
inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: organizacja,
kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.
W związku z powyższymi ustaleniami, że p. B. pełnił funkcję
Inspektora Nadzoru
Robót Mostowych budowy tunelu, należy stwierdzić, że zamawiający zasadnie przyznał
przystępującemu Mirbud 2,5 pkt w kryterium oceny ofert za doświadczenie ww. osoby
zdobyte w A
ustrii (za doświadczenie na Ukrainie zamawiający nie przyznał punktów,
ponieważ wykonany tunel był tunelem kolejowym). W konsekwencji należy także stwierdzić,
że przystępujący Mirbud nie wprowadził zamawiającego w błąd co do rodzaju funkcji
pełnionych przez p. B. . Tym samym przystępujący Mirbud nie podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Nie p
otwierdził się zatem zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17
oraz art. 91 ust 1 i
ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Na marginesie jedynie należy
dodać, że nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
5 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp dotyczy postępowań dwuetapowych (np. przetarg ograniczony), natomiast niniejsze
postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy Intercor i przyznania mu
zawyżonej liczby punktów z powodu doświadczenia p. K. K. .
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kwestionowanego przez odwołującego
d
oświadczenia p. K. K., należy przypomnieć, że w odwołaniu wskazano, że osoba ta nie
pełniła funkcji Kierownika Robót Drogowych od rozpoczęcia robót na inwestycjach:
„Budowa drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów – Lublin – Piaski. Zadanie nr 5 (…).
Zadanie nr 5a (…)”
„zaprojektowanie i wykonanie Obwodnicy Augustowa w ciągu drogi krajowej nr 8 (…) i drogi
ekspresowej S-
61 (…)”.
Przystępujący Intercor wskazał w ofercie, że p. K. pełnił funkcję Kierownika Robót
Drogowych od 14.03.2011 r. na drodze ekspresowej S17 oraz od 01.02.2013 r. do
20.06.2015 r. na obwodnicy Augustowa. Z kolei zdaniem odwołującego China Railway
rozpoczęcie robót na drodze S17 przy zadaniu nr 5 (przy tym zadaniu p. K. pełnił funkcję
Kierownika Robót Drogowych) miało miejsce w dniu 14.01.2011 r., natomiast rozpoczęcie
robót na obwodnicy Augustowa miało miejsce w dniu 20.12.2012 r. a
wystawienie Świadectwa Przejęcia - w dniu 21.11.2014 r., zaś p. K. pełnił funkcję do
25.10.2014 r.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że w zakresie rozumienia pojęcia
„rozpoczęcie robót” Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 3 lipca 2018 r.,
sygn. akt KIO 1
202/18, w którym wskazano: „Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
w opisie ww. podkryterium zamawiający posługuje się pojęciami „robót” oraz „zadania”, przy
czym wymóg rozpoczęcia dotyczy „robót”, nie zaś „zadania” („rozpoczęcie robót”). Tym
samym należy stwierdzić, że zamawiający nie żądał, aby osoba wyznaczona na stanowisko
kierownika budowy pełniła wymagane funkcje np. kierownika robót drogowych od
rozpoczęcia całego zadania, ale od rozpoczęcia robót, którymi kierowała. Innymi słowy:
w podkryterium wymagano, aby wyznaczona osoba posiadająca doświadczenie w pełnieniu
funkcji na stanowisku kierownika robót drogowych pełniła te funkcje od rozpoczęcia robót na
odcinku o długości min. 4 km, nie zaś od rozpoczęcia całego zadania inwestycyjnego,
w ramach którego ww. odcinek był wykonywany”.
W trakcie rozprawy odwołujący China Railway, zamawiający i przystępujący Intercor
przedstawili następujące dowody, które Izba oceniła w celu rozpoznania sprawy:
1) W odniesieniu do inwestycji na S17:
odwołujący przedstawił:
a. wniosek o udostępnienie informacji publicznej skierowany do GDDKiA Oddział
w Lublinie,
b. odpowiedź GDDKiA z dnia 10.08.2018 r., zgodnie z którą:
datą rozpoczęcia robót jest 14.01.2011 r. na zadaniu nr 5 i 21.11.2011 r. na zadaniu
nr 5a,
p. K. K.
pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych na zadaniu nr 5,
oświadczenie o przejęciu obowiązków kierownika robót drogowych przez
p. K. datowane jest 14.03.2011 r.,
zamawiający przedstawił pismo GDDKiA Oddział w Lublinie z dnia 13.11.2018 r.,
zgodnie z którym:
p. K. K.
pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych na zadaniu nr 5,
oświadczenie o przejęciu obowiązków kierownika robót drogowych przez
p. K. datowane jest na 14.03.2011 r.,
polecenie rozpoczęcia robót zgodnie z subklauzulą 8.1. miało miejsce w dniu
07.12.2010 r.,
rozpoczęcie robót zgodnie z dziennikiem budowy (wycinka drzew) miało miejsce
w dniu 14.01.2011 r.,
pierwsze prace związane z odhumusowaniem miały miejsce w dniu 09.03.2011 r.
3. prz
ystępujący Intercor przedstawił m.in.:
a. oświadczenie z dnia 15.11.2018 r. p. A. T., będącego dyrektorem kontraktu na inwestycji
na drodze S17, zgodni
e z którym p. K. został z dniem 01.03.2011 r. zatrudniony w
Budimex S.A. specjalnie w celu pełnienia funkcji Kierownika Robót Drogowych i
faktycznie kierował robotami drogowymi począwszy od pierwszego dnia pracy, tj. od
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
01.03.2011 r., w tym robotami polega
jącymi na odhumusowaniu, które rozpoczęły się w
dniu 09.03.2011 r.
b. świadectwo pracy p. K. wydane przez Budimex S.A. potwierdzające zatrudnienie od
01.03.2011 r. do 31.03.2016 r.,
c. zaświadczenie Budimex S.A. o tym, że p. K. na ww. inwestycji pełnił funkcję Kierownika
Robót (nie wskazano jakich) od 01.03.2011 r.,
d. pismo Kierownika Projektu Unijnego z dnia 14.10.2015 r., zgodnie z którym
p. K.
objął obowiązki kierownika robót drogowych z dniem 14.03.2011 r.,
e. oświadczenie p. K. z dnia 15.11.2018 r. o tym, że został z dniem 01.03.2011 r.
zatrudniony w Budimex S.A.
i faktycznie kierował robotami drogowymi począwszy od
pierwszego dnia pracy, tj. od 01.03.2011 r., w tym robotami polegającymi na
odhumusowaniu, które rozpoczęły się w dniu 09.03.2011 r.,
f. dziennik budowy nr 19/10, zgodnie z którym w dniu 09.03.2011 r. przystąpiono do
odhumusowania istniejącej skarpy, dna rowu i przeciwskarpy wzdłuż trasy głównej -
strona prawa, w km 617 +300 do 619 +000,
g. zgłoszenie z dnia 15.03.2011 r. przez Budimex S.A. kierowników robót, w tym
p. K.
, do którego załącznik stanowi m.in. oświadczenie p. K. o przejęciu z dniem
14.03.2011 r. obowiązków kierownika robót drogowych,
2) W odniesieniu do inwestycji na obwodnicy Augustowa:
odwołujący przedstawił:
a. wniosek o udostępnienie informacji publicznej skierowany do GDDKiA Oddział w
Białymstoku,
b.
odpowiedź GDDKiA Oddział w Białymstoku, zgodnie z którą:
roboty rozpoczęły się w dniu 20.12.2012 r.,
Świadectwo Przejęcia zostało wystawione z dniem 21.11.2014 r.,
p. K.
pełnił funkcję kierownika robót drogowych od 01.02.2013 r. do zakończenia
robót w dniu 25.10.2014 r.,
GDDKiA nie posiada informacji, czy p. K.
pełnił funkcję kierownika robót drogowych w
dniu wystawieni
a Świadectwa Przejęcia,
zamawiający przedstawił pismo GDDKiA Oddział w Białymstoku z dnia 09.11.2018 r.,
zgodnie z którym:
p. K.
pełnił funkcję kierownika robót drogowych od 01.02.2013 r. do zakończenia
robót w dniu 25.10.2014 r.,
datą rozpoczęcia robót wg FIDIC jest 11.03.2011 r.,
data wpisu zgodnie z dziennikiem budowy to 20.12.2012 r.,
Świadectwo Przejęcia wystawiono w dniu 21.11.2014 r.
3. prz
ystępujący Intercor przedstawił m.in.:
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
a.
oświadczenie p. K. o tym, że został z dniem 01.02.2013 r. został skierowany do pracy na
obwodnicy Augustowa na stanowisku kierownika robót drogowych i pełnił tę funkcję od
rozpoczęcia pierwszych robót drogowych do zakończenia zadania,
b.
zgłoszenie z dnia 13.02.2013 r. przez Budimex S.A. kierowników robót, w tym
p. K.
, do którego załącznik stanowi m.in. oświadczenie p. K. o przejęciu z dniem
r. obowiązków kierownika robót drogowych,
c.
dziennik budowy nr 19/2012, zgodnie z którym w dniu 18.02.2013 r. rozpoczęto
usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) na DW 30 w km 0 + 000 do 0 + 031,53 i
DW 28 w km 0 + 000 do 1 + 415,87.
Odnosząc się do doświadczenia p. K. K. na drodze S17 należy ponownie stwierdzić,
że zgodnie z wyrokiem KIO 1202/18 za rozpoczęcie robót należy uznać rozpoczęcie robót
branżowych, co w tym wypadku oznacza datę 09.03.2011 r., tj. przystąpienie do
odhumusowania.
Następnie należy zwrócić uwagę na sprzeczność oświadczeń samego p.
K.
, który w oświadczeniu z dnia 15.11.2018 r. stwierdza, że został z dniem 01.03.2011 r.
zatrudniony w Budimex S.A. i faktycznie kierował robotami drogowymi począwszy od
pierwszego dnia pracy, tj. od 01.03.2011 r., w tym robotami polegającymi na
odhumusowaniu, które rozpoczęły się w dniu 09.03.2011 r., natomiast w oświadczeniu
załączonym do zgłoszenia kierowników robót stwierdza, że z dniem 14.03.2011 r. przejmuje
obowiązki kierownika robót drogowych. Datę 01.03.2011 r. jako rozpoczęcie pełnienia przez
p. K.
funkcji potwierdza także oświadczenie p. A. T. – dyrektora kontraktu oraz oświadczenie
spółki Budimex zatrudniającej w owym czasie p. K., choć to ostatnie nie może zostać uznane
za wiarygodne, ponieważ nie skonkretyzowano rodzaju robót, którymi kierował
p. K. . Da
ta 01.03.2011 r. pojawia się także w świadectwie pracy p. K., jednak zauważyć
należy, że samo zatrudnienie w przedsiębiorstwie wykonawcy nie oznacza automatycznie
rozpoczęcia pełnienia funkcji kierownika robót na danej budowie. Natomiast data 14.03.2011
r. jako data rozpoczęcia pełnienia funkcji wynika z samej oferty wykonawcy Intercor, z
oświadczenia p. K. o przejęciu robót oraz z pism podmiotów, które się na to oświadczenie
powołują, tj. Kierownika Projektu Unijnego i GDDKiA. W ocenie Izby w niniejszej sprawie
należy wziąć pod uwagę doświadczenie życiowe, które uczy, że w trakcie realizacji inwestycji
budowlanych szereg czynności podejmowanych faktycznie, jest formalnie dokumentowanych
dopiero później. W szczególności zgłaszanie kierowników robót niejednokrotnie jest
dokonywane nie z chwilą faktycznego objęcia przez nich funkcji, ale dopiero po pewnym
czasie. Dlatego też Izba uznała za wiarygodne oświadczenie p. A. T. – dyrektora kontraktu o
tym, że p. K. został z dniem 01.03.2011 r. zatrudniony w Budimex S.A. specjalnie w celu
pełnienia funkcji kierownika robót drogowych i faktycznie kierował robotami drogowymi
począwszy od pierwszego dnia pracy, tj. od 01.03.2011 r., w tym robotami polegającymi na
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
odhumusowaniu, które rozpoczęły się w dniu 09.03.2011 r. Tym samym Izba uznała, że
oświadczenie o przejęciu przez p. K. obowiązków kierownika robót drogowych z dniem
14.03.2011 r. stanowiło formalność, która została dokonana po faktycznym rozpoczęciu
pełnienia przez niego tej funkcji. Oznacza to, że w ocenie Izby w świetle złożonych dowodów
należy przyjąć, że p. K. pełnił funkcję kierownika robót drogowych od 01.03.2011 r.
Odnosząc się do doświadczenia p. K. K. na obwodnicy Augustowa należy ponownie
stwierdzić, że zgodnie z wyrokiem KIO 1202/18 za rozpoczęcie robót należy uznać
rozpoczęcie robót branżowych, co w tym wypadku oznacza datę 18.02.2013 r.,
tj. przystąpienie do odhumusowania. Następnie należy zwrócić uwagę na sprzeczność
oświadczeń samego p. K., który w oświadczeniu z dnia 15.11.2018 r. stwierdza, że został z
dniem 01.02.2013 r.
skierowany do pracy na stanowisku kierownika robót drogowych,
natomiast w oświadczeniu załączonym do zgłoszenia kierowników robót stwierdza, że z
dniem 22.02.2013
r. przejmuje obowiązki kierownika robót drogowych. Datę 01.02.2013 r.
potwierdz
a także w dwóch pismach inwestor, tj. GDDKiA i została ona wskazana w ofercie
wykonawcy Intercor. Zatem
oświadczenia inwestora i treść oferty wykonawcy Intercor
wskazując na datę 01.02.2013 r. przeczą oświadczeniu p. K. o objęciu funkcji z dniem
22.02.2013 r.
Tym samym łączna waga dowodów w tym przypadku przesądza o uznaniu za
bardziej wiarygodną datę 01.02.2013 r. jako datę rozpoczęcia pełnienia funkcji przez p. K. .
Oznacza to, że p. K. pełnił funkcję kierownika robót drogowych od rozpoczęcia tych robót,
bowiem, jak wskazano już wyżej, za moment rozpoczęcia robót drogowych należy uznać
datę 18.02.2013 r.
Odnosząc się z kolei do kwestii pełnienia przez p. K. funkcji do zakończenia zadania,
należy zauważyć, że w ofercie przystępującego Intercor wskazano, że pełnił on funkcję do
20.06.2015 r., tj. jeszcze w okresie gwarancyjnym i usuwania usterek (jak wyjaśnił
przystępujący na rozprawie). Natomiast z pism GDDKiA wynika, że p. K. pełnił swoją funkcję
do dnia zakończenia robót, tj. do dnia 25.10.2014 r., zaś Świadectwo Przejęcia zostało
wystawione w dniu 21.11.2014 r. Jednocześnie jednak należy zauważyć, że w
przedstawionej przez odwołującego odpowiedzi GDDKiA jednoznacznie wskazano, że
GDDKiA nie posiada informacji, czy p. K.
pełnił funkcję kierownika robót drogowych w dniu
w
ystawienia Świadectwa Przejęcia. Wobec ww. informacji zawartej w odpowiedzi GDDKiA
nie jest wykluczone, że p. K., niezależnie od pełnienia funkcji w dniu zakończenia robót, tj. w
dniu 25.10.2014 r., pełnił ją także w dniu wystawienia Świadectwa Przejęcia, tj. w dniu
21.11.2014 r. Tym samym należy uznać, że odwołujący nie udowodnił, że w dniu
wystawienia Świadectwa Przejęcia (co zgodnie z siwz jest rozumiane jako zakończenie
zadania) p. K.
nie pełnił swojej funkcji. Wobec powyższego Izba uznała, że nie ma
wystarczających podstaw do stwierdzenia, że p. K. nie pełnił funkcji kierownika robót
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
drogowych do zakończenia zadania.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie
natomiast z art. 91 ust 1 i
ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zaś kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i
inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: organizacja,
kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli
mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.
Z poczynionych ustaleń wynika, że p. K. pełnił funkcję kierownika robót drogowych od
rozpoczęcia tych robót do zakończenia zadania zarówno na drodze S17, jak i na obwodnicy
Augustowa.
Tym
samym
należy przyjąć, że zamawiający zasadnie przyznał
przystępującemu Intercor 3 pkt w kryterium oceny ofert za doświadczenie ww. osoby.
Ponadto
należy stwierdzić, że przystępujący Intercor nie wprowadził zamawiającego w błąd
co do okoliczności, że p. K. pełnił na S17 funkcję Kierownika Robót Drogowych od
rozpoczęcia tych robót, tj. od dnia 14.03.2011 r., gdyż po pierwsze, wykonawca podał dla
siebie datę niekorzystną nie uwzględniając dnia, w którym p. K. zaczął faktycznie pełnić
funkcję (01.03.2011 r.), po drugie, należy zauważyć, że prawdziwa jest informacja, że w dniu
14.03.2011 r. p. K.
pełnił swoją funkcję, skoro zaczął ją pełnić od 01.03.2011 r. Nie można
również stwierdzić, że wykonawca Intercor wprowadził zamawiającego w błąd co do
pełnienia przez p. K. funkcji na obwodnicy Augustowa, gdyż z przedstawionych dowodów
wynika, że zaczął pełnić funkcję w dniu 01.02.2013 r. oraz nie wynika, że nie pełnił jej w dniu
wystawienia Świadectwa Przejęcia, tj. w dniu 21.11.2014 r. Tym samym nie zostały
spełnione przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, co oznacza, że
przystępujący Intercor nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie ww. przepisu.
Na marginesie jedynie należy dodać, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
ponieważ art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczy postępowań dwuetapowych (np. przetarg
ograniczony), natomiast niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego.
Zarzut dotyczący przyznania odwołującemu China Railway zaniżonej liczby punktów
z powodu
doświadczenia p. G. P. .
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
Odnosząc się do powyższego zarzutu w pierwszej kolejności należy przypomnieć, że
zgodnie z siwz zamawiający wymagał w kryterium oceny ofert dla Głównego Projektanta
Tunelu
doświadczenia przy opracowaniu dokumentacji projektowej składającej się co
najmniej
z projektu budowlanego na budowę tunelu drogowego wykonywanego metodą
górniczą lub tarczową. Odwołujący China Railway wskazał w ofercie, że osoba wyznaczona
przez niego do pełnienia ww. funkcji (p. G. P.) wykonywała projekt wykonawczy, w związku z
czym zamawiający nie przyznał za to doświadczenie punktów. Jednocześnie odwołujący
zaprezentował w odwołaniu interpretację, zgodnie z którą dla spełnienia ww. wymogu
wystarczające było, aby osoba wyznaczona na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu
opracowywała jakikolwiek dokument (np. projekt wykonawczy) w ramach dokumentacji, w
skład której wchodził projekt budowlany.
O ile można zgodzić się z odwołującym, że w świetle wykładni językowej postulowana
przez niego interpretacja jest możliwa, o tyle trzeba stanowczo podkreślić, że prowadzi ona
do wniosków sprzecznych z logiką i celem badania ofert. Wnioskowana przez odwołującego
interpretacja
prowadziłaby bowiem do sytuacji, w której badanie doświadczenia Głównego
Projektanta Tunelu,
byłoby pozbawione sensu. Skoro bowiem dla spełnienia wymogu
wystarczające byłoby, aby proponowana osoba wykonywała np. projekt wykonawczy, to
niecelowe byłoby z punktu widzenia zamawiającego wymaganie, aby ten projekt
wykonawczy wchodził w skład dokumentacji zawierającej także projekt budowlany. Objęcie
dokumentacją także projektu budowlanego nie miałoby bowiem żadnego znaczenia dla
faktu, że proponowana osoba opracowała inny dokument, np. projekt wykonawczy. Tym
samym postulowana przez odwołującego interpretacja opisu ww. kryterium oceny ofert jest
sprzeczna z celem
badania doświadczenia Głównego Projektanta Tunelu i jako taka nie
może mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie. Raz jeszcze podkreślić należy, że ze
względu na sprzeczne z logiką skutki zastosowania w tym przypadku wykładni językowej,
musi być ona zastąpiona wykładnią celowościową, aby zapewnić zasadność badania
doświadczenia Głównego Projektanta Tunelu.
Niezasadny jest też argument odwołującego, zgodnie z którym sposób sporządzenia
przez zamawiającego formularza ofertowego powodował, że nie było konieczne wpisywanie
dla
Głównego Projektanta Tunelu projektu budowlanego. Zdaniem odwołującego bowiem,
skoro zamawiający w miejscu na opis doświadczenia Głównego Projektanta Tunelu sam
wpisał w nawiasie „projekt budowlany”, to wykonawca mógł dopisać inny dokument
w ramach wykazywanego doświadczenia, bo projekt budowlany został już wpisany przez
samego zamawiającego. Należy w związku z tym zauważyć, że po sformułowaniu „(projekt
budowla
ny)” zamawiający postawił dwukropek, co oznacza, że wymagał wypełnienia tej
części formularza przez wykonawcę i treść nawiasu świadczy raczej o przypomnieniu
wykonawcom, jaki jest wymóg kryterium (doświadczenie w opracowaniu co najmniej projektu
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
budowlaneg
o) niż zwolnienie wykonawców z obowiązku przedstawienia doświadczenia
w zakresie opracowania co najmniej projektu budowlanego.
Nie można się również zgodzić z odwołującym, że opis ww. kryterium budzi
jakiekolwiek wątpliwości, które powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawcy lub
skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Należy zauważyć, że po pierwsze, zarzut niewłaściwego opisu kryterium jest już zarzutem
spóźnionym, ponieważ upłynął termin, w którym odwołujący mógł złożyć odwołanie w tym
przedmiocie.
Po drugie, pozostali wykonawcy prawidłowo zrozumieli treść ww. kryterium.
Tym samym nie ma podstaw do uznania, że rozumienie ww. kryterium zgodnie z wykładnią
celowością budzi jakiekolwiek wątpliwości, a przyjęta przez odwołującego taktyka procesowa
polegająca na forsowaniu sprzecznej z logiką wykładni językowej, nie jest wystarczającym
argumentem do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W świetle wyżej opisanych ustaleń nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy
podnoszone przez odwołującego argumenty o posiadaniu przez p. G. P. doświadczenia
również w opracowaniu projektu budowlanego i przedstawiane na rozprawie na dowód
powyższego oświadczenia. Odwołujący jednoznacznie wpisał bowiem w ofercie, że p. G. P.
opracował projekt wykonawczy, zaś zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Tym samym
niedopuszczalne jest w świetle ww. przepisu dokonywanie zmiany treści oferty, w tym także
poprzez jej uzupełnienie i dopisanie p. P. projektu budowlanego.
Reasumując, w ocenie Izby, wymóg postawiony przez zamawiającego, w świetle
wykładni celowościowej, jest jasny i nie budzi wątpliwości, że doświadczenie, które miało
zostać wykazane dla Głównego Projektanta Tunelu musiało obejmować opracowanie co
najmniej projektu budowlanego. Innymi słowy: zgodnie z siwz projektant musiał opracować
co najmniej projekt budowlany, aby spełnić wymóg doświadczenia. Tym samym uznać
należy, że za doświadczenie w wykonaniu projektu wykonawczego zamawiający słusznie nie
przyznał odwołującemu punktów i nie naruszył art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5, art. 7
ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
ODWOŁANIE 2286/18
Odwołanie to zostało uwzględnione przez zamawiającego w zakresie zarzutu dotyczącego
zawyżenia punktacji dla oferty Salini w zakresie doświadczenia p. J. M. . Przystępujący Salini
wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania. Ponadto odwołujący Mirbud cofnął
odwołanie w zakresie zarzutów: nr 4 – dotyczącego dokumentów złożonych przez TOTO dla
podmiotu trzeciego Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S., nr 7 – dotyczącego
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
zaniechania wezwania Salini do wykazania, że w dalszym ciągu dysponuje osobą p. J. M.,
oraz nr 9, 10 i 11
– dotyczących zaniechania wykluczenia Salini, PORR i Metrostav na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp i zaniechania odrzucenia
ofert tych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W zakresie zarzutów
cofniętych postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 187 ust. 8
ustawy Pzp.
W związku z tym następujące zarzuty odwołania podlegają rozpoznaniu.
Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy TOTO.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
o
bowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zam
ówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W przedmiotowej sprawie w
artość szacunkowa zamówienia została ustalona na
kwotę 1.659.162.958,74 zł, zaś wartość zamówienia powiększona o należny podatek od
towarów i usług, zaktualizowana z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po
wszczęciu postępowania – na 1.313.554.946,63 zł. Średnia arytmetyczna wszystkich ofert
wyniosła: 1.512.623.440,80 zł. Wykonawca TOTO złożył ofertę z ceną 1.181.722.055,38 zł
brutto. Jak wynika z powyżej przytoczonych liczb, cena oferty wykonawcy TOTO nie jest
niższa o co najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po
wszczęciu postępowania, ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
W pierwszej kolejności należy zatem stwierdzić, że w myśl przesłanek ustawowych
zamawiający nie miał obowiązku wezwać wykonawcy TOTO do udzielenia wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający zawsze może wezwać wykonawcę do wyjaśnień, jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów. W niniejszej sprawie zamawiający jednak takich wątpliwości nie
miał, zaś wątpliwości odwołującego i wykonawców przystępujących po jego stronie, nie
zostały w wystarczający sposób uzasadnione.
W szczególności nie można uznać, że sam fakt, że oferta TOTO jest o ok. 22%
niższa od średniej arytmetycznej wszystkich ofert i że TOTO miał trudności przy realizacji
zamówienia na drodze S-5
Poznań – Wrocław, świadczy o tym, że zamawiający powinien
wezwać go do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto argumenty
odwołującego o braku uwzględnienia przez TOTO zmian na rynku budowlanym, trudności
związanych z pozyskaniem pracowników, problemów z podwykonawcami oraz cen
materiałów, stanowią jedynie domniemania nie poparte żadnymi dowodami w postaci
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
konkretnych fragmentów oferty TOTO, z których takie braki wynikają. Odwołujący nie
udowodnił również, że TOTO nie uwzględnił w swojej ofercie, że teren budowy jest
trudnie
jszy niż zwykły teren nizinny, że w ramach robót przewiduje się budowę tuneli
z dwoma nawami, że trzeba będzie wywozić ziemię na ok. 40 km od miejsca budowy oraz
wybudow
ać miasteczko dla ok. 500 osób i drogi dojazdowe. Odwołujący nie wskazał
żadnego fragmentu oferty TOTO, z których wynika, że powyższe okoliczności nie zostały
w tej ofercie uwzględnione. Wszystkie podnoszone przez odwołującego argumenty
dotyczące stopnia skomplikowania robót i ich organizacji opierają się na domniemaniu, że
nie zo
stały one uwzględnione w ofercie TOTO bez przytoczenia przez odwołującego
jakiegokolwiek fragmentu tej oferty potwierdzającego to domniemanie.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że w świetle podniesionych przez
odwołującego argumentów i dowodów, nie ma podstaw do uznania, że zamawiający
powinien powziąć wątpliwości co do realności ceny i zaniechał wezwania wykonawcy TOTO
do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Tym samym zamawiający nie naruszył
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i Izba
oddaliła odwołanie w zakresie tego
zarzutu.
Zarzut dotyczący metody budowy tunelu w ofercie TOTO.
W odwołaniu odwołujący jedynie ogólnie wskazał na „naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wezwania TOTO do wyjaśnień treści oferty w zakresie
zastosowanej technologii budowy tunelu podczas gdy Zamawiający powinien zweryfikować
przedmiotową okoliczność gdyż może ona świadczyć o niezgodności oferty złożonej przez
TOTO
w zakresie sposobu wykonania zamówienia jak również w zakresie dotrzymania
zaoferowanego skróconego terminu realizacji zamówienia (punktowanego w ramach
pozac
enowych kryteriów oceny oferty)”. Odwołujący nie sprecyzował, co konkretnie zarzuca
ofercie wykonawcy TOTO w zakresie zastosowanej metody budowy tunelu, w szczególności
nie wskazał na żadną konkretną w tej ofercie treść, która w zakresie metody budowy tunelu
byłaby niezgodna z treścią siwz lub wymagała wyjaśnienia. Na rozprawie odwołujący
wskazał jedynie, że zarzut dotyczący budowy tunelu ma związek z zarzutem rażąco niskiej
ceny, ponie
waż wyjaśnienie z wykonawcą TOTO kwestii metody drążenia tunelu będzie
miało wpływ na ocenę ceny jego oferty. Przystępujący po stronie odwołującego również
żadnej dodatkowej argumentacji nie podnieśli.
Wobec braku konkretnych argumentów dotyczących ww. zarzutu, przede wszystkim
wobec braku wskazania konkretnego postanowienia w ofercie
wykonawcy TOTO, które
byłoby niezgodne z siwz lub wymagało wyjaśnienia, Izba nie znalazła podstaw, by zarzut ten
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
uwzględnić.
Zarzut dotyczący zaangażowania zasobów wykonawcy TOTO w inne przedsięwzięcia.
W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że odwołujący Mirbud podniósł zarzut, że
wykonawca TOTO
realizuje zamówienie na „Projekt i budowę drogi ekspresowej S-61
Ostrów Mazowiecki – Szczuczyn, odcinek węzeł Łomża Zachód – węzeł Kolno”, dla którego
w ofercie wskazał na dyrektora kontraktu p. L. S., a na kierownika budowy – p. F. T. . Obie
te osoby zostały wskazane również w ofercie w niniejszym postępowaniu (na Dyrektora
Kontraktu
– Przedstawiciela Wykonawcy oraz na Kierownika Robót Mostowych - budowy
tunelu), a termin realizacji obu zadań pokrywa się.
Zgodnie z art. 22d ust. 2
ustawy Pzp zamawiający może, na każdym etapie
postępowania uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli
zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Zgodnie
z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp z
amawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1.
Należy zauważyć, że art. 22d ust. 2 ustawy Pzp nie przewiduje przesłanek
wykluczenia wykonawcy z postępowania, a jedynie możliwość oceny przez zamawiającego
wymaganych zdolności wykonawcy, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub
zawodowych tego
wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny
wpływ na realizację zamówienia. Negatywna ocena dokonana w tym zakresie przez
zamawiającego stanowi więc przesłankę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Aby jednak taka negatywna ocena mogła być dokonana, muszą
być spełnione wszystkie przesłanki z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, tj.:
zasoby techniczne lub zawodowe wykonawcy
muszą być zaangażowane w inne
przedsięwzięcia gospodarcze,
zaangażowanie tych zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze może mieć
negatywny
wpływ na realizację udzielanego zamówienia.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że art. 22d ust. 2 ustawy Pzp nie może stać
na przeszkodzie wskazywaniu przez wykonawców tych samych osób w ofertach w różnych
postępowaniach w sytuacji, gdy nie wiadomo jeszcze, jakim wynikiem się te postępowania
zakończą. W szczególności w niniejszej sprawie wykonawca TOTO wyjaśnił, że w dniu
składania ofert w niniejszym postępowaniu (13.06.2018 r.) nie był jeszcze znany wynik
postępowania na drogę S61. Tym samym wykonawca TOTO nie miał podstaw, by zakładać,
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
że panowie S. i T. będą zaangażowani w realizację obu inwestycji.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że jedną z przesłanek art. 22d ust. 2
ustawy Pzp jest
negatywny wpływ faktu zaangażowania zasobów w inne przedsięwzięcia na
realizację udzielanego zamówienia. O ile można zgodzić się z odwołującym, że utrudniona
będzie realizacja niniejszego zamówienia w sytuacji, gdy Dyrektor Kontraktu – Przedstawiciel
Wykonawcy oraz Kierownik
Robót Mostowych - budowy tunelu będą zaangażowani w dwie
inwestycje realizowane w tym samym czasie
w dwóch różnych regionach Polski, o tyle
należy zauważyć, że wykonawca TOTO przedstawił na rozprawie dowody w postaci pism
z dnia 16 i 19.11.2018 r. skiero
wanych do GDDKiA Oddział w Białymstoku, w których
informuje inwestora o możliwości zmiany obu ww. osób na inne, w celu realizacji niniejszej
inwestycji. Zamiany takie są zwykle przewidywane w kontraktach i dopuszczalne pod
warunkiem, że nowe osoby będą miały kwalifikacje nie gorsze niż opisane w ogłoszeniu
o zamówieniu i siwz. Również w kontrakcie na S61, jak wynika z ww. pism, zamiana taka jest
możliwa na podstawie Subklauzuli 4.3. Warunków Ogólnych i Szczególnych Kontraktu. Tym
samym, w świetle ustalonych okoliczności, nie ma podstaw do stwierdzenia, że aktualne
zaangażowanie p. S. i p. T. na drodze S61 będzie miało negatywny wpływ na realizację
niniejszego zamówienia, a w konsekwencji nie ma podstaw do stwierdzenia naruszenia
przez zamawi
ającego art. 22d ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 4 i w zw. z art. 91 ust. 1 i
2 ustawy Pzp, a tym bardziej do stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy Salini z powodu dopuszczenia
się przez niego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych.
Obowiązujące przepisy i orzecznictwo dotyczące art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp
zostały już przytoczone w odniesieniu do tożsamego zarzutu dotyczącego wykonawcy TOTO
w odwołaniu o sygn. akt KIO 2281/18. W związku z tym pozostają one aktualne i nie
wymagają powtórzenia. Izba w tym miejscu przypomni jedynie, że art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy
Pzp przewiduje
następujące przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, które
muszą zostać spełnione kumulatywnie:
zawinione naruszenie,
poważne naruszenie obowiązków zawodowych,
podważenie uczciwości wykonawcy,
w szczególności zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo,
w szczególności niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia,
możliwość wykazania przez zamawiającego za pomocą stosownych środków
dowodowych.
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
Opierając się na wyżej opisanych podstawach prawnych i oceniając konkretne
zachowanie wykonawcy Salini
w trakcie realizacji zadania pn. „Projekt i budowa drogi
ekspresowej S8 od węzła Marki (bez węzła) do węzła Radzymin Płd. z podziałem na zadania
(…)”, Izba stwierdziła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że przedstawiając pismo GDDKiA z dnia
19.11.2018 r., w którym stwierdzono, że zamawiający odstąpił od umowy z winy leżącej po
stronie wy
konawcy, odwołujący wykazał, że naruszenie, którego dopuścił się wykonawca
Salini miało charakter zawiniony. Izba nie podzieliła w tej kwestii argumentów
przystępującego Salini o tym, że ww. zamówienie realizowało konsorcjum w innym składzie
oraz o tym, że istnieje spór sądowy z GDDKiA dotyczący skuteczności odstąpienia od
umowy. Odnosząc się do argumentów przystępującego dotyczących składu konsorcjum,
należy zauważyć, że wprawdzie drogę S8 realizowało konsorcjum składające się
z
wykonawców ubiegających o niniejsze zamówienie oraz jeszcze z dwóch innych firm
(z których jedna, zdaniem przystępującego była winna niepłacenia podwykonawcom),
niemniej jednak zastosowanie w tej sprawie znajduje art. 141 ustawy Pzp,
zgodnie z którym
w
ykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność m.in. za
wykonanie umowy.
Tym samym Salini nie może zdjąć z siebie odpowiedzialności za
nieudaną realizację ww. drogi S8, nawet jeśli to inni członkowie konsorcjum są wprost winni
określonym działaniom lub zaniechaniom.
Odnosząc się natomiast do argumentów
przystępującego Salini dotyczących sporu sądowego, jaki toczy się pomiędzy wykonawcą
drogi S8 a GDD
KiA, należy zauważyć, że art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie przewiduje
konieczności potwierdzenia zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych
prz
ez sąd, w przeciwieństwie do innych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24
ust. 1 i 5 ustawy Pzp
, gdzie wyraźnie taki wymóg wskazano (np. art. 24 ust. 1 pkt 15 lub
art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy Pzp). W art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp Ustawodawca ograniczył
kwestie dowodowe jedynie do „stosownych środków dowodowych”, które nie muszą
stanowić konkretnie wyroku sądowego. Ponadto należy mieć na uwadze treść art. 24 ust. 7
pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku,
o którym mowa w ust. 5 pkt 2, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia. Gdyby (niezgodnie z brzmieniem przepisu) uznać, że do
stwierdzenia zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych konieczny jest wyrok sądu,
to biorąc pod uwagę możliwy czas trwania procesu, mogłoby się okazać, że art. 24 ust. 5 pkt
2 ustawy Pzp pozostaje martwy, bo uzyskanie prawomocnego wyroku nie zawsze jest
możliwe przed upływem 3 lat. W związku z tym, w tym w szczególności w związku
z literalnym brzmieniem przepisu, nie można uznać argumentacji przystępującego Salini, że
wszczęty w tej sprawie spór sądowy, sam w sobie nie pozwala na stwierdzenie zawinionego
naruszenia przez wykonawcę.
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
Odnosząc się natomiast do pozostałych przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 5
pkt 2 ustawy
Pzp, Izba uznała za niewykazaną przesłankę poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych. Należy bowiem zauważyć, że odwołujący wskazał w odwołaniu,
powołując się na informacje ze stron internetowych, że wykonawca Salini zaangażował na
ww. inwestycji mniej kadry, sprzętu i pojazdów transportowych niż pierwotnie deklarował, nie
płacił podwykonawcom, a także nie dotrzymywał terminu realizacji zamówienia. Abstrahując
od kwestii wiarygodności informacji pochodzących ze stron internetowych, należy zauważyć,
że ani w odwołaniu, ani na rozprawie nie zostały wskazane okoliczności, które potwierdzają,
że ww. naruszenia obowiązków zawodowych mają charakter poważny. W szczególności nie
zostało wykazane, w jaki sposób mniejsze zaangażowanie środków wpłynęło na sposób
realizacji zamówienia, ilu podwykonawcom i jak wysokich kwot nie wypłacał Salini, jak też -
jak duże jest opóźnienie w realizacji zamówienia. Wobec powyższego nie można stwierdzić,
że spełniona została przesłanka dopuszczenia się przez wykonawcę naruszenia obowiązków
zawodowych o charakterze poważnym.
Niezale
żnie od powyższego, odwołujący Mirbud przywołał w odwołaniu „tytułem
przykładu” także inne inwestycje, z których realizacją wykonawca Salini ma problemy:
S7 Chęciny – Jędrzejów – opóźnienie w realizacji, jak wynika ze strony internetowej,
S7 Skomielna Biała – Chabówka – opóźnienie w realizacji,
A1 odcinek F pomiędzy węzłami Rząsawa i Blachownia – opóźnienie w realizacji, jak
wynika ze strony internetowej,
4) S3 Polkowice
– Lubin – opóźnienie w realizacji oraz bliżej niesprecyzowane problemy
z podwykonawcami, jak wynika ze strony internetowej,
5) zadanie realizowane
na terenie Republiki Słowackiej – opóźnienie w realizacji, jak
wynika ze strony internetowej.
W stosunku do ww. inwestycji odwołujący, poza zacytowaniem informacji ze stron
internetowych, nie podał żadnych argumentów na poparcie tezy, że wykonawca Salini
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Dodatkowo
przedstawiony na rozprawie dowód w postaci wniosku o udostępnienie informacji publicznej
z dnia 13.11.2018 r. dotyczy drog
i ekspresowej S3 Nowa Sól – Legnica, która to inwestycja
w ogóle nie została wymieniona w odwołaniu, zaś dowód w postaci odpowiedzi GDDKiA
Oddział we Wrocławiu na wniosek z 30.11.2018 r. nie wymienia nazwy inwestycji, której
dotyczy, jak też nie można nazwy tej ustalić na podstawie samego wniosku o udostępnienie
informacji publicznej, gdyż żaden wniosek z dnia 30.11.2018 r. nie został na rozprawie
przedłożony.
Przede wszystkim jednak stwierdzić należy, że w stosunku do ww. inwestycji nie
została przytoczona argumentacja i okoliczności faktyczne, na podstawie których byłoby
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
możliwe stwierdzenie, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp. Na marginesie jedynie należy dodać, że w stosunku do inwestycji na A1 odcinek
F pr
zystępujący Salini przedłożył m.in. aneks do umowy, z którego wynika, że termin
realizacji zamówienia został przesunięty na 10.04.2019 r.
Tym samym, biorąc pod uwagę wyżej przytoczone okoliczności sprawy, nie można
uznać, że wykonawca TOTO podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
W związku z brakiem spełnienia przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, nie
można także stwierdzić, aby wykonawca Salini wprowadził zamawiającego w błąd nie
informując go o podstawie do wykluczenia w oparciu o ww. przepis. Tym samym nie
zachodzą również przesłanki wykluczenia wykonawcy Salini na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący przyznania wykonawcy Salini zawyżonej liczby punktów z powodu
doświadczenia p. M. .
Izba podtrzymuje ustalenia dotyczące doświadczenia p. J. M. zawarte w ramach
rozpoznania odwołania o sygn. akt KIO 2281/18. W związku z powyższym należy stwierdzić,
że p. M. nie pełnił funkcji Kierownika Robót Drogowych od rozpoczęcia robót drogowych, a
zatem
zamawiający niezasadnie przyznał przystępującemu Salini 3 pkt w kryterium oceny
ofert za doświadczenie ww. osoby. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i 2
ustawy
został zatem uwzględniony. Jednocześnie Izba nie nakazuje w tej sprawie obniżenia
punktacji wykonawcy Salini z powodu
braku pełnienia przez p. M. funkcji od rozpoczęcia
robót drogowych, ponieważ Izba nakazała już zamawiającemu w postępowaniu
odwoławczym o sygn. akt KIO 2281/18 wykluczenie wykonawcy Salini na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z ww. powodu.
Zarzut dotyczący zaangażowania zasobów wykonawcy Salini w inne przedsięwzięcia.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego
zaangażowania zasobów wykonawcy Salini
w inne przedsięwzięcia, w pierwszej kolejności należy podnieść, że zgodnie z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu,
natomiast art. 180 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność
lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że
z
arzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania.
W przedmiotowej sprawie odwołujący w odwołaniu jedynie ogólnie wskazał: „W tym
miejscu należy podkreślić, że realizacje zadań wykonywanych przez Konsorcjum Salini
nakładają się na siebie w tym samym czasie. W związku z powyższym, Zamawiający był
zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum SALINI w przedmiotowym Postępowaniu będzie
dysponowało osobą Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy, Kierownika Budowy,
Kierownika Robót Mostowych - budowy tunelu, Głównego Projektanta Tunelu, skoro osoby
te są lub mogą być zaangażowane już na innym kontrakcie”. Natomiast dopiero na rozprawie
odwołujący podniósł okoliczności i argumentację dotyczące konkretnie p. M. M. – Dyrektora
Kontraktu
– Przedstawiciela Wykonawcy i jego udziału w realizacji konkretnej inwestycji, tj.
drogi
S7 Chęciny-Jędrzejów.
W związku z tym okoliczności i argumenty podniesione przez odwołującego dopiero
na rozprawie
nie mogą być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę,
gdyż byłoby to niezgodne z art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto
w razie uwzględnienia okoliczności nie podniesionych w odwołaniu doszłoby do zachwiania
zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż
zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby
się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji
i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dodatkowo
należy zwrócić uwagę, że wskazując w odwołaniu jedynie ogólny zarys zarzutu, a następnie
prec
yzując na rozprawie, o co konkretnie chodzi, odwołujący w istocie przedłuża sobie
termin na wniesienie odwołania (na znalezienie konkretnych informacji i argumentów).
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy, należy zauważyć, że odwołujący
w odwołaniu wskazał na wszelki wypadek wszystkie funkcje dodatkowo punktowane
w ramach kryteriów oceny ofert i wskazał na podejrzenie zaangażowania osób
wyznaczonych do pełnienia tych funkcji w realizację innych inwestycji, ale dopiero na termin
rozprawy sprawdził i przygotował informacje dotyczące konkretnej już osoby na konkretnej
inwestycji.
Takie działanie odwołujących należy uznać za praktykę niedopuszczalną
i niezgodną z art. 182 ust. 1 – 4 ustawy Pzp.
Dlatego też Izba, rozpoznając odwołanie, pominęła podniesione przez odwołującego
dopiero na rozprawie argumenty i okoliczności dotyczące udziału konkretnie p. M. M. w
realizacji konkretnie inwestycji
– S7 Chęciny - Jędrzejów, które to informacje
i argumentacja nie były zawarte w treści odwołania. Wobec powyższego Izba nie znalazła
podstaw, by ww. zarzut uwzględnić.
ODWOŁANIE 2291/18
Odwołanie to zostało uwzględnione przez zamawiającego w zakresie zarzutu
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy TOTO na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
i 17 ustawy Pzp z powodu doświadczenia p. L. S., p. M. R. P., p. F. T. oraz p. A. L. .
Przystępujący TOTO wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania. Ponadto odwołujący
Salini
cofnął odwołanie w zakresie zarzutów: nr II.1,4,5,6 i 7, które dotyczyły wykazania
przez TOTO sytuacji finansowej, wykazania przez TOTO niezalegania z podatkami,
zaangażowania personelu wskazanego przez TOTO w realizację innych inwestycji oraz
kwestii
wyjaśniania oferty TOTO, jak też w zakresie zarzutu dotyczącego doświadczenia p.
M. R. P. .
W zakresie zarzutów cofniętych postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na
podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp.
W związku z tym następujące zarzuty odwołania podlegają rozpoznaniu.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy TOTO z powodu
doświadczenia p. L. S. .
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kwestionowanego przez odwołującego
doświadczenia p. L. S., należy przypomnieć, że w odwołaniu wskazano, że:
przy realizacji zadania
„Budowa Autostrady A1 Mediolan – Neapol, odcinek La Quercia
– Badia Nuova zadanie 6 i 7 oraz odcinek Sasso Marconi – Barberino del Muguello”
osoba ta pełniła funkcję dyrektora kontraktu od 06.12.2010 r. (jak wynika z oferty),
podcza
s gdy z wykazu robót wynika, że roboty zaczęły się w dniu 05.12.2007 r.,
a ponadto osoba ta była tylko dyrektorem ds. placu budowy, a nie dyrektorem
kontraktu,
przy realizacji zadania
„Budowa Autostrady A1 Mediolan – Neapol, odcinek B, zadanie
6 Florencja Północ – Florencja Południe” osoba ta nie pełniła funkcji dyrektora
kontraktu do zakończenia zadania, przy czym w wykazie osób TOTO wskazał, że
osoba ta pełniła funkcję do 30.12.2009 r., podczas gdy z oświadczenia komitetu
protestacy
jnego wynika, że prace skończą się w czerwcu 2011 r., ponadto
w postępowaniu na północną obwodnicę Krakowa TOTO wskazywał, że na tym samym
zadaniu p. S.
pełnił funkcję dyrektora kontraktu od marca 2003 r. do grudnia 2006 r., a
w pos
tępowaniu na S61 Łomża – Kolno TOTO wskazywał, że na tym samym zadaniu
p. S.
pełnił funkcję dyrektora kontraktu od grudnia 2003 r. do listopada 2007 r.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że w zakresie rozumienia pojęcia
„rozpoczęcie robót” Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 3 lipca 2018 r.,
sygn. akt KIO 1202/18, w którym wskazano: „Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że
w opisie ww. podkryterium zamawiający posługuje się pojęciami „robót” oraz „zadania”, przy
czym wymóg rozpoczęcia dotyczy „robót”, nie zaś „zadania” („rozpoczęcie robót”). Tym
samym należy stwierdzić, że zamawiający nie żądał, aby osoba wyznaczona na stanowisko
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
kierownika budowy pełniła wymagane funkcje np. kierownika robót drogowych od
rozp
oczęcia całego zadania, ale od rozpoczęcia robót, którymi kierowała. Innymi słowy:
w podkryterium wymagano, aby wyznaczona osoba posiadająca doświadczenie w pełnieniu
funkcji na stanowisku kierownika robót drogowych pełniła te funkcje od rozpoczęcia robót na
odcinku o długości min. 4 km, nie zaś od rozpoczęcia całego zadania inwestycyjnego,
w ramach którego ww. odcinek był wykonywany”. Jednocześnie należy zauważyć, że
w przypadku p. S. wykazano w
ofercie TOTO doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji
dyrektora kontraktu. W przypadku takiej funkcji Izba stoi na stanowisku, że doświadczenie
powinno być liczone od rozpoczęcia całości robót, a nie tylko konkretnych robót branżowych.
W trakcie rozpra
wy strony i przystępujący TOTO przedstawili następujące dowody,
które Izba oceniła w celu rozpoznania sprawy:
odnośnie zadania „Budowa Autostrady A1 Mediolan – Neapol, odcinek La Quercia –
Badia Nuova zadanie 6 i 7 oraz odcinek Sasso Marconi
– Barberino del Muguello”:
odwołujący Salini przedstawił m.in.:
a.
wykaz robót złożony przez TOTO w postępowaniu na „Projekt i budowę drogi
ekspresowej S61 Ostrów Mazowiecka – Szczuczyn (…)”, z którego wynika, że zadanie
dotyczące budowy autostrady A1 Mediolan – Neapol (…) trwało od 05.12.2007 r. do
22.12.2015 r.
b.
formularz 2.2. złożony przez TOTO w postępowaniu na „zaprojektowanie i budowę drogi
ekspresowej S52 odc. Północna obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica – węzeł Kraków
(bez węzła)”, z którego wynika, że p. S. pełnił funkcję od grudnia 2007 r. do grudnia
2015 r.
zamawiający przedstawił:
a.
formularz 3.3. złożony przez TOTO w postępowaniu na „Zaprojektowanie i budowę drogi
ekspresowej S19 na odcinku od węzła Nisko Południe (bez węzła) do węzła Sokołów
Małopolski Północ z podziałem na trzy zadania (…)”, z którego wynika, że p. S. pełnił
funkcję dyrektora kontraktu od 05.12.2007 r. „do teraz”,
b.
formularz 3.3. złożony przez TOTO w postępowaniu na „Usprawnienie połączenia
komunikacyjnego pomiędzy wyspami Uznam i Wolin w Świnoujściu – budowa tunelu
pod Świną”, z którego wynika, że p. S. pełnił funkcję dyrektora kontraktu od 05.12.2007
do 22.12.2015 r.
3. przy
stępujący TOTO przedstawił odpowiedź firmy Autostrade per I’Italia na pismo z dnia
14.11.2018 r., z której wynika, że:
p. S.
będąc obecnym na placu budowy od końca września 2009 r., pełnił funkcję
dyrektora budowy,
p. S.
był jedynym dyrektorem budowy sprawującym tę funkcję na podstawie
pełnomocnictwa szczególnego,
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
„w w/w okresie” w znacznej mierze wykonywane były czynności w zakresie organizacji
placu budowy oraz prac przygotowawczych,
„zasadnicze roboty budowlane wykonywane były począwszy od 2010 r.”
odnośnie zadania „Budowa Autostrady A1 Mediolan – Neapol, odcinek B, zadanie 4-5-6
Florencja Północ – Florencja Południe”:
odwołujący Salini przedstawił m.in.:
a.
wydruk ze strony internetowej koncesjonariusza autostrady A1 spółki Autostrade per
I’Italia, z którego wynika, że „Odcinek Florencja Północ – Florencja Scandicci został
całkowicie oddany do ruchu w kwietniu 2007. Odcinki Florencja Scandicci – Florencja
Impruneta i Florencja Impuneta
– Florencja Południe zostały całkowicie oddany do ruchu
w sierpniu 2013 r.”
b.
fragment raportu wykonanego dla XVII kadencji Sejmu i Senatu Republiki Włoskiej wraz
z tabelą zatytułowaną: „Główne roboty w trakcie realizacji na dzień 31.12.2011 r.”.
W tabeli wpisano m.in. : „Poszerzenie A1 od Barberino di Mugello do Incisa Val d’Arno
(odcinek B) Odcinek Florencja Północ – Florencja Południe. Zadania 4, 5 e 6 (Odcinek
B)”.
c. bilan
s wykonawcy zadania spółki Baldassini Tognozzi-Pontello (BTP) za 2008 r.,
w
którym w odniesieniu do inwestycji „Dodanie trzeciego pasa na odcinku autostrady
Florencja Północ – Florencja Południe, Zadania 4, 5, 6, 7, 8 (Odcinki B i C)” wskazano:
„W pierwszym studium poprawionego projektu, ukończonym w lipcu 2007, ilość robót
zwiększono do około 363,682,649 € a termin zakończenia prac przesunięto na Luty
2011 r.”
d.
formularz 2.2. złożony przez TOTO w postępowaniu na „zaprojektowanie i budowę drogi
ekspresowej S52 odc. Północna obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica – węzeł Kraków
(bez węzła)”, z którego wynika, że p. S. pełnił funkcję od marca 2003 r. do grudnia 2006
r.
zamawiający przedstawił m.in.: formularz 3.3. złożony przez TOTO w postępowaniu na
„Zaprojektowanie i budowę drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Nisko Południe
(bez węzła) do węzła Sokołów Małopolski Północ z podziałem na trzy zadania (…)”,
z którego wynika, że p. S. pełnił funkcję dyrektora kontraktu od grudnia 2003 r. do
listopada 2007 r.
3. przy
stępujący TOTO przedstawił: odpowiedź firmy Autostrade per I’Italia na pytanie
z dnia 03.12.2018 r., dotyczącą zadania „Autostrada A1 Mediolan – Neapol, odcinek
Florencja Północ – Florencja Południe, roboty poszerzenia drogi o trzeci pas, odcinek B
(zadania 4-5-6), z kt
órej wynika, że „w miesiącu wrześniu 2009 zarówno Tunel Casellina
(jezdnia Południowa) jak i 5 estakad na Zadaniu 4, były ukończone i prawidłowo otwarte
dla ruchu”.
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
Odnosząc się do doświadczenia p. S. na zadaniu „Budowa Autostrady A1 Mediolan –
Neapol, odcinek La Quercia
– Badia Nuova zadanie 6 i 7 oraz odcinek Sasso Marconi –
Barberino del Muguello” w pierwszej kolejności należy zauważyć, że odwołujący Salini i
zamawiający przedstawili jako dowody w sprawie formularze składane przez TOTO w
innych postępowaniach. Jednocześnie ani odwołujący, ani zamawiający nie przedstawili
dowodów wskazujących na to, że w tamtych postępowaniach oświadczenia przystępującego
TOTO zostały złożone zgodnie ze stanem faktycznym. Tym samym mimo różnic w datach
wynikających z formularzy złożonych w innych postępowaniach oraz w formularzu złożonym
przez TOTO w niniejszym postępowaniu, nie sposób przesądzić, które z nich są prawdziwe,
gdyż tak jak możliwa jest teza, że w niniejszym postępowaniu TOTO złożył informacje
nieprawdziwe, tak samo możliwa jest teza, że złożył informacje nieprawdziwe w ww. innych
postępowaniach. Sam fakt niezgodności informacji wynikających z tych formularzy nie
przesądza o tym, które z nich zawierają informacje prawdziwe, a szczególnie nie przesądza
o tym, że to właśnie formularz złożony w niniejszym postępowaniu zawiera informacje
nieprawdziwe.
Nie sposób natomiast nie zauważyć, że ze świadectwa wykonania robót (referencji),
przedłożonego przez TOTO na wezwanie zamawiającego, wynika, że inwestycja, na której
pełnił funkcję p. S., rozpoczęła się 05.12.2007 r. i w przeciwieństwie do wskazanych wyżej
formularzy, ten dokument
należy uznać za wiarygodny. Nie ma zatem znaczenia, że ten sam
inwestor
, w piśmie przedstawionym na rozprawie przez TOTO, stwierdza, że „zasadnicze
roboty budowlane
wykonywane były począwszy od 2010 r.” Jak wskazano już wyżej, osoba
pełniąca funkcję dyrektora kontraktu powinna, w ocenie Izby, pełnić tę funkcję od
rozpoczęcia całości robót, a nie robót branżowych, czy „robót zasadniczych”. Nawet jeśli
przed 2010 r. (choć w ofercie TOTO wskazano, że p. S. pełnił funkcję dopiero od 06.12.2010
r., czyli dopiero z końcem 2010 r.) wykonywane były jedynie prace organizacyjne i
przygo
towawcze, to dyrektor kontraktu powinien już w tym czasie pełnić swoją funkcję,
ponieważ nawet roboty przygotowawcze są robotami budowlanymi. Należy także zwrócić
uwagę, że wskazana w ofercie TOTO data, od której p. S. zaczął pełnić funkcję (06.12.2010
r.)
nie została potwierdzona w żadnym z innych przedłożonych na rozprawie dowodów, a
ponadto inwestor włoski wskazał, że „zasadnicze roboty budowlane wykonywane były
począwszy od 2010 r.”, co oznacza, że roboty te zaczęły się z początkiem 2010 r., a nie
dopie
ro w grudniu, kiedy zgodnie z ofertą p. S. zaczął pełnić funkcję. Tym samym p. S. nie
pełnił funkcji nawet od rozpoczęcia „robót zasadniczych”. Oznacza to, w świetle
zgromadzonych dowodów, że w przypadku dyrektora kontraktu „rozpoczęcie robót”
nastąpiło, zgodnie ze świadectwem wykonania robót w dniu 05.12.2007 r., a to z kolei
oznacza, że p. S. nie pełnił funkcji od rozpoczęcia robót, bo pełnił ją albo od 06.12.2010 r.
(zgodnie z ofertą) albo z końcem września 2009 r. (zgodnie z odpowiedzią włoskiego
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
inwes
tora). Tym samym nie pełnił tej funkcji od rozpoczęcia robót.
Odnosząc się natomiast do rodzaju funkcji, jaką pełnił p. S. na ww. zadaniu, należy
zauważyć, że wprawdzie w ww. świadectwie wykonania robót stanowisko p. S. zostało
nazwane: „Dyrektor Kontraktu ds. Placu Budowy”, niemniej jednak dalej napisane jest, że
„Inż. L. S. (…) w ramach ww. robót pełnił, w imieniu i na rzecz Toto S.p.A. Construzioni
Generali, funkcję Dyrektora Kontraktu”. Nie może mieć znaczenia dopisek własny tłumacza,
że: „We Włoszech stanowisko Dyrektora Kontraktu jest sprawowany przez dwie osoby,
zakres ich wspólnych kompetencji pokrywa się z funkcją polskiego dyrektora kontraktu”.
Tłumacz nie jest w tym wypadku osobą kompetentną do przesądzania, jaką w istocie funkcję
pełniła dana osoba. Nawet jeśli p. S. był jednym z dwóch dyrektorów kontraktu, to nie
zmienia to faktu, że był dyrektorem kontraktu.
Odnosząc się do doświadczenia p. S. na zadaniu „Budowa Autostrady A1 Mediolan –
Neapol, odcinek B, zadanie 4-5-6 Florenc
ja Północ – Florencja Południe” Izba stwierdziła, że
żaden z dowodów przedłożonych przez strony i przystępującego na rozprawie, nie jest
wystarczający do przesądzenia, czy wykonawca TOTO podał prawdziwe informacje w
zakresie daty, do której p. S. pełnił swoją funkcję. Przede wszystkim należy zauważyć, że
złożone przez odwołującego Salini dowody w postaci: wydruku ze strony internetowej
koncesjonariusza autostrady A1 spółki Autostrade per I’Italia, fragmentu raportu wykonanego
dla XVII kadencji Sejmu i Senatu oraz bilansu
wykonawcy zadania spółki Baldassini
Tognozzi-Pontello
, abstrahując już nawet od tego, że wszystkie są tylko informacjami ze
stron internetowych, co samo w sobie podważa ich wiarygodność, dotyczą inwestycji,
których nazwy nie są tożsame z nazwą inwestycji wskazanej w ofercie TOTO. Wydruk ze
strony internetowej koncesjonariusza autostrady A1
dotyczy innych odcinków autostrady, w
tym np. odcinka Florencja Scandicci
– Florencja Impruneta i Florencja Impuneta – Florencja
Południe, który nie był wymieniony w ofercie. Fragment raportu wykonanego dla XVII
kadencji Sejmu i Senatu
wymienia dodatkową nazwę, gdzie kończy się odcinek, tj. Incisa Val
d’Arno, która nie była wymieniona w ofercie. Z kolei bilans wykonawcy zadania spółki
Baldassini Tognozzi-Pontello (BTP) za 2008 r. dotyczy inwestycji w zakresie dodania
trzeciego pasa, o czym nie było mowy w ofercie oraz zadań 7 i 8 (nie tylko 4, 5, 6, jak
wskazano w ofercie), a także odcinka C (nie tylko B, jak wskazano w ofercie). Tym samym
informacje pochodzące z ww. źródeł nie tylko nie są wiarygodne jako pochodzące ze stron
internetowych, ale także wątpliwe wydaje się, czy w ogóle dotyczą tej samej inwestycji, co
wskazana w ofercie TOTO.
Odnosząc się do formularzy złożonych przez TOTO w innych postępowaniach,
a złożonych przez odwołującego i zamawiającego na rozprawie, należy powtórzyć, że
niezgodność ich treści z treścią formularza złożonego przez TOTO w niniejszym
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
postępowaniu, nie przesądza, w którym z postępowań zostały złożone informacje
prawdziwe.
Odnosząc się natomiast do przedstawionego przez przystępującego TOTO pisma
inwestora włoskiego o tym, że „w miesiącu wrześniu 2009 zarówno Tunel Casellina (jezdnia
Południowa) jak i 5 estakad na Zadaniu 4, były ukończone i prawidłowo otwarte dla ruchu”,
należy zauważyć, że w piśmie tym wymienione są poszczególne elementy robót, natomiast
nie wskazano, kiedy zakończyła się realizacja całego zadania, jak wymagano w siwz. Zatem
treść tego pisma nie dowodzi, że p. S. pełnił funkcję do zakończenia zadania.
Resumując, dowody przedstawione zwłaszcza przez odwołującego i zamawiającego
w zakresie zadania
„Budowa Autostrady A1 Mediolan – Neapol, odcinek B, zadanie 4-5-6
Florencja Północ – Florencja Południe” nie są wystarczające do tego, aby podważyć
pra
wdziwość informacji wskazanych w ofercie TOTO. Tym samym Izba nie znalazła
podstaw, by w tym zakresie odwołanie uwzględnić.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. P. S. został
wskazany przez TOTO w ofercie do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu – Przedstawiciela
Wykonawcy, tj. funkcji punktowanej w ramach kryterium oceny ofert.
Jak ustalono powyżej,
jedynie w zakresie informacji, że p. S. pełnił funkcję dyrektora kontraktu od rozpoczęcia robót
na zadaniu nr 1, tj.
„Budowa Autostrady A1 Mediolan – Neapol, odcinek La Quercia – Badia
Nuova zadanie 6 i 7 oraz odcinek Sasso Marconi
– Barberino del Muguello”, zasadne jest
stwierdzenie, że wykonawca TOTO wprowadził zamawiającego w błąd. W ofercie wpisano
bowiem, że p. S. pełnił tę funkcję od 06.12.2010 r., podczas gdy ze świadectwa wykonania
robót wynika, że roboty rozpoczęły się w dniu 05.12.2007 r. Nie można przy tym twierdzić, że
skoro sam wykonawca TOTO na wezwanie zamawiającego przedstawił świadectwo
wykonania robót z datą inną, niż wskazana w ofercie, to nie zamierzał wprowadzić
zamawiającego w błąd. Po pierwsze, dla spełnienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp nie jest konieczne, aby działanie wykonawcy było zamierzone, ale wystarczy
lekkomyślność lub niedbalstwo, po drugie, sam fakt, że zamawiający dopiero w wyniku
wniesienia odwołania zorientował się, że daty w dwóch dokumentach są różne, świadczy o
tym, że rzeczywiście został wprowadzony w błąd. Biorąc zatem pod uwagę ustalone
okoliczności, należy uznać, że wprowadzenie w błąd musiało nastąpić w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa. Ponadto ww. nieprawdziwe informacje co do rozpoczęcia
pełnienia przez p. S. funkcji dyrektora kontraktu, jako podawane przez wykonawcę dla
spełnienia kryteriów oceny ofert i punktowane w ramach tych kryteriów, miały istotny wpływ
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
na decyzje podejmowane przez zamawia
jącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Tym samym spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp, co
oznacza, że przystępujący TOTO podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie ww. przepisu.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy TOTO z powodu
doświadczenia p. F. T. .
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kwestionowanego przez odwołującego
doświadczenia p. F. T., należy przypomnieć, że w odwołaniu wskazano, że zgodnie z ofertą
na zadaniu
„Budowa Autostrady A1 Mediolan – Neapol. Modernizacja apenińskiego odcinka
Sasso Marconi
– Barberino di Mugello – zadanie 13 (…)” ww. osoba pełniła funkcję od
01.01.2007 r., natomiast z wykaz
u robót i referencji złożonych przez TOTO w postępowaniu
na „Budowę drogi S7 Olsztynek – Płońsk” wynika, że to zadanie rozpoczęło się w dniu
29.06.2006 r.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że w zakresie rozumienia pojęcia
„rozpoczęcie robót” Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 3 lipca 2018 r.,
sygn. akt KIO 1202/18, w którym wskazano: „Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że
w opisie ww. podkryterium zamawiający posługuje się pojęciami „robót” oraz „zadania”, przy
czym wymóg rozpoczęcia dotyczy „robót”, nie zaś „zadania” („rozpoczęcie robót”). Tym
samym należy stwierdzić, że zamawiający nie żądał, aby osoba wyznaczona na stanowisko
kierownika budowy pełniła wymagane funkcje np. kierownika robót drogowych od
rozpoczęcia całego zadania, ale od rozpoczęcia robót, którymi kierowała. Innymi słowy:
w podkryterium wymagano, aby wyznaczona osoba posiadająca doświadczenie w pełnieniu
funkcji na stanowisku kierownika robót drogowych pełniła te funkcje od rozpoczęcia robót na
odcinku o długości min. 4 km, nie zaś od rozpoczęcia całego zadania inwestycyjnego,
w ramach którego ww. odcinek był wykonywany”. Jednocześnie należy zauważyć, że
w przypadku p. T. wykazano w ofe
rcie TOTO doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji
kierownika budowy
. W przypadku takiej funkcji Izba stoi na stanowisku, że doświadczenie
powinno być liczone od rozpoczęcia całości robót, a nie tylko konkretnych robót branżowych.
W trakcie rozprawy stro
ny i przystępujący TOTO przedstawili następujące dowody,
które Izba oceniła w celu rozpoznania sprawy:
odwołujący Salini:
a.
formularz 3.2. złożony przez TOTO w postępowaniu na „Budowę drogi S7 Olsztynek
(S51) -
Płońsk (S10), odc. Strzegowo – Pieńki”, z którego wynika, że inwestycja trwała
od 29.06.2006 r.
b.
zaświadczenie wykonania prac, z którego wynika, że prace rozpoczęły się w dniu
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
29.06.2006 r.
zamawiający przedstawił formularz 3.3. złożony przez TOTO w postępowaniu na
„Zaprojektowanie i budowę drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Nisko Południe
(bez węzła) do węzła Sokołów Małopolski Północ z podziałem na trzy zadania (…)”, z
którego wynika, że p. T. pełnił funkcję kierownika budowy od 28.06.2006 r. (choć nazwa
włoskiego zadania nie jest w pełni tożsama z nazwą zadania wpisanego do oferty TOTO
w niniejszym postępowaniu),
przystępujący TOTO przedstawił odpowiedź firmy Autostrade per I’Italia na pismo
z dnia
16.11.2016 r. (błędnie wpisany rok), z którego wynika, że:
od 01.01.2007 do 30.12.
2013 r. (zakończenie robót) inż. F. T. pełnił funkcję Dyrektora
Technicznego Budowy dla przedmiotowych robót,
p. T.
jako jedyny pełnił funkcję Dyrektora Technicznego Budowy,
„Czynności wykonane w okresie od czerwca 2006 r. do stycznia 2007 r. w znacznej
mi
erze polegały na czynnościach wstępnych na budowie”.
Odnosząc się do formularzy złożonych przez TOTO w innych postępowaniach, a
złożonych przez odwołującego i zamawiającego na rozprawie, należy powtórzyć, że
niezgodność ich treści z treścią formularza złożonego przez TOTO w niniejszym
postępowaniu, nie przesądza, w którym z postępowań zostały złożone informacje
prawdziwe.
Za wiarygodny natomiast należy uznać dowód w postaci świadectwa wykonania
prac, w którym inwestor wskazuje, że roboty rozpoczęły się w dniu 29.06.2006 r. Oznacza to,
że p. T. jako kierownik budowy (Dyrektor Techniczny Budowy) powinien, zgodnie
z wymogiem siwz, pełnić swoją funkcję od 29.06.2006 r. Tymczasem z oferty, jak też ze
złożonego przez przystępującego TOTO pisma inwestora włoskiego wynika, że pełnił tę
funkcję od 01.01.2007 r. Nie ma przy tym znaczenia, że jak twierdzi inwestor włoski:
„Czynności wykonane w okresie od czerwca 2006 r. do stycznia 2007 r. w znacznej mierze
polegały na czynnościach wstępnych na budowie”. Po pierwsze, trudno stwierdzić, co kryje
się pod pojęciem „czynności wstępnych”, po drugie, ze świadectwa wykonania prac jasno
wynika, że roboty zaczęły się 29.06.2006 r.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. P. T. został
wskazany przez TOTO w ofercie do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych – budowy
tunelu
, tj. funkcji punktowanej w ramach kryterium oceny ofert. Biorąc zatem pod uwagę
ustalone okoliczności, tj. fakt, że w ofercie wpisano, że p. T. pełnił funkcję od 01.01.2007 r.,
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
zaś ze świadectwa wykonania robót wynika, że roboty rozpoczęły się w dniu 29.06.2006 r.,
należy uznać, że wykonawca TOTO wprowadził zamawiającego w błąd co najmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa. Ponadto ww. nieprawdziwe informacje co do rozpoczęcia
pełnienia przez p. T. funkcji dyrektora kontraktu, jako podawane przez wykonawcę dla
spełnienia kryteriów oceny ofert i punktowane w ramach tych kryteriów, miały istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Tym samym
spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp, co oznacza, że przystępujący TOTO podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie ww. przepisu.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy TOTO z powodu
doświadczenia p. A. L. .
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kwestionowanego przez odwołującego
d
oświadczenia p. A. L., należy przypomnieć, że w odwołaniu wskazano, że zgodnie z ofertą
na zadaniu
„Realizacja sieci dróg miejskich przynależnych do Autostrady A24 na odcinku od
ul. Palmiro Togliatti do Stacji Roma Est i przebudowa barier ochronnych i znaków drogowych
od Casal Bertone do stacji dl Roma Est” p. L. pełnił funkcję kierownika robót mostowych od
02.05.2011 r. do 24.06.2015 r. Jed
nocześnie odwołujący wskazuje, że ze świadectwa
wykonania robót dla ww. inwestycji wynika, że wprawdzie zakończenie robót nastąpiło w
dniu 24.06.2015 r., ale protokół odbioru został sporządzony na dzień 15.10.2015r. W tym
miejscu należy także przypomnieć, że p. L. został w ofercie TOTO wyznaczony do pełnienia
funkcji Kierownika Robót Mostowych, która to funkcja jest konieczna do spełnienia warunku
udziału w postępowaniu (nie kryterium oceny ofert) i że w siwz zamawiający w zakresie tego
warunku doprecyzował, że: „Jako wykonanie zadania należy rozumieć doprowadzenie do
wystawienia Świadectwa Przejęcia wg Klauzuli 10.1. WK FIDIC (dla Kontraktów
realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), Protokołu odbioru robót lub równoważnego
dokumentu
(w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)”.
W trakcie rozprawy
przystępujący TOTO przedstawił jako dowód, który Izba oceniła
w celu rozpoznania sprawy, pismo firmy Strada Dei Parchii S.p.A. z dnia 16.11.2018 r.,
w którym wskazano m.in.:
„Inż. A. L. (…) w okresie od 02 maja 2011 r. do 24 czerwca 2015 r. pełnił rolę Dyrektora
Budowy na przedmiotowym zadaniu”,
„Ani przed 02 maja 2011 r. ani po 24 czerwca 2015 r. nikt inny, oprócz inż. A. L., nie
pełnił w/w funkcji na przedmiotowym zadaniu”,
„Inż. A. L. uczestniczył w odbiorze robót oraz w chwili wydawania certyfikatu odbioru”.
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wy
kazał braku podstaw wykluczenia. Zgodnie zaś z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że z ww. pisma spółki Strada Dei Parchii
wynika, że p. L. pełnił swoją funkcję do 24.06.2015 r., co jest zgodne z informacją zawartą
w ofercie.
Oznacza to, że nie można wykonawcy TOTO zarzucić, że wprowadził
zamawiającego w błąd co do daty pełnienia funkcji przez p. L., zatem nie zachodzi
podstawa wykluczenia tego wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Jednocześnie jednak ze świadectwa wykonania robót wynika, że protokół odbioru został
sporządzony w dniu 15.10.2015 r., zaś z ww. pisma wynika, że p. L. uczestniczył też
w odbiorze robót i przy wydawaniu certyfikatu odbioru. Analiza dokumentów wskazuje
zatem
, że wykonawca TOTO podał w ofercie niekorzystną dla siebie datę pełnienia funkcji
przez p. L.
, gdyż uwzględnił tylko datę zakończenia robót, natomiast nie uwzględnił udziału
p. L.
w odbiorze tych robót, co nastąpiło już po 24.06.2015 r. Tymczasem z
przedstawionego przez przystępującego TOTO pisma jednoznacznie wynika, że p. L.
uczestniczył też w odbiorze robót i przy wydaniu certyfikatu odbioru. Oznacza to, że nie
zachodzi także przesłanka wykluczenia wykonawcy TOTO na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp, ponieważ uczestnictwo p. L. przy odbiorze robót i wydawaniu certyfikatu
odbioru powoduje, że wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. Tym samym
zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Reasumując:
odwołanie o sygn. akt: KIO 2281/18 zostało uwzględnione w zakresie naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. z powodu niezasadnego przyznania
wykonawcy
Salini 3 punktów za doświadczenie p. J. M. oraz z powodu zaniechania
wykluczenia ww. wykonawcy
za doświadczenie p. J. M.,
odwołanie o sygn. akt: KIO 2286/18 zostało uwzględnione w zakresie naruszenia przez
zamawiającego art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj.
z powodu niezasadnego przyznania wykonawcy Salini 3 punktów za
doświadczenia p. J. M.,
odwołanie o sygn. akt KIO 2291/18 zostało uwzględnione w zakresie naruszenia przez
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych,
tj.
z powodu zaniechania wykluczenia wykonawcy TOTO za doświadczenie p. L. S. i p.
F. T. .
O kosztac
h postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpis
u od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Odnosząc się do postanowienia w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2281/18, należy w pierwszej kolejności zwrócić uwagę na treść § 5 ust. 2 pkt
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z tym
przepisem w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, jeżeli uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy
zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów
odwołania, Izba zasądza od wnoszącego sprzeciw równowartość kwoty wpisu na rzecz
odwołującego oraz koszty, o których mowa w § 3 pkt 2, na rzecz odwołującego lub
zamawiającego. Należy jednak zauważyć, że Ustawodawca w ww. przepisie posługuje się
liczbą pojedynczą w odniesieniu do wnoszącego sprzeciw, co oznacza, że przepis nie
uwzględnia sytuacji, gdy wykonawców wnoszących sprzeciw jest więcej, jak też nie
uwzględnia sytuacji, gdy zarzuty wobec których wnoszą oni sprzeciw częściowo zostają
uwzględnione, a częściowo oddalone. Jednocześnie zgodnie z § 5 ust. 4 ww.
rozporządzenia, w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1 – 3 Izba orzeka o kosztach
postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku.
W przedmiotowej sprawie zamawiający uwzględnił część zarzutów w odwołaniu KIO
i trzech przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, tj. wykonawca TOTO, wykonawca Salini i wykonawca Intercor, wniosło
sprzeciw wobec ich uwzględnienia. Należy też zwrócić uwagę, że Izba uwzględniła ww.
odwołanie w zakresie tylko jednego zarzutu dotyczącego wykonawcy Salini i nakazała jego
wykluczenie z postępowania. Tym samym, tylko sprzeciw wniesiony przez wykonawcę Salini
okazał się niezasadny (zarzut dotyczący jego oferty został uwzględniony), natomiast
sprzeciwy wniesione przez wykonawcę TOTO i wykonawcę Intercor okazały się zasadne
KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
(zarzuty dotyczące ich ofert zostały oddalone). Innymi słowy: spośród trzech wnoszących
sprzeciw tylko wykonawca Salini „przegrał”, gdyż podnoszona przez niego argumentacja
okazała się niezasadna.
Wobec powyższego Izba uznała, że w niniejszej sprawie zachodzi sytuacja
nieuregulowana w § 5 ust. 2 ww. rozporządzenia i zastosowała § 5 ust. 4 ww.
rozporządzenia, zgodnie z którym orzekając o kosztach należy uwzględnić wynik
postępowania odwoławczego. Zgodnie z wynikiem postępowania odwoławczego KIO
2281/18: uwzględniono tylko zarzut dotyczący wykonawcy Salini i nakazano jego
wykluczenie z postępowania. Oznacza to, że spośród trzech wnoszących sprzeciw, w ocenie
Izby, tylko wykonawca Salini powinien zostać obciążony kosztami postępowania
odwoławczego, stosownie do jego wyniku. Dlatego też postanowiono, jak w sentencji.
Przewodniczący …………………….
……………………..
……………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"