KIO 98/18 WYROK dnia 30 stycznia 2018 r.

Sygn. akt KIO 98/18 

WYROK 

 z dnia 30 stycznia 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca:      Agata Mikołajczyk 

Protokolant:             Edyta Paziewska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26  stycznia  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  stycznia  2018  r.  przez 

odwołującego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  - 

Konsorcjum:  Chem  Trans  Logistic  HALDEX  S.A.,  ul.  Wojska  Polskiego  8,  41-208 

Sosnowiec  (Lider),  CTL  M.  -  B. 

S.A.,  ul.  Długa  90,  41-208  Sosnowiec,  Haldex  S.A.,  pl. 

Grunwaldzki  8-10,  40-951  Katowice,  Trakt  sp.  z  o.o.,  ul,  Jasna  31B,  44-122  Gliwice  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  –  Polska  Grupa  Górnicza  S.A.  ul. 

Powstańców 30 40-039 Katowice,  

orzeka: 

Oddala odwołanie;  

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  -  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Chem Trans Logistic HALDEX 

S.A.,  ul.  Wojska  Polskiego  8,  41-208  Sosnowiec  (Lider),  CTL  M.  -  B. 

S.A.,  ul.  Długa 

90, 41-208 Sosnowiec, Haldex S.A., pl. Grunwaldzki 8-10, 40-951 Katowice, Trakt sp. 

z o.o., ul, Jasna 31B, 44-122 Gliwice i zalicza: 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy  złotych,  zero groszy)  uiszczoną przez  odwołującego  tytułem  wpisu od 

odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia - Konsorcjum: Chem Trans Logistic HALDEX S.A., ul. Wojska Polskiego 

8,  41-208  Sosnowiec  (Lider),  CTL  M.  -  B. 

S.A.,  ul.  Długa  90,  41-208  Sosnowiec, 

Haldex S.A., pl. Grunwaldzki 8-10, 40-951 Katowice, Trakt  sp. z o.o., ul, Jasna 31B, 

44-122  Gliwice 

na  rzecz  zamawiającego  -  Polska  Grupa  Górnicza  S.A.  ul. 

Powstańców  30  40-039  Katowice  kwotę  3.600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

……………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 98/18 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia – Konsorcjum -  Chem Trans Logistic HALDEX S.A. (LIDER), CTL M. - B. S.A. 

(Partner  nr  1), 

Hałdex  S.A.  (Partner  nr  2)  i  Trakt  sp.  z  o.o.  (Partner  nr  3)    z  siedzibą  w 

Sosnowcu 

[Odwołujący] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego [421701105] 

prowadzonym przez Zamawiającego - Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach, 

którego  przedmiotem  jest  „Odbiór  transportem  samochodowym  i  zagospodarowanie 

odpadów  wydobywczych  z  ZPM  I  i  ZWM  KWK  Piast  —  Ziemowit  Ruch  Piast  w  Bieruniu”. 

Data publikacji ogłoszenia w Dz. Urz. UE: 15 grudnia 2017 r. pod numerem 5013622017-PL 

(2017/S  241-501362). 

Zdaniem  Odwołującego  dokonując  wyboru  oferty  wykonawcy  Tritex 

sp. z o.o. (wykonawca Tritex) jako najkorzystniejszej 

zamawiający naruszył przepisy ustawy 

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz.1579 ze zm.), 

(ustawa  Pzp),  a  mianowicie:    (1)  art.  89  ust.1  pkt  2  ustawy  Pzp,  albowiem  oferta  ta  nie 

odpowi

ada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; (2) art. 91a ust. 1 ustawy Pzp 

wyznaczając  aukcję  elektroniczną  i  zapraszając  do  udziału  wykonawcę  Tritex;  (3)  art.  7 

ustawy  Pzp  dopuszczając  do  postępowania  podlegającą  odrzuceniu  ofertę.  Odwołujący 

wn

iósł  o  (1)  unieważnienie  czynności  polegającej  na  wyznaczeniu  aukcji  elektronicznej  na 

dz

ień 17 stycznia 2018 r. Ewentualnie w przypadku, gdyby do czasu rozpoznania odwołania 

doszło do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, (2) unieważnienie czynności polegającej na 

przeprowadzeniu  aukcji  elektronicznej 

oraz  czynności  zaproszenia  do  aukcji  wykonawcy 

Tretex  i  (3)  nakazanie  czynności  polegającej  na  ponownym  badaniu  i      ocenie  ofert  a 

następnie  nakazanie  odrzucenia  oferty  Tritex  sp.  z  o.o.  oraz  nakazanie  czynności 

polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  stwierdził,  że  posiada  interes  w  wniesieniu  odwołania,  gdyż  przez 

zaniechanie    odrzucenia 

oferty  wykonawcy  Tntex  sp.  z  o.o.,  Zamawiający  dokonał  wyboru 

oferty,  która  me  spełnia  wymogów  SIWZ.  Tym  samym  doszło  zaproszenia  do  aukcji 

elektronicznej  wykonawcy,  którego  oferta  powinna  być  odrzucona,  z  uwagi  niezgodność  z 

SIWZ.  Zamawiający  tym  samym  uniemożliwił  Odwołującemu  zawarcie  umowy  w  sprawie 

z

amówienia  publicznego.  W  przypadku  dokonania  czynności,  polegających  na  odrzuceniu 

oferty  Tritex  sp.  z  o.o.,  oferta  Odwołującego  byłaby  najkorzystniejszą  ofertą,  której  treść 

odpowiada    wymaganiom  specyfikac

ji.  Jednocześnie  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w 

wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  poprzez  nieosiągnięcie 

przychodów  możliwych  do  uzyskania  w  toku  wykonywania  zamówienia.  Odwołujący  ma 

zatem Interes we wn

iesieniu odwołania, ponieważ bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty 

Tritex sp. z o.o. 

powoduje, że Odwołujący może doznać szkody na skutek naruszenia przez 

Zamawiającego  przepisów  p.z  p.  i  utracić  możliwość  uzyskania  zamówienia.  Powyższe 

stanowi  wyst

arczającą  przesłankę  skorzystania  ze  środków    ochrony  prawnej 

przewidzianych w art 179 ust. 1 Pzp.   

W uzasadnieniu zarzutów w szczególności wskazał: 

1.  Oferta  Tritex  sp  z  o.o.  podlega  odrzuceniu  jako 

niezgodna  z  częścią  XV  pkt  2  SIWZ,  a 

mianowicie Tritex sp. z o.o. me przedstawił wymaganego przez zamawiającego „aktualnego 

(ważnego) zezwolenia na przetwarzanie odpadów wydanego w oparciu o przepisy ustawy z 

dnia  14.12.2012  r.  -  ustawy  o  odpadach  (Dz.U.2013.21)  lub  Informacji  o  Indywidualnym 

numerze  rejestrowym  w  rejestrze  podmiotów  gospodarujących  odpadami  Marszałka 

województwa.”    Zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ  zezwolenie  na  przetwarzanie  odpadów, 

wykonawcy  mieli  przed

łożyć  w  celu  potwierdzenia,  ze  oferowane  usługi  odpowiadają 

wymaganiom 

określonym  w  załączniku  nr  1  do  SIWZ  i  należało  je  załączyć  do  oferty.  W 

ofercie  Tritex  sp.  z  o.o.  brak  jest  zezwolenia  w  postaci  aktualnej  decyzji  administracyjnej, 

której  adresatem jest ten wykonawca.  Tritex  sp.  z  o.o.  załączył  do  oferty  załącznik  nr  6 do 

SIWZ 

—  zobowiązanie  Innego  podmiotu  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  zasobów 

niezbędnych do wykonania zamówienia oraz decyzje z dnia 12 grudnia 2014 r. oraz z dnia 

16  grudnia  2016  r.  i  z  dnia  30  maja  2017  r.,  których  adresatem  jest  M.H.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  H.M.  Przedsiębiorstwo  Wydobywczo  —  Usługowo  — 

Handlowe.  W  zobowiązaniu  tym  M.H.  oświadczył,  ze  udostępni  wykonawcy  zezwolenie  na 

przetwarzanie 

odpadów  w  procesie  odzysku.  W  konkluzji,  Odwołujący  stwierdził,  że  w 

świetle  obowiązujących  przepisów  powyższe  jest  niedopuszczalne  i  powoduje,  że  oferta 

wykonawcy  Tritex  jest  niezgodna  z  SIWZ  - 

cześć  XV  pkt  2  -  gdyż  nie  załączono  do  niej 

prawidłowo aktualnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów.   

2.  Zgodnie  z  art.22a 

Pzp  wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  stosownych  sytuacjach  i  w  odniesieniu  do  konkretnego 

zamówienia  publicznego  lub  jego  części  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmi

otów  niezależnie  od 

charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Natomiast art 22 ust. 1b Pzp wyróżnia 

trzy ogólne kategorie zdolności wykonawcy, które mogą być brane pod uwagę przy ustalaniu 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  mianowicie:  kompetencje  lub  uprawnienia  do 

prowadzenia  określonej  działalności  zawodowej,  o  ile  wynika  to  z  odrębnych  przepisów, 

sytuac

ję  ekonomiczną  lub  finansową  oraz  zdolności  techniczne  lub  zawodowe.  Warunki 

dotyczące  kompetencji  lub  uprawień  do  prowadzenia  określonej  działalności  zawodowej 

umożliwiają  sprawdzenie,  czy  wykonawca  ma  z  formalnego  punktu  widzenia  zdolność  do 

wykonania zamówienia oraz prowadzenia działalności gospodarczej. Zamawiający ma prawo 

określić  te  warunki,  jeżeli  konieczność  ich  spełnienia  wynika  z  właściwych  przepisów. 

Ustawa 

o  swobodzie  działalności    gospodarczej  przewiduje  trzy  formy  reglamentacji 

określonych  rodzajów  tej  działalności,  koncesje,  zezwolenia  I  licencje  oraz  tzw.  działalność 

regulowaną,  wymagającą  wpisu  w  odpowiednim  rejestrze,  Oznacza  to,  ze.  Zamawiający 

może żądać od przedsiębiorców w stosownych wypadkach posiadania zezwolenia. Warunki 

te mają na  celu  potwierdzenie,  ze istnieje  podmiot  prawa,  z którym  będzie można  zawrzeć 

umowę  o  realizację  zamówienia,  a  także,  że  podmiot  ten  ma  prawo  do  wykonania 

zamówienia w ramach swojej działalności. 

W  przedmiotowym  postępowaniu,  Zamawiający  określił  warunki  udziału  w  postępowaniu  w 

części VIII SIWZ i dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy spełnią warunek 

udziału  w  postępowaniu,  dotyczący  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  który  będzie 

spełniony  jeśli  „w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  dz

iałalności  jest  krótszy—  w  tym  okresie,  wykonawca  wykonał  usługi 

polegające  na  transporcie  samochodowym  opadów  wydobywczych  lub  innych  materiałów 

sypkich (np.: mate

riałów skalnych, plasków, węgla Itp.), których łączna wartość brutto wynosi 

co najmniej  

1.900.000,00 zł.” Jednocześnie Zamawiający wymagał przedstawienia zezwoleń 

na  potwierdzenie,  że  oferowane  usługi  spełniają  wymagania  SIWZ.  Oznacza  to,  że 

Zamawiający w niniejszym postępowaniu traktuje zezwolenia jako dokumenty przedmiotowe, 

potwierdzaj

ące  zgodność  przedmiotu  oferty  z  wymaganiami,  Dokumenty  przedmiotowe 

należy  odróżnić  od  dokumentów  podmiotowych,  mających  na  celu  wykazanie  spełniania 

warun

ków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Ponownie stwierdził, 

że  wykonawca  może  korzystać  z  potencjału  podmiotu  trzeciego  po  pierwsze  dla 

potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  nie  zgodności  oferowanych 

usług  z  SIWZ,  po  drugie  jedynie  w  zakresie  zdolności  technicznych  lub  zawodowych  lub 

sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej.  Wykonawca  Tritex  sp.  z  o.o

.  do  oferty  załączył 

zobowiązania  M.H.  oraz  JEDZ  podpisany  przez  M.H..  Wykonawca    ten  zgodnie  z  treścią 

załącznika nr 6 i oświadczeniem M.H., zamierza skorzystać z potencjału podmiotu trzeciego 

w  postaci  zezwolenia  na  przetwarzani

e  odpadów  w  procesie  odzysku.  Potwierdza  to  treść 

JEDZ z

łożonego przez M.H., w którym me zostały zaznaczone części dotyczące spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Gdyby  Tritex  sp.  z  o.o.    chciał  skorzystać  z  potencjału 

M.H.  w  zakresi

e  warunku  postawionego  przez  Zamawiającego,  czyli  w  zakresie  zdolności 

technicznych zawodowych, podmiot  

udostępniający powinien uzupełnić część IV C JEDZ. W 

tym miejscu Jednak M.H. 

wpisał „nie dotyczy”. Powyższe oznacza, że oferta Tritex sp z o.o. 

jest  niezgodna  z  wymaganiami  SIWZ,  gdy

ż  wykonawca  nie  przedstawił  aktualnego 

zezwolenia  na  przetwarzanie  odpadów.  Wykonawca  nie  może  posłużyć  się  potencjałem 

M.H.  w  tym 

zakresie  ponieważ  wymaganie  to  dotyczyło  potwierdzenia  zgodności 

oferowanych usług z wymaganiami SIWZ, a nie spełniania warunku udziału w postępowaniu. 

Co więcej uprawnienie wykonawców do opierania się na potencjale podmiotów trzecich przy 

wykazywaniu spełniania warunków, dotyczy jedynie niektórych spośród wymienionych w art. 

22 ust. 1 Pzp 

warunków udziału w postępowaniu o charakterze podmiotowym. Uprawnienie 

to nie obejmuje warunku posiadania uprawni

eń do prowadzenia działalności, jeżeli przepisy 

prawa  nak

ładają  obowiązek  ich  posiadania.  Jak  z  tego  wynika  wykonawca  nie  może   

skorzystać  z  instytucji  udostępniania  zasobów  w  zakresie  dotyczącym  uprawnień  do 

prowadzenia 

określonego  rodzaju  działalności.  Wykonawca  zatem  nie  może  w  celu 

spełnienia  warunku  udziału,  posługiwać  się  zezwoleniem  wystawionym  na  rzecz  innego 

podmiotu.  Tego  rodzaju  stanowisko  znajduje  swoje  odzwierciedlenie  w  orzecznictwie 

Krajowej Izby Odwoławcze oraz sądów administracyjnych, w szczególności w wyroku:   

  KIO/UZP  1754/10, 

w  którym  Izba  stwierdziła,  ustawa  Pzp  w  sposób  czytelnie 

jednoznaczny  określa  katalog  warunków  (zdolności),  których  zamawiający  ma  prawo 

wymagać  od  wykonawcy.  Tą  regulację  stanowi  art.  22  ust.  1  Pzp.  KIO  uznała,  że  taka 

regulacja  nie  ustala  p

rawa  do  posłużenia  się  zdolnościami  innych  podmiotów  w  zakresie 

posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności.  

  KIO 1456/13

, w którym KIO wskazała, że art. 26 ust. 2b Pzp (obecny art. 22a — przyp, 

autora)  nie  przewiduje  "

możliwości  posłużenia  się  przez  wykonawcę  w  celu  potwierdzenia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  -  zezwoleniami  czy  koncesjami  wydanym  dla  innego 

przedsiębiorcy. Zezwolenia wydawane są w drodze decyzji administracyjnej dla konkretnego 

wykonawcy  i 

w świetle  przepisów krajowych nie podlegają udostępnieniu." Izba stwierdziła 

ponadto,  że  nie  dopuszczalnym  jest  poleganie  na  uprawnieniach  wydanych  dla  podmiotu 

trzeciego  w  sytuacji,  gdy  wykonani

e  zamówienia  publicznego  wymaga  posiadania 

stosownych zezwoleń. 

  NSA w Warszawie z dnia 20 lutego 2007 r. (Il OSK 350/06), 

w którym Sąd stwierdził, iż 

koncesja  ma  charakter  publicznoprawnego  uprawnienia  podmiotowego  (osobistego)  i  z  tej 

przyczyny  co do  zasady wyłączona  jest  z  obrotu  cywilnoprawnego.  Sąd stwierdził  także,  iż 

zezwolenie  j

est  decyzją  administracyjną,  aktem  publicznoprawnym,  jego  przedmiotem  jest 

udzielenie  uprawni

eń  publicznoprawnych,  regulowanych  przepisami  prawa  publicznego, 

ukierunkowanymi na ochronę interesu publicznego. To ochrona Interesu publicznego (w tym 

m.in. ochrona zdrowia, życia, bezpieczeństwa, porządku publicznego) tkwi u podstaw zasady 

nieprzenoszalności  uprawnień  wynikających  z  koncesji,  zezwoleń  i  licencji.  Sąd  wskazał 

także,  że  rozwiązanie  zakładające  możliwość  przenoszenia  skutków  prawnych  decyzji 

administracyjnych na Inny podmi

ot jest rzadkością w prawie administracyjnym. Co do zasady 

przyjmuje s

ię nawet, że brak regulacji przewidującej taką możliwość jest równoznaczny z Jej 

zakazem. Podobnie w wyroku NSA z dnia 5 kwietnia 2011 r, (Il OSK 654/10). 

Skoro  zatem 

zasadą  jest,  że  prawa  i  obowiązki  o  charakterze  administracyjnoprawnym  nie 

ul

egają  przenoszeniu  ani  udostępnianiu,  chyba  że  przepisy  szczególne  na  to  pozwalają,  a 

decyzja  jest  wydawana  dla  konkretnego  podmi

otu  to Tritex  sp.  z  o.o.  nie może posługiwać 

się  decyzją  nieprawidłowo  udostępnioną  przez  inny  podmiot,  w  celu  wykazania  spełniania 

wymagań SIWZ. Ponadto zezwolenie nie może być na podstawie przepisów Pzp   w żaden 

sposób  udostępnione  jako  dokument  podmiotowy.  Tritex  sp.  z  o.o.  nie  potwierdził  tym 

samym

,  że  oferowane  usługi  odpowiadają  wymaganiom  określonym  w  załączniku  nr  1  do 

SIWZ,  gdy

ż  nie  przedstawił  aktualnego  (ważnego)  zezwolenia  na  przetwarzanie  odpadów 

wydanego w oparciu o przepisy ustawy o odpadach lub Informacji o Indywidualnym numerze 

rejestrowym  w  rejestrze  pod

miotów  gospodarujących  odpadami  Marszałka  województwa, 

wystawionego dla tej spółki. Odwołujący ponownie wskazał na orzecznictwo KIO: uchwałę z 

18.09.2014 r., KIO/KD 79/14 i  wyroki: KlO/UZP 847/08,KlO/UZP 851/08, oraz KIO 1337/17) 

podnosząc,  że  z  tego  orzecznictwa    jednoznacznie  wynika,  że  niezgodność  treści  oferty  z 

treścią  SIWZ  w  rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  polega  na  niezgodności  zobowiązania, 

które  w  swojej  ofercie wykonawca przedstawia przez  złożenie oferty  przyjmuje  na  siebie,  z 

zakresem zobowi

ązania, którego przyjęcia oczekuje Zamawiający w SIWZ.  Innymi słowy, o 

niezgodności  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  można  mówić  w  sytuacji,  gdy  oferta  me 

odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, 

warun

ków  realizacji  i  Innych  elementów  Istotnych  dla  wykonania  zamówienia.  O 

niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji można więc mówić w sytuacji, gdy oferta nie 

odpowi

ada  przedmiotowi  zamówienia  w  ten  sposób,  że  nie  zapewnia  jego  realizacji  w 

sposób opisany w specyfikacji. Wykonawca  Tritex nie przedstawił wymaganego zezwolenia, 

którego  jest  on  adresatem,  wobec  czego  nie  gwarantuje  wykonania  zamówienia  zgodnie  z 

wymagan

iami SIWZ (w szczególności pkt Ill ust. 13 załącznika nr 1 do SIWZ), a zatem jego 

oferta jako niezgodna z SIWZ podlega odrzuceniu.    

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

O

dwołanie podlega oddaleniu. 

Rozpoznając  w  pierwszej  kolejności  kluczowy  dla  rozstrzygnięcia  sprawy  zarzut 

zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Tritex sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich 

Izba  miała  na  uwadze  postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  [SIWZ] 

oraz ofertę tego wykonawcy a także wyjaśnienia jakie złożył w piśmie z dnia 5 /01/2018 r. w 

odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 4/01/2018 r.   

W  specyfikacji  w  części  VII  [Warunki  udziału  w  postępowaniu]  -    Zamawiający 

wskazał,  że:  „O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  spełnią 

warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej określony 

w  części  VIII  oraz  nie  podlegają  wykluczeniu  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1 

uPzp, 

przy  uwzględnieniu  art.  133  ust.  4  uPzp”.  Z  kolei  w  części  VIII  [Opis  warunków,  o 

których  mowa  w  Części  VII]    podał,  że:  „Zamawiający  uzna,  iż  powyższy  warunek  został 

spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się zdolnością techniczną lub zawodową, to znaczy w 

okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

dzi

ałalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wykonał  usługi  polegające  na  transporcie 

samochodowym  opadów  wydobywczych  lub  innych  materiałów  sypkich  (np.:  materiałów 

skalnych,  piasków,  węgla  itp.),  których  łączna  wartość  brutto  wynosi  co  najmniej 

1.900.000,00 z

ł”.  

To  oznacza,  że  warunki  podmiotowe  w  tym  postępowaniu  w  odniesieniu  do 

wykonawcy 

ubiegającego się o udzielenie zamówienia zostały zdefiniowane tylko, co do jego 

zdolności technicznej i zawodowej, o której stanowi art. 22 ust.1b ustawy Pzp. Izba zwraca 

uwagę,  że  w  myśl  wskazanego  przepisu:  „1b.  Warunki  udziału  w  postępowaniu  mogą 

dotyczyć: 1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, 

o ile wynika to z odrębnych przepisów; 2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 3) zdolności 

technicznej lub zawodowej.”.  

Na  potwierdzenie 

powyższego  wymagania  podmiotowego  wykonawca  zgodnie  z 

postanowieniami  specyfikacji  cz.    X.  SIWZ  [

Oświadczenia  i  dokumenty,  jakie  mają 

dostarczyć Wykonawcy w celu wstępnego potwierdzenia (…)] miał przedłożyć: 

„1. Jednolity  Europejski  Dokument  Zamówienia  (JEDZ)  sporządzony  według  wzoru 

(formularza) stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ dotyczący: 

1)  Wykonawcy

,  a  w  przypadku  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  –  każdego  z  nich.  Wymagane  jest  wypełnienie  następujących  części  JEDZ: 

część    II,  III  w  zakresie  odpowiednim  do  przesłanek  określonych  w  art.  24  ust.  1  uPzp, 

część  IV  w  zakresie  odpowiednim  do  warunków  określonych w  części  VIII  SIWZ,  część 

VI, 

podmiotów,  na  których  zasoby  Wykonawca  powołuje  się  w  celu  wykazania  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu, w zakresie braku przesłanek wykluczenia i spełniania 

warunku  odnoszącego  się  do  udostępnionego  zasobu;  Wymagane  jest  wypełnienie 

następujących części JEDZ:  −  część  II;  −  część  III  w  zakresie  odpowiednim  do 

przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 uPzp; − część  IV  w  zakresie  odpowiednim  do 

warunków określonych w części VIII SIWZ oraz udostępnianego zasobu; −  część VI. 

Zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  zasobów  –  jeżeli  Wykonawca  w  celu 

potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  polega  na  zdolnościach 

innych podmiotów”. 

Zgodnie  z  kolei  z  cz

ęścią  XI specyfikacji.[Oświadczenia i  dokumenty,  jakie  zobowiązany 

będzie  złożyć  Wykonawca,  którego  oferta  zostanie  najwyżej  oceniona  (…)]    wykonawca 

potwierdzając spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w części VIII SIWZ 

zobowiązany był złożyć: 

„1.  Wykaz  usług  wykonanych  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem 

ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały 

wykonane,  oraz  załączeniem  dowodów  określających  czy  te  usługi  zostały  wykonane 

należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty 

wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  usługi  były  wykonywane,  a  jeżeli  z 

uzasadnionej  p

rzyczyny  o  obiektywnym  charakterze  Wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać 

tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy, zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SIWZ”. 

Odnośnie przedmiotu zamówienia - zgodnie z częścią XV specyfikacji i jej oznaczeniem: 

„W  celu  potwierdzenia,  że  oferowane  usługi  odpowiadają  wymaganiom  określonym  w 

załączniku nr 1 do SIWZ (…) Zamawiający żądał dołączenia do oferty: 

„1. Oświadczenia  złożonego  przez  Wykonawcę  na  druku  Formularza  Ofertowego 

stanowiącego  Załącznik  nr  2  do  SIWZ,  że  oferowany  przedmiot  zamówienia  spełnia 

wszystkie wymagania określone w SIWZ.  

Aktualnego  (ważnego)  zezwolenia  na  przetwarzanie  odpadów  wydanego  w  oparciu  o 

zapisy ustawy  z dnia 14.12.2012r. 

– ustawy o odpadach (Dz.U.2013.21) lub informacji o 

indywidualnym  numerze  re

jestrowym  w  rejestrze  podmiotów  gospodarujących  odpadami 

Marszałka województwa. 

Aktualnego  (ważnego)  zezwolenia  na  transport  odpadów  wydanego  w  oparciu  o  zapisy 

ustawy  z  dnia  14.12.2012r. 

–  ustawy  o  odpadach  (Dz.U.2013.21)  lub  informacji  o 

indywidualnym 

numerze  rejestrowym  w  rejestrze  podmiotów  gospodarujących  odpadami 

Marszałka województwa”. 

Izba  stwierdza,  że  wykonawca   Tritex  sp.  z  o.o.  na potwierdzenie  wymagań   z  części  X 

siwz - 

w JEDZ w jego sekcji IV lit. C opisał wymaganą usługę, która to okoliczność nie jest w 

odwołaniu  kwestionowana.  Także  wskazał  na  realizację  zamówienia  z  udziałem 

podwykonawcy, 

M.H. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  H.M. 

Przedsiębiorstwo  Wydobywczo  —  Usługowo  —  Handlowe  dla  którego  złożył  także  JEDZ 

wraz z jego zobowiązaniem, w którym ten oświadczył, że udostępni wykonawcy Tritex jedno 

z  dwóch  wymaganych  zezwoleń  -  zezwolenie  na  przetwarzanie  odpadów  w  procesie 

odzysku. 

Wobec  treści  tych  dokumentów  zostało  skierowane  zapytanie  zamawiającego  z 

dnia  4

/01/2018  r.  i  wykonawca  odpowiadając  w  piśmie  z  dnia  5/01/2018  –  wobec 

wskazanych  postanowień  specyfikacji  racjonalnie  wyjaśnił,  że  złożone  oświadczenie 

stanowiło  w  istocie  dodatkowe  zapewnienie  o  współpracy  i  współdziałaniu  obu  firm  w  toku 

realizacji  zamówienia  publicznego,  a  rola  firmy  M.H.  w  realizacji  zamówienia  publicznego 

sprowadza

ć  się  będzie  do  podwykonawstwa.  Niewątpliwie wymagane  zezwolenia,  w  stanie 

faktycznym  tej  sprawy, 

odnoszą  się  do  przedmiotu  oferty,  oferowanych  usług  i  mają 

zapewnić,  że  usługi  te  będą  świadczone  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  prawa  i 

wymogami SIWZ.  

Podkreślenia  wymaga,  że  w  tym  postępowaniu  Zamawiający  dopuścił  możliwość 

świadczenia usługi z udziałem podwykonawców.  Powyższe uregulowane  zostało w części 

XIV [Podwykonawstwo]:  

„1. Zamawiający  dopuszcza  udział  Podwykonawców  w  realizacji  zamówienia.  Powierzenie 

realizacji  części 

zamówienia  Podwykonawcom  nie 

zwalnia  Wykonawcy 

z 

odpowiedzialności za prawidłową realizację zamówienia.  

Zamawiający  żąda  wskazania  przez  Wykonawcę  części  zamówienia,  których  wykonanie 

zamierza powierzyć Podwykonawcom i podania przez Wykonawcę firm Podwykonawców, 

zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SIWZ”. 

Kwestie  podwykonawstwa reguluje także załącznik  nr  1  do  SIWZ -  SZCZEGÓŁOWY OPIS 

PRZE

DMIOTU  ZAMÓWIENIA  –  m.in.  w  punkcie  IV.  2  .OBOWIĄZKI  WYKONAWCY  który 

stanowi,  że:  „2.  Wykonawca  lub  wskazany  przez  Wykonawcę  odbiorca  odpadów 

wydobywczych 

zobowiązany  jest  (…)”.  Stosowna  regulacja  została  zawarta  także  w  §  13 

Istotnych  postanowień  (…)  umowy,  stanowiących  załącznik  nr  7  do  specyfikacji  który  m.in. 

również potwierdza dozwolone w tym postępowaniu uczestnictwo  podwykonawcy.    

Izba  z  uwagi  na  wskazane  okoliczności  stwierdza,  że  postanowienia  części  XV 

specyfikacji  niewątpliwie  dotyczyły  warunków  przedmiotowych  i  według  tej  specyfikacji 

adresatem wymaganych w tych punktach zezwoleń mógł być także podwykonawca, którego 

uczestnictwo  w  zakresie  realizacji  tego  zamówienia  nie  zostało  w  żaden  sposób 

ograniczone.  N

iesłuszne  jest  zatem  twierdzenie  wnoszącego  odwołanie,  że  wykonawca 

Tritex sp. z o.o. przedkładając zezwolenia, o którym mowa w części  XV specyfikacji, którego 

nie on jest adresatem, a podwykonawca - 

nie gwarantuje wykonania zamówienia zgodnie z 

wymaganiami  SIWZ,  w  szczególności  pkt  Ill  ust.  13  załącznika  nr  1,  w  myśl  którego: 

„Odebrane  odpady  będą  zagospodarowane  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami”.  Tym 

samym  nie  jest  zasadne  twierdzenie  Odwołującego,  że  ta  okoliczność  miałaby  uzasadniać 

odrzucenie  oferty  wykonawcy  Tritex  na  podstawie  art.  89  ust.1  pkt  2  ustawy  Pzp,  jako 

nieodpowiadającej treści specyfikacji. 

Reasumując należy stwierdzić, że  kluczowy zarzut związany z podstawami odrzucenia 

oferty wykonawcy Tritex sp. z o.o. nie został przez Izbę uznany za zasadny i tym samym za 

nie podlegające uwzględnieniu należało uznać zarzuty w pozostałym zakresie, a mianowicie 

naruszenia art. 91a ust.1 ustawy Pzp oraz jej art. 91b ust.1, a także zarzut naruszenia art. 7 

ustawy  Pzp. 

Izba  jednocześnie  stwierdza,  że  mając  na  uwadze  regułę  z  art.  192  ust.7  – 

zarzuty  nie  objęte  odwołaniem  m.in.  dotyczące  stawki  podatku  VAT  -  zostały  przez  Izbę 

pozostawione  bez  rozpoznania. 

W  myśl  wskazanego  przepisu  Izba  uprawniona  jest 

rozstrzygać tylko w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu. 

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp 

w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

…….………………………