KIO 55/18 WYROK dnia 18 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 55/18

WYROK

z dnia 18 stycznia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2018

r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2018 r.

przez

Odwołującego: IDS-BUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu

prowadzonym przez

Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji

w m. st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,

przy udziale:

1. wykonawcy POLAQUA

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wólce

Kozodawskiej

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Z

amawiającego,

orzeka:

oddala odwołanie,

kosztami postępowania obciąża Odwołującego: IDS-BUD Spółka Akcyjna z siedzibą

w Warszawie i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

zł

(słownie: dwadzieścia

tysięcy

złotych

uiszczoną

przez

Odwołującego: IDS-BUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem

wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:…………………………..……………

Sygn. akt KIO 55/18

Uzasadnienie

Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie Spółka Akcyjna

z

siedzibą

w

Warszawie

(dalej: „Zamawiający”)

prowadzi

w

trybie

przetargu nieogran

iczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej Pzp,

postępowanie o udzielenie zamówienia roboty budowlane pod nazwą: „Zadanie V.2.I.

Uzupełnienie systemu monitoringu natężenia przepływu i ciśnienia wody w sieci

wodociągowej - budowa punktów pomiarowych", (numer postępowania 01202/WS/PW/PRO-

JRP-

T2/B/2017), zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty

określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

7 września 2017 r. pod nr 2017/S 171-351098.

W dniu 8 stycznia 2018 r. wykonawca IDS-

BUD Spółka Akcyjna z siedzibą

w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zaskarżył wybór jako

najkorzystniejszej,

oferty

złożonej

przez

POLAQUA

Spółka

z

ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Wólce Kozodawskiej (dalej: Przystępujący) mimo,

że wykonawca ten, w ocenie Odwołującego, nie wykazał spełnienia warunków udziału

w postępowaniu.

Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom Odwołujący zarzucił naruszenie:

art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mimo, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził on Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przyst

ępującego

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mimo, że w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego i mogące mieć wpływ na podejmowane przez niego decyzje,

a w przypadku niepotwierdzeni

a się powyższych zarzutów naruszenie:

art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia

dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, tj. dokumentów potwierdzających, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, określone w punkcie 5.1.1.2 Instrukcji dla Wykonawców zawartej w cz. I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ),

art. 91 ust. 1 Pzp przez błędną ocenę w zakresie spełniania warunków udziału

w postępowaniu przez Przystępującego i w konsekwencji wybór jego oferty jako

najkorzystniejszej,

5. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej Uznk,

Dz.U. 1993 nr 47

poz. 211 ze zm.) przez uznanie, że wykaz osób zawarty w ofercie

Przystępującego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Uznk

i zaniechanie odtajnienia tych informacji,

6. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty

Przystępującego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty

złożonej przez Przystępującego,

wykluczenia Przystępującego z postępowania,

3. dokonania ponownego badania i oceny ofert,

ewentualnie:

wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających,

że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej lub zawodowej określony w punkcie 5.1.1.2 Instrukcji dla Wykonawców,

udostępnienia Odwołującemu do wglądu wykazu osób załączonego do oferty

Przystępującego.

Zamawiający w punkcie 5.1.1.2 SIWZ postawił następujące warunki udziału w postępowaniu

w zakresie zd

olności technicznej lub zawodowej:

„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie wcześniej niż w okresie

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej

działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej:

a)

1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie lub przebudowie sieci

wodociągowej o wartości równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość

5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych i 00/100) bez podatku VAT,

oraz

b)

1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na zaprojektowaniu i budowie co najmniej

10 punktów pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej

na istniejącym przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej DM200,

lub

c)

1 usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 10 punktów

pom

iarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej na istniejącym

przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej DN200 i co najmniej 1 robotę

budowlaną (umowę) polegającą na budowie co najmniej 10 punktów pomiarowych

natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej na istniejącym przewodzie

wodociągowym o średnicy co najmniej DN200.

UWAGA: Zamawiający uzna za wykazanie spełniania przez Wykonawcę warunku, o którym

mowa w pkt 5.1.1.2, jeżeli Wykonawca wykaże, iż we wskazanym okresie wykonał roboty

określone łącznie w lit a) i b) lub roboty i usługi określone łącznie w lit a) i c).”

W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu,

Przystępujący wskazał następujące roboty budowlane/usługi:

1. Budowa: Modyfikacja nr 1 projek

tu „Nowe zbiorniki Agostado w Sanlucar

de Barramera (Cadiz)

zrealizowana przez Dragados S.A. na rzecz rządu Regionu

Andaluzji -

Ministerstwa Środowiska i Zagospodarowania Przestrzennego

Generalnego Sekretariatu Zintegrowanego Zarządu Środowiska i Gospodarki

Wodnej -

na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 5.1.1.2 lit a).

Uzupełnienie systemu monitoringu natężenia przepływu i ciśnienia wody w sieci

wodociągowej do MPWIK w m.st. Warszawie S.A. na terenie m.st. Warszawy,

Pruszkowa, Michałowic, Piastowa, realizowanego w dwóch etapach: Etap I -

opracowanie koncepcji wykonania punktów pomiarowych natężenia przepływu

i ciśnienia wody w sieci wodociągowej, Etap II - wykonanie projektów budowlano-

wykonawczych dl

a 33 punktów pomiarowych i ich uzgodnienie, zrealizowane przez

Sweco Consulting Sp. z o.o. na rzecz MPWiK S.A. w Warszawie - na potwierdzenie

spełnienia warunku określonego w pkt 5.1.1.2 lit c).

Budowa punktów pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej

na istniejących przewodach wodociągowych, realizowana przez ZAP SOFT A. Z. na

rzecz Miejskich Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. Kędzierzyn-Koźle - na

potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 5.1.1.2 lit c).

Przystępujący wraz z ofertą przedłożył następujące zobowiązania do oddania

mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia:

1. Z

obowiązanie ZAP SOFT A. Z. do udostępnienia potencjału w zakresie zdolności

technicznej lub zawodowej

na potwierdzenie spełnienia warunku udziału

w

postępowaniu, określonego w pkt 5.1.1.2 lit c) SIWZ.

W lit d) zobowiązania udostępniający wskazał następujący zakres udziału

przy wykonaniu zamówienia: wykonanie prac projektowych związanych

z przedmiotem zamówienia.

2. Z

obowiązanie Sweco Consulting Sp. z o.o. do udostępnienia potencjału w zakresie

zdolności technicznej lub zawodowej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału

w postępowaniu, określonego w pkt 5.1.1.2 lit c) SIWZ.

W lit d) zobowiązania udostępniający wskazał następujący zakres udziału

pr

zy wykonaniu zamówienia: wykonanie prac projektowych związanych

z przedmiotem zamówienia.

3. Z

obowiązanie Dragados S.A. do udostępnienia potencjału w zakresie zdolności

technicznej lub zawodowej

na potwierdzenie spełnienia warunku udziału

w postępowaniu, określonego w pkt 5.1.1.2 lit a) SIWZ.

W lit d) zobowiązania udostępniający wskazał następujący zakres udziału

przy wykonaniu zamówienia: wykonanie robót związanych z przedmiotem

zamówienia.

W ocenie Odwołującego Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału

w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1.2 lit c) SIWZ. Przystępujący oraz podwykonawcy -

ZAP SOFT A. Z. i Sweco Consulting Sp. z o.o. nie posiada

ją samodzielnego doświadczenia

w

wykonaniu

jednej

usługi

(umowy)

polegającej

na

zaprojektowaniu

co najmniej 10 punktów pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej

na istniejącym przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej DN200 i co najmniej jednej

roboty budowlanej (umowy) polegającej na budowie co najmniej 10 punktów pomiarowych

natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej na istniejącym przewodzie

wodociągowym o średnicy co najmniej DN200, a tak był postawiony warunek udziału

w postępowaniu.

Zdaniem Odwołujący kluczowe są zmiany, które Zamawiający wprowadził w brzmieniu

warunku określonego w punkcie 5.1.1.2 SIWZ. Początkowo wymagał on, by Wykonawcy

wykazali

się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej:

a)

1 roboty budowlanej (umowy) polegającej na budowie lub przebudowie sieci

wodociągowej o wartości równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość

5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych i 00/100) bez podatku VAT,

oraz

b)

1 roboty budowlanej (umowy) polegającej na zaprojektowaniu i budowie co najmniej

10 punktów pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej

na istniejącym przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej DN200.

W trakcie postępowania przetargowego jeden z podmiotów zainteresowanych złożeniem

oferty zadał następujące pytanie:

„Czy Zamawiający dopuści jako spełniające warunki udziału w postępowaniu zdolności

technicznej i zawodowej wykonanie:

a)

robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie lub przebudowie sieci

wodociągowej o wartości równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość

5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych i 00/100) bez podatku VAT,

b)

1 usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 10 punktów

pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej na istniejącym

przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej DN200,

c)

1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie co najmniej 10 punktów

pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej na istniejącym

przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej DN200."

W odpowiedzi Zamawiający zmodyfikował warunek udziału w postępowaniu przez nadanie

mu następującego brzmienia:

„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie wcześniej niż w okresie

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej

działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej:

a)

1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie lub przebudowie sieci

wodociągowej o wartości równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość

5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych i 00/100) bez podatku VAT oraz

b)

1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na zaprojektowaniu i budowie co najmniej

10 punktów pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej

na istniejącym przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej DN200,

lub

c) 1

usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 10 punktów

pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej na istniejącym

przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej DN200 i co najmniej 1 robotę

budowlaną (umowę) polegającą na budowie co najmniej 10 punktów pomiarowych

natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej na istniejącym przewodzie

wodociągowym o średnicy co najmniej DN200.

UWAGA: Zamawiający uzna za wykazanie spełniania przez Wykonawcę warunku, o którym

mowa w pkt 5.1.1.2, jeżeli Wykonawca wykaże, iż we wskazanym okresie wykonał roboty

określone łącznie w lit a) i b) lub roboty i usługi określone łącznie w lit a) i c)".

W ocenie Odwołującego oczywistą intencją wykonawcy, który zadał pytanie było

dopuszczenie możliwości legitymowania się doświadczeniem trzech różnych podmiotów,

spełniających oddzielnie warunki określone w lit. a) - c). Zamawiający na takie rozwiązanie

nie wyraził zgody. Nie zmodyfikował bowiem warunku zgodnie z żądaniem wskazanym

w

pytaniu. Zdaniem Odwołującego działania Zamawiającego wskazują, że oczekiwał

on realizacji zamówienia przez podmiot, który nie musi posiadać doświadczenia

w zaprojektowaniu i wybudowaniu 10 punktów pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia

w sieci wodociągowej na istniejącym przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej

DN200 nabytego w ramach jednej umowy, jednak takie doświadczenie zarówno

w projektowaniu jak i wybudowaniu w/w punktów pomiarowych musi posiadać samodzielnie.

W ocenie Odwołującego Zamawiający nie dopuścił rozdzielenia warunku w zakresie wiedzy

i doświadczenia w zaprojektowaniu i wybudowaniu punktów pomiarowych, a jedynie

złagodził go tak, by wykonawcy mogli wykazać spełnienie go przez posiadanie

doświadczenia nabytego w ramach dwóch oddzielnych umów - jednej na zaprojektowanie,

a drugiej na roboty budowlane.

Natomiast czynności Przystępującego zmierzają do tego,

aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1.2 SIWZ,

przez zsumowanie doświadczenia: Dragados S.A. w zakresie lit a) oraz ZAP SOFT A. Z. w

zakresie lit c) w części dotyczącej roboty budowlanej oraz Sweco Consulting

Sp. z o.o. w zakresie lit c) w części dotyczącej projektowania. Działanie takie jest niczym

nieuzasadnione i winno być uznawane jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd,

stanowiące przesłankę do wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16

bądź 17. Przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających

w błąd) należy rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy

(lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje

w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy. Do przyjęcia, że zamawiający został

wprowadzony w błąd wystarczające jest, że sama treść przedstawionych informacji,

bez ich szczególnego badania i weryfikacji, prowadziła go do wniosku, że warunek udziału

w postępowaniu został spełniony. Okres przeznaczony na opracowanie oferty, czyli okres

od opublikowania lub zamieszczenia ogłoszenia o postępowaniu do upływu terminu

składania ofert powinien być, zdaniem Odwołującego, wykorzystany przez wykonawcę

nie tylko do sporządzenia i złożenia oferty, ale także na sprawdzeniu czy podane w ofercie

informacje odpowiadają prawdzie i nie będą mogły wprowadzić zamawiającego w błąd

w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Staranność (ostrożność), jakiej oczekuje

się od profesjonalisty, jakim jest wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia

obejm

uje weryfikację informacji przedstawianych zamawiającemu, a pochodzących

od podmiotów trzecich. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który

składa ofertę, dokumenty, oświadczenia, aby deklarowany w nich stan odpowiadał

rzeczywistości.

Odwołujący wskazał również, że ze zobowiązania

ZAP SOFT A. Z. oraz Sweco Consulting

Sp. z o.o. wynika,

że zakres udziału przy wykonaniu zamówienia obejmuje wykonanie prac

projektowych związanych z przedmiotem zamówienia. ZAP SOFT A. Z. nie zobowiązał się

do wykonania żadnych robót budowlanych związanych z przedmiotem zamówienia, a w celu

realnego skorzystania z doświadczenia tego podmiotu w zakresie wykonania robót

polegających na wybudowaniu punktów pomiarowych, w ramach przedmiotowego

za

mówienia publicznego, podmiot ten winien wykonać właśnie takie roboty.

Natomiast zobowiązanie Dragados S.A. budzi wątpliwości, co do możliwości potwierdzenia

realnego skorzystania przez

Przystępującego z zasobów udostępnionych przez ten podmiot.

Zakres udz

iału przy wykonaniu zamówienia został wskazany jedynie lakonicznie jako

„wykonanie robót związanych z przedmiotem zamówienia". Zdaniem Odwołującego żaden

dokument nie pozwala na określenie, jakiego rodzaju będą to roboty i czy są one

wystarczające do realnego skorzystania przez Przystępującego z zasobów udostępnianych

mu przez Dragados S.A. W punkcie 7 formularza oferty

Przystępujący następująco określił

część zamówienia, którą zamierza powierzyć Dragados S.A.: „inne".

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący podniósł, że Zamawiający powinien wyjaśnić

powyższe nieścisłości i rozbieżności w dokumentach przedłożonych przez Przystępującego

oraz wezwać tego Wykonawcę stosownie do uzupełnień, gdyż z samych oświadczeń

składanych przez podmioty udostępniające zasoby nie sposób wywieść, że Przystępujący

wykazał spełnianie warunku udziału określonego w punkcie 5.1.1.2 SIWZ.

Przedkładając wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia,

Przystępujący zastrzegł, że informacje znajdujące się w tym załączniku niewątpliwie

spełniają wszystkie przesłanki „tajemnicy przedsiębiorstwa" w rozumieniu art. 11 ust. 4 Uznk.

Odwołujący nie zgodził się z tym stanowiskiem i wskazał, że aby wykazać się spełnieniem

przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa nie wystarczy samo ogólne odniesienie

się do możliwości takiego zastrzeżenia, należy odnieść się do konkretnego stanu

faktycznego, konkretnej sytuacji w której znajduje się wykonawca wykazując każdą

z przesłanek zasadności takiego zastrzeżenia. Wykonawcy winni wykazać zamawiającemu

dlaczego w ramach konkretnego postępowania przetargowego ujawnienie zastrzeżonych

informacji może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody. Wykonawca

winien wykazać istnienie związku przyczynowo-skutkowego między ujawnieniem informacji,

a

ewentualną szkodą, a możliwość poniesienia szkody musi być co najmniej

uprawdopodobniona. Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro

wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez

zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest

obowiązany wykazać, że podjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania

poufności zastrzeżonych informacji.

Zasada jawności postępowania jest jedną z fundamentalnych zasad postępowania

o udzielenie zamówienia. Przepisy ustawy dopuszczają możliwość zastrzeżenia informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, ale równocześnie też nakładają na wykonawcę obowiązek

wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Z tego względu Odwołujący podkreślił, że wykonawca chcąc skorzystać z uprawnienia, jakie

przyznaje mu ustawa w tym względzie powinien zachować należytą staranność. Ciężar

dowo

du, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa

na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Brak wyjaśnień wykonawcy

lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego

zastrzeżenia. To nie zamawiający ma poszukiwać uzasadnienia dla zastrzeżenia

przez wykonawcę poufności określonych informacji, nawet w trybie wyjaśnień udzielonych

przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego. Kluczowe jest więc dla rozstrzygnięcia,

czy określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa uzasadnienie, a więc

wykazanie przez wykonawcę, że tak w istocie jest. Konsekwencją braku realizacji

przedmiotowego obowiązku albo niewykazania powołanej okoliczności jest obowiązek

odtajnienia

zastrzeżonych informacji. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek

od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno

być interpretowane ściśle. Przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień

publ

icznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość

konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami

o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą

konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Mogą to być informacje,

których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać,

ale nie jest to prawidłowa podstawa do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi

tajem

nicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący podkreślił, że brak jest uzasadnienia dla zastrzeżenia jako tajemnica

przedsiębiorstwa informacji, które ukrywane są tylko przed innymi wykonawcami

w postępowaniu, a staną się jawne po podpisaniu umowy z zamawiającym. Tajemnica

przedsiębiorstwa jest wartością, która chroniona jest przez przedsiębiorcę przez cały czas,

a nie tylko na etapie od dnia złożenia oferty do dnia podpisania umowy. Z tego względu

uznał, ze zastrzeżenie dokonane przez Przystępującego było nieprawidłowe i powinno

zostać zniesione.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba ustaliła, ze Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania.

Izba

nie

znalazła

żadnych

argumentów

potwierdzających

zarzut

naruszenia

przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.

Zamawiający ocenił przedstawione przez Przystępującego dokumenty potwierdzające

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, uznał je za jasne i nie budzące wątpliwości.

Uznał wobec tego, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu. W toku rozprawy Odwołujący

nie

wykazał, że w którymkolwiek momencie Przystępujący wskutek zamierzonego działania,

ra

żącego niedbalstwa, lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd,

co do powyższych okoliczności. W ocenie Izby nie doszło nawet do próby tego rodzaju

działania ze strony Przystępującego. Przystępujący załączył do oferty dokumenty

potwierd

zające spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w ocenie Izby nic nie

przemawia za twierdzeniem, że nie działał on w dobrej wierze, a przedstawione informacje

nie były prawdziwe.

Zgodnie z art. 190 ust. 1 zd. pierwsze Pzp s

trony i uczestnicy postępowania odwoławczego

są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki

prawne.

Dowiedzenie wprowadzenia bądź usiłowania wprowadzenia Zamawiającego w błąd

spoczywało zatem na Odwołującym. Podniósł on szereg argumentów świadczących

p

rzeciwko prawidłowemu wykazaniu przez Przystępującego spełniania warunków udziału

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, ale niezależnie od kwestii ich trafności,

żaden nie odnosił się do działań wykonawcy określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.

Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że Przystępujący wprowadził lub usiłował

wprowadzić Zamawiającego w błąd. Odwołujący nie wykazał też, która z przedstawionych

przez Przystępującego w związku z oceną jego oferty przez Zamawiającego informacji była

nieprawdziwa.

Podstawą dla ewentualnego uznania, że Zamawiający został lub mógł zostać

wprowadzony w błąd jest przedstawienie mu nieprawdziwych informacji. Bez wykazania,

że informacja mające potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu takimi były

dowodzenie wprowadzenia Zamawiającego w błąd jest niecelowe. Wprowadzenie kogoś

w błąd za pomocą prawdziwych, niezmanipulowanych, niezafałszowanych informacji jest

mało prawdopodobne, jeśli nie niemożliwe.

Argumentacja Odwołującego – zarówno w treści odwołania jak i w toku rozprawy zmierzała

do wykazania, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postepowaniu,

nie zaś do wykazania posłużenia się przez Przystępującego nieprawdziwymi informacjami,

w sposób które mogłyby wprowadzić zamawiającego w błąd, a przez to wpłynąć na wynik

postepowania.

W tej sytuacji Izba nie mogła potwierdzić zarzutu naruszenia

przez Zamawiającego art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 Pzp i oddaliła odwołanie w tej części.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 91

ust. 1 Pzp Izba nie uwzględniła argumentacji

Odwołującego zmierzającej do wykazania niespełnienia przez Przystępującego warunków

udziału w postepowaniu. Istotą sporu między Zamawiającym i Przystępującym z jednej

strony,

a Odwołującym z drugiej, był sposób interpretacji zawartego w punkcie 5.1.1.2 lit. c

SIWZ sposobu wykazania spełniania warunku wiedzy. Warunek oceniany był według

kryteriów po zmianie z września 2017 r. (pismo PZP.DPS.280.01202.2017.4557.AK

z września 2017r., bez wskazania daty dziennej) i brzmiał:

„Wykonawcy, którzy nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy — w tym okresie

wykonali co najmniej:

a.

1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie lub przebudowie sieci

wodociągowej o wartości równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość

5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych i 00/100) bez podatku VAT, oraz

b.

1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na zaprojektowaniu i budowie co najmniej

10 punktów pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej

na istniejącym przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej DN 200, lub

c.

1 usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 10 punktów

pomiarowyc

h natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej na istniejącym

przewodzi

e wodociągowym o średnicy co najmniej DN 200 i co najmniej 1 robotę

budowlaną (umowę) polegającą na budowie co najmniej 10 punktów pomiarowych

natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej na istniejącym przewodzie

wodociągowym o średnicy co najmniej DN 200.

UWAGA:

Zamawiający uzna za wykazanie spełniania przez Wykonawcę warunku, o którym

mowa w pkt 5.1.1.

2 jeżeli Wykonawca wykaże, iż we wskazanym okresie wykonał roboty

określone łącznie w lit a) i b) lub roboty i usługi określone łącznie w lit a) i c).”

Odwołujący w odwołaniu, jak i w toku rozprawy argumentował, że z lit. c przytoczonego

wyżej punktu wynika, że obie umowy – tj. umowę na projekt budowlany oraz umowę

na wykonanie robót budowlanych podpisać i zrealizować miał jeden podmiot. Przystępujący

wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu w powyższym zakresie przedstawił

umowy zrealizowane

na rzecz zamawiających przez dwa różne podmioty (ZAP SOFT A. Z. i

Dragados S.A.) i

z tego względu w ocenie Odwołującego powinien być wykluczony z

postępowania.

Izba nie przychyliła się do stanowiska Odwołującego. Biorąc pod uwagę całokształt

dokumentacji z postępowania oraz fakt, że Zamawiający w żadnej części SIWZ nie poczynił

odpowiedn

iego zastrzeżenia, nie ma podstaw by uznać tak zawężającą interpretację

przedmiotowego warunku za prawidłową.

T

reść punktu 5.1.1.2 lit. c SIWZ, ze względu na swoją konstrukcję gramatyczną może budzić

poważne wątpliwości interpretacyjne. Izba wzięła jednak pod uwagę, że w punkcie 5.1.1.2 b

SIWZ mowa jest o jednej umowie obejmującej swym zakresem prace projektowe i roboty

budowlane

łącznie – regulacja jest jasna i precyzyjna. Umowa miała obejmować wykonanie

prac projektowych oraz robót budowlanych stanowiących realizację projektu budowlanego

w ramach jednej inwestycji. Co za tym idzie niezależnie od faktycznego wykonania –

osobiście lub przez podwykonawców – umowa musiała być zawarta przez jeden podmiot.

Skoro w punkcie 5.1.1.2 c SIWZ Z

amawiający dopuścił wykazanie się doświadczeniem

w realizacji prac proj

ektowych za pomocą jednej umowy oraz co najmniej jednej roboty

budowlanej (druga

, odrębna umowa), bez zastrzeżenia, że umowa na roboty budowlane

musi być realizacją wskazanej wcześniej umowy na wykonanie prac projektowych,

to nie ma podstawy do

założenia, że obie te umowy stanowić miały realizację jednej

inwestycji

, zwłaszcza w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Tylko takie zaś założenie

pozwalałoby na nie budzące wątpliwości wyinterpretowanie stwierdzenia zgodnego

ze stanowiskiem Odwołującego. Wywiedzenie, że warunki postawione przez Zamawiającego

w punkcie 5.1.1.2 b i c dotyczą realizacji jednego zadania inwestycyjnego, dawałyby logiczną

podstawę do stwierdzenia, że lit. b i c warunku dotyczą wykonania zadania przez jednego

wykonawcę, a różnice dopuszczone przez Zamawiającego w sposobie wykazania spełniania

warunku dotyczą tylko ilości zawartych umów przez legitymującego się nimi wykonawcę.

W ocenie Izby interpretacja taka jest nieuprawniona. Prowadziłaby do silnego ograniczenia

kręgu potencjalnych wykonawców w stosunku do uzasadnionych przedmiotem zamówienia

potrzeb Zamawiającego.

Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Izby bez wprost wyrażonego w SIWZ zastrzeżenia

nie można założyć, że obiema umowami musi się legitymować jeden wykonawca. Ponadto

w punkcie 5.1.1.2 c) SIWZ mowa jest o

„co najmniej jednej” robocie budowlanej. Wykonawca

może zatem wykazać się realizacją ich większej ilości – jedna to niezbędne minimum,

co dodatkowo potwierdza tezę o braku powiązania między umową na prace projektowe

i umową na roboty budowlane wskazując, że właściwą jest szeroka interpretacja spornego

warunku udziału w postępowaniu.

W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp

przez Zamawiającego był nietrafny

i również nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego,

twierdzącego, że w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie dokumenty jakie

przedstawił Przystępujący były jasne i nie wymagające uzupełnienia. Przystępujący

w zrozumiały sposób wykazał w jaki sposób podmiotu na których potencjale polega

udostępnią mu ten potencjał. Załączone do oferty przedstawiały zakres prac jakie zostaną

powierzone tym podmiotom oraz sposób powierzenia – tj. umowy o podwykonawstwo.

Zamierzenie wykonawcy w tej

mierze potwierdzają złożone przez niego formularze

Jednolitych Europejskich

Dokumentów Zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał

obowiązkowi udowodnienia stawianych Zamawiającemu zarzutów.

W zakresie zarzutu naruszenia przez

Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1

Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

Izba oddaliła odwołanie ze względu na treść art. 192

ust. 2 Pzp stanowiącego, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie

przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania

o udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę rozstrzygnięcie w zakresie pozostałych

zarzutów, nakazanie odtajnienia zastrzeżonej przez Przystępującego części oferty

nie zmieniałoby niczego w sytuacji Odwołującego w postępowaniu. Izba wzięła pod uwagę

fakt, któremu Odwołujący w toku rozprawy nie zaprzeczył, że z tytułu informacji ujętych

w zastrzeżonym wykazie osób Przystępujący nie uzyskał żadnych dodatkowych punktów

w toku oceny oferty. Izba zwraca jednak uwagę, że wyjaśnienie dotyczące zastrzeżenia

tajemnicy przedstawione Z

amawiającemu w toku postępowania miało charakter w znacznej

mierze ogólnikowy, nie spełniało zatem wymogów pozwalających na dopuszczenie

odstępstwa od zasady jawności postępowania, czyli jednej z podstawowych zasad

zamówień publicznych. Możliwość zastrzeżenia niektórych, załączonych do oferty informacji

jako tajemnicy

przedsiębiorstwa jako wyjątek od tej zasady musi być interpretowana

w bardzo ścisły i ostrożny sposób. Wszelkie odstępstwa od zasady jawności muszą być

uzasadnione i udowodnione.

W przypadku zastrzeżonej części oferty Przystępującego,

niezależnie od wartości utajnionych informacji uzasadnienie zastrzeżenia było zbyt

l

akoniczne. Nie powinno być zatem oparciem dla Zamawiającemu przy podjęciu decyzji

o odmowie odtajnienia zastrzeżonej części oferty Przystępującego.

Izba w swoich

wyrokach wielokrotnie wskazywała, że dla skutecznego, tj. niepodlegającego

uchyleniu zastrze

żenia określonej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzegający

podmiot musi wykazać, że:

informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa

lub inny posiadający wartość gospodarczą,

informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

W ocenie

Izby Przystępujący nie sprostał powyższemu obowiązkowi. Uzasadnienie

zastrzeżenia tajemnicy tylko pozornie wypełnia wskazane wyżej warunki. W praktyce

rozszerzony

opis przesłanek ustawowych, które wykonawca zobowiązany był wypełnić,

nie wskazując jednocześnie w jaki sposób Przystępujący faktycznie to zrobił.

Dodatkowe dokumenty mające potwierdzać zasadność zastrzeżenia zostały złożone dopiero

na etapie rozprawy

, co nie może zostać uznane za działanie prawidłowe. To zamawiający

ma mieć komplet informacji pozwalających mu uznać zastrzeżenie za skuteczne

i uzasadniające dokonanie odstępstwa od zasady jawności postępowania. Izba oceniała

działanie Zamawiającego ex post, w oparciu o materiały którymi dysponował w momencie

podejmowania decyzji o nieodtajnieniu części oferty Przystępującego. Przedstawienie Izbie

dokumentów, do których Zamawiający nie miał dostępu na etapie powyższej decyzji jest

spóźnione, w żaden sposób nie może potwierdzić zasadności zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa przez Przystępującego.

Izba zwraca ponadto uwagę, że informacje zawarte w objętym tajemnicą przedsiębiorstwa

wykazie

dotyczą projektantów, kierowników robót i kierowników budów, osób które brały

udział w realizacjach zamówień publicznych. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem

Przystępującego, że informacje te są skutecznie chronione przed ujawnieniem. Chociażby

ze względu na przepisy prawa budowlanego (jawność nazwisk autorów projektów

budowlanych, wpisywanie do Dzienników Budowy nazwisk kierowników robót, ujawnianie

na tablicach informacyjnych nazwisk kierowników budowy) nie byłoby możliwe realne

zachowanie takich danych w tajemnicy. Podstawa dysponowania pracownik

ami również

nie może zostać uznana za dane skutecznie chronione przed wyjawieniem ze względu

na fakt, że osoby zatrudnione przez Przystępującego na podstawie umów o pracę ujawnione

są np. w rejestrach ZUS, do których dostęp mają m. in. organy kontrolne, na których

działanie Przystępujący nie ma wpływu. Z tego względu Przystępujący z przyczyn od siebie

niezależnych nie jest w stanie w pełni skutecznie zachować zastrzeżonych w ofercie

informacji w tajemnicy. Nie

możliwym jest zatem spełnienie warunku, że zastrzeżone

informacje

nie mogą być one ujawnione do wiadomości publicznej.

Odnosząc się do podniesionego przez Przystępującego w toku rozprawy argumentu,

że ujawnienie wykazu doświadczonych pracowników naraziłoby go na ich „podkupienie”

przez konkurencję, a tym samym doprowadziłoby do wymiernych strat oraz trudności

ze zrealizowaniem zawartych kontraktów, Izba za prawidłowe uznała stanowisko

Odwołującego. W interesie Przystępującego jest zabezpieczenie się przed utratą kluczowych

pracowników – choćby przez stworzenie im na tyle atrakcyjnych warunków pracy, by nie byli

skłonni przejść do konkurencyjnych firm.

Mimo potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp

w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 Uznk Izba oddal

iła odwołanie

w tym zakresie

, ze względu na fakt, że Odwołujący nie uzasadnił w jaki sposób zastrzeżenie

tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego ujemnie wpłynęło na jego sytuację

w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Z tego względu, w oparciu

o

wskazany wyżej art. 192 ust. 2 Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.

Biorąc pod uwagę całokształt ocenionych w toku rozpoznania sprawy działań

Zamawiającego Izba nie dopatrzyła się podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie

zarzutu art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp. O

dwołujący nie przedstawił żadnych argumentów

na potwierdzenie tego zarzutu, nie odn

osząc się do niego w uzasadnieniu odwołania

ani w toku rozprawy.

W tej sytuacji odwołanie w tym zakresie musiało zostać oddalone.

B

iorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie

i na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp

orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).

Przewodniczący:…………………………..……………