Sygn. akt: KIO 93/19
WYROK
z dnia 5 lutego 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Małgorzata Matecka
Aneta Mlącka
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 1 lutego 2019 r.
odwołania wniesionego w
dniu 21 stycznia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: JUSTMAR T.
M.; WONAT Sp. z o. o.
(ul. Wołodyjowskiego 31 41-403 Chełm Śląski) w postępowaniu
prowadzonym przez Z
amawiającego: Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie (u. Wronia 53, 00-874 Warszawa) -
Oddział w
Katowicach
(ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice),
przy udziale wykonawcy:
Usługi Transportowo-Drogowo-Mostowe J. O. z Chełma
Śląskiego (ul. M. Wołodyjowskiego 33, 41-403 Chełm Śląski),
orzeka:
uwzględnienie odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z Postępowania; (2) powtórzenie czynności oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
……………………………
……………………………
……………………………
Sygn. akt KIO 93/19
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pzp] przez
zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Katowicach
(Zamawiający), którego przedmiotem jest zadanie pn. „Budowa zabezpieczeń
przeciwhałasowych wzdłuż drogi krajowej nr 81 w m. Łaziska Górne”. Wartość zamówienia nie
przekracza
progów, o których mowa w art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 11 października 2018 r., pod
numerem 635011-N-2018
. Wnoszący odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia - Konsorcjum: JUSTMAR T. M.; WONAT Sp. z o. o. z Chełma
Śląskiego (Odwołujący) zarzucili Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp w
związku z (1) niezasadnym wykluczeniem Odwołującego z postępowania oraz (2)
zaniechaniem
uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Wskazał na naruszenie:
(1) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp -
błędne uznanie, że zmaterializowały się przesłanki
uzasadniające wykluczenie Odwołującego z Postępowania, tj., że Odwołujący, w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w
Postępowaniu, gdy tymczasem przedstawione Zamawiającemu informacje były
prawdziwe i pozwalały na uznanie, że Odwołujący spełnia warunki udziału w
Postępowaniu oraz powinny mu zostać przyznane punkty z tytułu pozacenowych
kryteriów oceny ofert;
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości.
Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania;
powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów prawa, bowiem gdyby Zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z wymogami
określonymi w Pzp oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako przedstawiająca
najkorzystniejszy bilans ceny oraz pozostałych kryteriów określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Tym samym Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu
odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu zarzutów w szczególności podał, co następuje:
I.
Istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego
(…)
W pkt. 7.2.3 b) Instrukcji Dla Wykonawców (dalej jako „IDW”) Zamawiający postawił
następujący wymóg w odniesieniu do Kierownika Budowy:
(…) Minimalne doświadczenie:
„Doświadczenie, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót, zdobyte przy
realizacji co najmniej X (jednego) zadania obejmującego swym zakresem lub polegającego na
budowle lub rozbudowie lub pr
zebudowie zabezpieczeń przeciwhałasowych na drogach lub
ulicach klasy co najmniej G. Zamawiający wymaga, aby na zadaniu o którym mowa powyżej,
wymieniona osoba zajmowała stanowisko Kierownika Budowy lub Kierownika Robót przez
okres minimum 5 miesięcy obejmujących etap zakończenia zadania.
Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca
1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 2222 ze zm.).
Jako zakończenie zadania należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia
Świadectwa Przejęcia wydanego zgodnie z klauzulą 10.1 (dla Kontraktów realizowanych
zgodnie z Warunkami FIDIC)/ ostatecznego (końcowego) protokołu odbioru robót lub innego
równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa
Przejęcia).
Datą zakończenia zadania w przypadku wystawienia Świadectwa Przejęcia jest data
wskazana w tym dokumencie jako data zakończenia zadania”.
3. Z kolei
w pkt. 19.1.3 IDW Zamawiający zdecydował się dodatkowo punktować
doświadczenie osoby predestynowanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w następujący
sposób:
19.1.3. Kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy" (D):
„W ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy" punkty zostaną przyznane na
podstawie informacji wskazanych w Ofercie Wykonawcy -
Formularz 2.3. „Doświadczenie
Kierownika Budowy".
Formularz 2.3. „Doświadczenie Kierownika Budowy" stanowi przykładowy sposób
opracowania. W przypadku korzy
stania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest
złożenie podpisu na końcu dokumentu.
Opis kryterium i spos
ób przyznawania punktów:
Doświadczenie Kierownika Budowy, które podlega ocenie w ramach ww. kryterium:
Doświadczenie, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót, zdobyte przy
realizacji co najmniej 1 (jednego) zadania (umowy) obejmującego swym zakresem lub
polegającego na budowle lub rozbudowie lub przebudowie zabezpieczeń przeciwhałasowych
na drogach lub ulicach klasy co najmniej G. Za
mawiający wymaga aby w każdym z
wykazywanych zadań wskazana osoba zajmowała stanowisko Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót przez okres minimum 5 miesięcy obejmujących etap zakończenia zadania.
Za 1 zadanie potwierdzające wymagania Wykonawca otrzyma: 1 pkt
Za 2 zadania potwierdzające wymagania Wykonawca otrzyma: 6 pkt
Za 3 zadania potwierdzające wymagania Wykonawca otrzyma: 12 pkt
Za ni
e wykazanie zadań potwierdzających wymagania Wykonawca otrzyma: 0 (zero)
punktów.
Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 (zero) punktów.
(…) Jako zakończenie zadania należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia
Świadectwa Przejęcia wydanego zgodnie z klauzulą 10.1 (dla Kontraktów realizowanych
zgodnie z Warun
kami FIDIC)/ ostatecznego (końcowego) protokołu odbioru robót lub Innego
równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa
Przejęcia).
Datą zakończenia zadania w przypadku wystawienia Świadectwa Przejęcia jest data
wskaza
na w tym dokumencie jako data zakończenia zadania”.
W Postępowaniu złożone zostały dwie oferty:
(d)
Odwołującego - na kwotę 5.470.000,00 zł brutto; (e) Wykonawcy Usługi Transportowo
Drogowo Mostowe J. O. -
na kwotę 5.618.025,00 zł brutto.
Kwotą, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosiła
5.651.128,61 zł.
Wraz z ofertą Odwołujący przedłożył Formularz 2.3, w którym zaproponował do pełnienia
funkcji Kierownika Budowy Pana P. G.
i przypisał mu następujące doświadczenie:
Zadanie 1:
•
nazwa zadania: „Budowa autostrady płatnej Al na odcinku od węzła Bełk (bez węzła) do węzła
Świerklany"
•
zakres
zadania
(budowa/rozbudowa/przebudowa
zabezpieczeń
przeciwhałasowych):
budowa
zabezpieczeń przeciwhałasowych.
•
klasa drogi: autostrada „A”
•
data zakończenia realizacji zadania: 31.05.2011 na!eży podać dz/m/r);
•
stanowisko (Kierownik bodowy/ Kierownik robót): kierownik
budowy w okresie od 01.05.2010 do 31.05.2011
{nale
ży podać dz/m/r pełnienia przez daną osobę w/w stanowiska)
Zadanie 2:
•
nazwa zadania: „Budowa autostrady A-l Toniń-5tryków
f
na odcinku województwa Kujawsko-
Pomorekiego/Łódzkiego. Odcinek 2 Sekqa 1 od km 245+800 do km 261+000, węzeł Sójki -
węzeł Kotliska"
•
zakres zadania (budowa/rozbudowa/przebudowa zab
ezpieczeń
przeciwhałasowych): budowa zabezpieczeń przeciwhałasowych
•
klasa drogi: autostrada „A"
•
data skończenia realizacji zadania: 30.09.2012 {należy podać dz/mfr);
•
stanowisko (Kierownik bodowy /Kierownik robót): kierownik
budowy w okresie od 01.07.2011 do 30.09.2012
{nale
ży podać dz/m/r pełnienia przez daną osobę w/w stanowiska)
Zadanie 3:
•
nazwa zadania: „Zaprojektowanie i wybudowanie obwodnicy Kłodzka w ciągu dk 33 wraz z
łącznikiem dk 46
•
zakres zadania
(budowa/rozbudowa/przebudowa zabezpieczeń
przeciwh
ałasowych) budowa zabezpieczeń przeciwhałasowych
•
klasa drogi: klasa GP
•
data zakończenia realizacji zadania: 31.01.2D18(należy podać dz/m/r);
•
stanowisko (Kierownik budowy /Kierownik robót): kierownik
budowy w okresie od 01.08.2017 do 31.01.2018
____________ (należy podać okres pełnienia przez daną osobę w/w stanowiska) ___________
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 listopada 2018 r. (w oparciu o art. 26 ust. 2 Pzp)
Odwołujący ponownie przedstawił doświadczenie p. Pawła Golińskiego (w dokumencie Wykaz
Osób), tożsame z tym prezentowanym w formularzu 2.3:
Poz.
Nazwisko
llmlę
Funkia
Opis doświadczenia
(zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ Tom I - 2DW ptt 7.2.3 b)
Podstawa
dysponowania
osobami
G. P.
Kierownik Budowy
Pełnienie funkcji kierownika robót w zakresie
ekranów akustycznych na zadaniu: „Budowa
autostrady płatnej Al na odcinku od węzła Bełk (bez
węzła) do węzła Świerklany", w okresie od
01.05.2010 do 31.05.2011
Umowa o pracę
Pełnienie funkcji kierownika robót w zakresie
ekranów akustycznych na zadaniu: „Budowa
autostrady Al Toruń-Stryków, na odcinku
województwa Kujawsko- Pomorskiego/Łódzkiego.
Odcinek 2 Sekcja 1 od km 245+800 do km 261+000,
węzeł Sójki - węzeł Kotliska", w okresie od
01.07.2011 do 30.09.2012
Pełnienie funkcji kierownika robót w zakresie
ekranów akustycznych na zadaniu:
„Zaprojektowanie f wybudowanie obwodnicy
Kłodzka w ciągu dk 33 wraz z łącznikiem dk 46", w
okresie od 01.08.2017 do 31.01.2018
Pismem z dnia 7 grudnia 2018 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o
wyjaśnienie (w trybie art. 26 ust. 4 Pzp) następujących wątpliwości dotyczących
doświadczenia Pana G.:
a) w
odniesieniu do inwestycji „Budowa autostrady płatnej A1 na odcinku od węzła Bełk (bez
węzła) do węzła Świerklany” (dalej jako „Inwestycja 1”) ~ Zamawiający twierdził, że w
dziennikach budowy, które posiada, brak jest adnotacji o przejęciu robót przez p. G.;
b)
w odniesieniu do inwestycji „Budowa autostrady A1 Toruń - Stryków, na odcinku
województwa Kujawsko - Pomorskiego / Łódzkiego. Odcinek 2 Sekcja 1 od km 245 + 800 do
km 261
+ 000,, węzeł Sójki - węzeł Kotliska” (dalej jako „Inwestycja 2”) - Zamawiający twierdził,
że p. G. pełnił funkcję kierownika robót od dnia 20 października 2011 r. do dnia 20 kwietnia
2012 r.;
c)
w odniesieniu do inwestycji „Zaprojektowanie i wybudowanie obwodnicy Kłodzka w ciągu
dk 33 wraz z łącznikiem dk 46” (dalej jako „Inwestycja 3”) - Zamawiający twierdził, że p. G.
pełnił funkcję kierownika robót od dnia 22 sierpnia 2017 r. do dnia 1 lutego 2018 roku.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący odniósł się do wątpliwości Zamawiającego
wskazując m. in., że:
a) w przypadku Inwestycji 1 p. P. G.
pełnił swoje obowiązki od maja 2010 r. do końca kontraktu
(doświadczenie zdobyte w ramach tej inwestycji odpowiada wymogom IDW w zakresie
warunków udziału w Postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert);
b) w przypadku Inwestycji 2, p. P. G.
zdobył doświadczenie, które odpowiada wymogom IDW
w zakresie warunków udziału w Postępowaniu oraz kryteriów
oceny ofert (nawet
jeśli
przyjąć, że podane przez Zamawiającego daty, odpowiadające wpisom do dziennika budowy,
powinn
y zostać uznane za właściwe do oceny doświadczenia);
c) w przypadku Inwestycji 3, p. P. G.
zdobył doświadczenie, które odpowiada wymogom IDW
w zakresie warunków udziału w Postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert (nawet
jeśli
przyjąć, że podane przez Zamawiającego daty, odpowiadające wpisom do dziennika budowy,
powinny zostać uznane za właściwe do oceny doświadczenia).
Pismem z dnia 15 stycznia 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
go z Postępowania. Jako podstawę prawną wskazał art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Natomiast w
ramach uzasadnienia faktycznego stwierdził, iż daty przedstawione przez Odwołującego nie
odpowiadają tym, które wynikają z informacji i dokumentów będących w posiadaniu
Zamawiającego (szczegółowo zostanie to opisane poniżej).
(…) II.1. Niezasadne wykluczenie z postępowanie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp
W pierwszej kolejności analizie poddać należy treść wymagań IDW, które mają kluczowe
znaczenie w kontekście oceny poprawności działania Zamawiającego (nie sposób bowiem tej
oceny przeprowadzić, nie ustalając najpierw czego oczekiwał Zamawiający nadając warunkom
udziału oraz kryteriom określoną treść).
Literalna wykładania zarówno pkt. 7.2.3 b), jak i 19.1.3 IDW nie pozostawia wątpliwości, iż
kluc
zowe znaczenie dla Zamawiającego miało doświadczenie osoby predestynowanej do
pełnienia funkcji Kierownika budowy, które zdobyte zostało przy robotach budowlanych
polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie zabezpieczeń przeciwhałasowych.
Oznacza t
o, iż dla oceny nabytego doświadczenia nie ma znaczenia czy osoba, którą
posługuje się wykonawca, a która piastowała funkcję kierowniczą odpowiedzialna była również
za inne prace wykonywane w ramach referencyjnego kontraktu.
Taka wykładnia jest zresztą w pełni uzasadniona, odpowiada bowiem zakresowi
zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania. Naturalną konsekwencją elementów
składających się na przedmiot zamówienia jest treść warunków udziału w postępowaniu.
Wskazuje na to cel warunków. Jak stwierdza Izba cel ten pozostaje w ścisłej korelacji z
realizacją zamówienia: „Określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym
postępowaniu przetargowym ma na celu ocenę zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Izba
(sygn. KIO 156/18)
wielokrotnie podkreślała w swoim orzecznictwie, iż określany w treści
warunków i wymagany od wykonawców ubiegających się o zamówienie „minimalny poziom
zdolności" odnoszący się do doświadczenia należy utożsamiać z przedmiotem udzielanego
zamówienia2. Tylko w takim przypadku zamawiający może mieć pewność, że ograniczając
dostęp do udzielanego zamówienia (a z taką sytuacją mamy do czynienia zawsze, gdy
definiowane są bariery dostępu, do których zaliczyć należy warunki) nie narusza uczciwej
konkurencji.
Rozkładając zatem postawione przez Zamawiającego wymogi na czynniki pierwsze uznać
należy, że warunek (oraz kryterium) uznać należy za spełniony, gdy doświadczenie
wykonawcy posiadała łącznie następującego cechy:
a)
zostało zdobyte na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót;
b)
zostało zdobyte przy okazji zadania w skład którego wchodziły prace związane z
zabezpieczeniami przeciwhałasowymi na drogach lub ulicach klasy co najmniej G;
c)
osoba zajmowała to stanowisko przez okres minimum 5 miesięcy;
d)
okres piastowania stanowiska obejmował etap zakończenia robót.
W odniesieniu do wszystkich trzech referencyjnych inwestycji spełnione zostały te wymogi, co
zostanie wykazane poniżej.
14. Zanim jednak zapre
zentowane zostaną szczegółowe wyjaśnienia podkreślenia wymaga,
że różnice w datach, na które zwrócił uwagę Zamawiający (i które posłużyły mu za podstawę
do wykluczenia Odwołującego) nie są konsekwencją jakiejkolwiek próby wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, lecz stanowią skutek niedoprecyzowania przez Zamawiającego
postanowień SIWZ. W treści IDW nie sposób bowiem znaleźć informacji, zgodnie z którą
wykonawcy, podając doświadczenie osoby mającej pełnić funkcję Kierownika budowy, powinni
opierać się jedynie na datach pełnienia funkcji zgodnie z wpisami do dzienników budowy.
Odwołujący miał prawo przyjąć, że intencje Zamawiającego wcale nie sprowadzają się do
weryfikacji jedynie doświadczenia zdobytego w okresach zgodnych z wpisami do dzienników
budowy. Ten
sam Zamawiający bowiem niejednokrotnie daje jednoznaczny wyraz tego typu
żądaniom w treści dokumentacji. Jako przykład wskazać można np. postępowanie dotyczące
budowy obwodnicy m. Zator, gdzie wśród wymogów znalazło się następujące stwierdzenie:
„W przypadku stanowisk Kierownik Budowy, Kierownik Robót Drogowych, Kierownik Robót
Mostowych, inżynier Kontraktu, Inżynier Rezydent uznane będzie doświadczenie w pełnieniu
na Kontrakcie samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu Ustawy Prawo
Budow
lane, w szczególności przepisu art. 45 ust 2”. (sygn. KIO 82/18).
Zamawiający nie postawił analogicznego wymogu, należało więc przyjąć, że utożsamianie
doświadczenia, którym można wykazać się na potrzeby Postępowania z wpisami do
dzienników budowy jest nieuzasadnione. Wszystkie daty, które podał Odwołujący zostały
przedstawione w dobrej wierze i znajdują potwierdzenie w rzeczywistości. Jeśliby więc nawet
przyjąć, że Odwołujący błędnie zinterpretował wymagania Zamawiającego,, to z całą
pewnością konsekwencją nie powinno być wykluczenie z Postępowania, lecz, co najwyżej,
nieprzyznanie dodatkowych punktów w ramach kryteriów pozacenowych. Tym bardziej, że w
opisie tychże kryteriów Zamawiający przewidział rozwiązanie, które powinno znaleźć
zastosowanie w te
go typu przypadkach, z nieznanych Odwołującemu przyczyn nie
zdecydował się jednak na skorzystanie z niego (o czym w dalszej części odwołania).
W tym miejscu Odwołujący pragnie odnieść się do wątpliwości Zamawiającego związanych
z poszczególnymi referencyjnymi inwestycjami:
(i) Inwestycja 1
Z treści przedłożonych Zamawiającemu dokumentów wynika,; że p. G. sprawował funkcję
kierownika robót od dnia 1 maja 2010 r. do 31 maja 2011 r. (kiedy to nastąpiło zakończenie
zadania). Zdaniem Zamawiającego informacje te są nieprawdziwe, wszak p. G. pełnił tę
funkcję od 28 lipca 2010 r. do 9 maja 2011 r., natomiast zakończenie nastąpiło dnia 25 maja
2011 roku. Należy stanowczo podkreślić, że, niezależnie od wyjaśnień, które prezentował i
zaprezentuje p
oniżej Odwołujący (z których wynikać będzie dlaczego podał takie daty), spór
ten nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia spełnienia warunków udziału czy też
przyznania dodatkowej punktacji w ramach pozacenowych kryteriów. Zamawiający wymagał
bowiem, aby
przyszły Kierownik budowy nabył 5 miesięcy doświadczenia (w tym brał udział w
zakończeniu zadania). Nawet więc gdyby, w ślad za ustaleniami Zamawiającego, przyjąć, że
p. G.
pełnił funkcję od 28 lipca 2010 r. do 9 maja 2011 r., to i tak spełnił postawiony wymóg.
Jednocześnie Odwołujący wyjaśnia, że nie jest prawdą jakoby wskazana przez
Odwołującego data rozpoczęcia (1 maja 2010 r.) była nieprawdziwa. Otóż p. G. w realizacji
przedmiotowego zadania począwszy od maja 2010 r., czego nie zmienia fakt, że formalnie
przejął obowiązki wpisem do dziennika budowy dokonanym kilka miesięcy później. Dokładnie
od maja 2010 r. był zaangażowany w niniejszą inwestycję, złożone oświadczenie nie zawiera
więc informacji nieprawdziwych. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że przeczy temu
fakt, iż pierwszy wpis do dziennika budowy został poczyniony 28 lipca 2010 roku.
20. B
ezsporne jest również, że p. G. sprawował funkcję do zakończenia zadania. Dnia 9 maja
2011 r. p. G.
dokonał w dzienniku budowy następującego wpisu: „Zgłaszam zakończenie
budowy ekranów akustycznych w związku z inwestycją o nazwie „Budowa autostrady płatnej
A1 na odcinku od węzła Bełk (bez węzła) do węzła Świerklany km 534 + 785 do km 548 +
897’>. Zgłaszam wykonane prace gotowe do odbioru".
Dowód: Wyciąg z dziennika budowy inwestycji 1
Wydaje się zatem, iż poza jakimikolwiek wątpliwościami powinno być, że p. G. wywiązał
się z wszystkich obowiązków i nabył niezbędne doświadczenie. Zamawiający zdefiniował w
IDW, iż jako „zakończenie zadania należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do
wystawienia Świadectwa Przejęcia zgodnie z klauzulą 10.1 (dla Kontraktów realizowanych
zgodnie z Warunkami FIDIC) / ostatecznego (końcowego) protokołu odbioru robót lub innego
równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa
Przejęcia)”.
Świadectwo Przejęcia Robót wystawia Inżynier Kontraktu jednoosobowo, a nie personel
wykonawcy. Na uwagę zasługuje, że sam Zamawiający, w przywołanej powyżej definicji,
wskazuj
e, że Kierownik robót ma „doprowadzić” do wystawienia Świadectwa Przejęcia. Innymi
słowy ma umożliwić wystawienie tego dokumentu. Bezsprzecznie tak właśnie się stało w
analizowanym przypadku. P. G.
nie scedował swoich obowiązków na żadną inną osobę. Po
dacie 9 maja 2011 r. (zgłoszenie w dzienniku budowy zakończenia robót) wykonywał szereg
czynności, m. in. sporządzał dokumentację powykonawczą, uczestniczył w odbiorach,
przeglądach, nadzorował usuwanie usterek, rozliczał finansowo budowę etc. Jako dowód
Odwołujący przedstawia protokoły odbioru technicznego robót oraz protokół usunięcia usterek
wystawione w lipcu 2011 r., na których widnieją jego podpisy.
Dowód: Protokół odbioru technicznego robót z dnia 11 lipca 2011 r.
Dowód: Protokół odbioru usunięcia usterek z dnia 31 lipca 2011 r.
Wpis w dzienniku budowy zgłaszający zakończenie robót i prośbę o odbiór nie oznacza że
kierownik robót zakończył pełnienie funkcji kierownika. Dopóki kierownik nie wpisze w dziennik
budowy, iż z danym dniem rezygnuje z funkcji kierownika lub nie zostanie dokonany w
dzienniku budowy wpis, że dany kierownik został zamieniony innym kierownikiem, pełni on
funkcję kierownika do zakończenia całej budowy. W naszym przypadku w dzienniku budowy
nie ma informacji, że p. G. rezygnuje z funkcji kierownika, ani też wpisu o zmianie p. G. na
innego kierownika, co oznacza to, że p. G. był kierownikiem sprawującym swoją funkcję na
etapie zakończenie zadania.
(ii) Inwestycja 2
W przypadku Inwestycji 2 Zamawiający stwierdził, że przedstawione przez Odwołującego
daty (od 1 lipca 2011 r. do 30 września 2012 r.) nie są prawdziwe, gdyż p. G. sprawował funkcję
kierownika robót od dnia 20 października 2011 r. do 20 kwietnia 2012 roku). W tym miejscu
należy zauważyć, że również w tym przypadku, nawet gdyby przyjąć poprawność dat
zaprezentowanych przez Zamawiającego, to spełniony jest wymóg odnoszący się do długości
doświadczenia (5 miesięcy).
Niezależnie jednak od tego, że w miejsce dotychczasowych wykonawców weszli inni, p.
G.
nigdy nie przestał pełnić funkcji kierownika robót w ramach Inwestycji 2. Również w tym
miejscu znajdzie zastosowanie poczyniona wcześniej uwaga, że wpis w dzienniku budowy
zgłaszający zakończenie robót i prośbę o odbiór nie oznacza, że kierownik robót zakończył
pełnienie funkcji kierownika. Dopóki kierownik nie wpisze w dziennik budowy, iż z danym
dniem rezygnuje z funkcji kierownika lub nie zostanie dokonany w dzi
enniku budowy wpis, że
dany kierownik został zamieniony innym kierownikiem, pełni on funkcję kierownika do
zakończenia całej budowy. W tym przypadku w dzienniku budowy nie ma informacji, że p. G.
rezygnuje z funkcji kierownika, ani też wpisu o zmianie p. G. na innego kierownika, co oznacza,
że p. G. był kierownikiem sprawującym swoją funkcję na etapie zakończenie zadania.
(iii) Inwestycja 3
W przypadku Inwestycji 3 Odwołujący podał daty: od 1 sierpnia 2017 r. do 31 stycznia
2018 r.,
tymczasem, zdaniem Zamawiającego, faktyczne sprawowanie funkcji przez p. G.
miało miejsce od 28 sierpnia 2017 r. do dnia 23 stycznia 2018 roku.
Na uwagę zasługuje, że w przypadku tego przedsięwzięcia, gdyby założyć, że daty
wskazane przez Zam
awiającego są poprawne, to nie zostanie dochowany wymóg 5 miesięcy
(braknie kilku dni). Dlatego też Odwołujący pragnie stanowczo podkreślić, że faktyczne
sprawowanie funkcji kierownika robót p. G. zaczął wiele dni przed datą 28 sierpnia 2017 roku.
Na
dowód tego Odwołujący załącza korespondencję mailową z biurem projektowym (dot.
realizacji Inwestycji 3), z daty 31 lipca 2017 r. (w której zresztą wskazana jest data spotkania,
które mało miejsce 27 lipca 2017 roku).
Dowód: Korespondencja mailowa
Jak wyn
ika z powyższego bezsporne jest, że p. G. rozpoczął piastowanie funkcji kierowniczej
w ramach Inwestycji 3 znacznie wcześniej, niż wskazują na to przytoczone przez
Zamawiającego wpisy do dziennika budowy.
Również w tym przypadku nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że p. G. nie
uczestniczył w zakończeniu zadania. Otóż dnia 23 stycznia 2018 r. p. G. dokonał w dzienniku
budowy następującego wpisu: „Zakończono roboty związane z budową ekranu akustycznego
E-
1 (...) Zgłaszam do odbioru końcowego budowę ekranu E-T.
24 stycznia 2018 r. Inspektor Nadzoru dokonał wpisu-o treści: „Zatwierdzam zakończenie
roboty związane z budową ekranu E T. Z kolei 26 stycznia 2018 r. kierownik budowy wpisał:
„Zgłaszam zakończenie prac związanych z budową ekranów w zakresie umożliwiającym
oddanie do użytku. Niniejszym wpisem zamykam wpisy w dzienniku budów”.
Dowód: Wyciąg z dziennika budowy inwestycji 3
Jak wynika z powyższego to nikt inny jak p. G. był tym kierownikiem, który doprowadził do
zak
ończenia prac związanych z budową ekranów. Za zupełnie zrozumiałe uznać więc należy,
że ostatniego wpisu do dziennika budowy dokonał właśnie wtedy, gdy prace związane z
ekranami zostały zakończone. Nie może to również dziwić tym bardziej, że w części wstępnej
dziennika budowy przy nazwisku p. G.
jako rodzaj robót, za który odpowiadał wpisano „ekrany
akust*.
Dowód: Wyciąg z dziennika budowy Inwestycji 3
Wobec powyższego p. G. bezsprzecznie doprowadził, w zakresie prac, za które
odpowiadał, do wystawienia dokumentu, o którym mowa w definicji „zakończenia zadania” na
str. 6 IDW. Za nieuzasadnione uznać więc należy oczekiwanie Zamawiającego, aby kierownik
robót odpowiedzialny za wykonanie ekranów dokonywał wpisów do dziennika budowy poza
zakre
sem swojej odpowiedzialności. Zresztą koncepcja prezentowana przez Zamawiającego
jest nielogiczna -
gdyby uznać, że doświadczenie p. G. uzyskane w -ramach Inwestycji 3 nie
jest wystarczające do spełnienia warunku udziału i kryterium, to należałoby dojść do wniosku,
że dzieje się tak tylko dlatego, że po zakończeniu prac związanych z ekranami (a przed
wystawieniem Świadectwa Przejęcia) toczyły się inne prace. Taka wykładnia w
nieuzasadniony sposób faworyzowałaby wykonawców dysponujących kierownikami
posiadającymi doświadczenie w projektach, w których wykonanie ekranów nastąpiło w
bezpośredniej bliskości czasowej z wystawieniem dokumentu odbiorowego inwestycji.
Dodatkową okolicznością przemawiającą za trafnością stanowiska Odwołującego jest to, że
nie
został ustanowiony żaden inny kierownik odpowiedzialny za ekrany.
W tym miejscu stanowczego podkreślenia wymaga, że wpis w dzienniku budowy
zgłaszający zakończenie robót i prośbę o odbiór nie oznacza że kierownik robót zakończył
pełnienie funkcji kierownika. Dopóki kierownik nie wpisze w dziennik budowy, iż z danym
dniem rezygnuje z funkcji kierownika lub nie zostanie dokonany w dzienniku budowy wpis, że
dany kierownik został zamieniony innym kierownikiem, pełni on funkcję kierownika do
zakończenia całej budowy. W naszym przypadku w dzienniku budowy nie ma informacji, że p.
G.
rezygnuje z funkcji kierownika, ani też wpisu o zmianie p. G. na innego kierownika, co
oznacza to, że p. G. był kierownikiem sprawującym swoją funkcję na etapie zakończenie
zadania.
Jak wynika z powyższego, nawet jeśli uznać, że Odwołujący podał daty związane z
doświadczeniem p. G. w sposób nieodpowiadający rzeczywistości (z czym Odwołujący się nie
zgadza, wszak są one konsekwencją jedynie odmiennej interpretacji postanowień IDW), to nie
sposób uznać, że mogło to mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego. Tymczasem przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a więc ten, który posłużył
Zamawiającemu do wykluczenia Odwołującego wymaga bezwzględnie, aby ów wpływ został
stwierdzony.
W zaistniałej sytuacji nie można zgodzić się z Zamawiającym, że ewentualne błędy w
podaniu dat przypisywanego p. G.
doświadczenia miały (chociażby potencjalny) wpływ na
decyzje Zamawiającego. Nawet jeśliby bowiem uznać, że to daty wskazane przez
Zamawiającego są prawdziwe, to pozostaje to bez znaczenia z punktu widzenia spełnienia
przez Odwołującego warunku oraz kryterium oceny ofert. Natomiast informacja przekazana
przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie, nawet jeżeli jest informacją nieprawdziwą,
nie może skutkować zakwalifikowaniem jej jako podstawa do wykluczenia wykonawcy, jeśli
nie może ona mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane w postępowaniu. Zamawiający
zupełnie zaniechał wykazania na czym ów wpływ miał polegać. Tymczasem automatyzm w
podejmowaniu decyzji przez instytucje zamawiające jest niedopuszczalny, tym bardziej, gdy
konsekwencja jest tak drastyczna jak wykluczenie z postępowania.
W tym miejscu ponownie podkreślenia wymaga, że zaistniała sytuacja jest skutkiem
odmiennego rozumienia postanowień IDW. Odwołujący, działając w dobrej wierze i pozostając
w przekonaniu, iż powinien podać daty fatycznego zaangażowania p. G. (a niekoniecznie
takiego, które znajduje odzwierciedlenie w dziennikach budowy) nie naruszył reguł, na straży
których stoi sankcja określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Izba wielokrotnie zwracała w swoim
orzecznictwie uwagę, że odmienna wykładnia danych postanowień nie może skutkować
wykluczeniem wykonawc
y: „Odmienne rozumienie przez wykonawców tych samych
postanowień SIWZ wobec braku nadania im znaczenia przez zamawiającego w dokumentacji
postępowania nie może prowadzić do stwierdzenia, iż wykonawca w wyniku lekkomyślności
czy niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku postępowania. Wszelkie
wątpliwości, niejasności czy też błędy wynikające z treści dokumentacji postępowania nie
mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienie
publiczne, w tym wpływać na jego status w postępowaniu”.
Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że nawet gdyby zgodzić się z Zamawiającym co do
dat faktycznego doświadczenia p. G., to konsekwencją nie powinno być wykluczenie z
Postępowania, lecz co najwyżej nieprzyznanie Odwołującemu punktów w ramach
pozacenowych kryteriów oceny ofert (pkt. 19.1.3 IDW).
36. O
statni przypadek dotyczy sytuacji, w której wykonawca, w celu uzyskania dodatkowych
punktów, przedstawia określoną inwestycję, lecz, jak się okazuje, nie spełnia ona wymagań
Zamawiającego. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia, jeśli uznać, że to interpretacja
Zamawiającego jest słuszna (a wykonawcy powinni opierać się na datach podawanych w
dziennikach budowy). Sam Zamawiający przewidział przypadek, w którym z jakichś przyczyn
dojdzie do uznania, że dane przedsięwzięcie nie upoważnia do przyznania wykonawcy
dodatkowych punktów. Oczywiste jest przy tym (i ma tego świadomość Odwołujący), że
regulacja ta nie wyklucza stosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W celu jego zastosowania
jednak należy bezsprzecznie wykazać, że ziściły się wszystkie przesłanki wymienione w tym
przepisie (czego Zamawiający nie uczynił). Nie sposób się pogodzić ze stanowiskiem
Zamawiającego, który stawia znak równości pomiędzy podaniem informacji nie dających
podstaw do przyznania dodatkowych punktów, a automatyczną decyzją o wykluczeniu z
Postępowania.
Przywołane powyżej postanowienie pkt. 19.1.3 IDW jest powszechnie stosowane przez
wszystkie oddziały GDDKiA w dokumentacjach przetargowych, które przewidują przyznanie
dodatkowych punktów za personel wykonawcy. Skutkiem tego jest, że z podobnymi
przypadkami wielokrotnie mierzyła się już Izba. I tak np. w wyroku KIO 1202/18 Izba stwierdza,
że konsekwencją odmiennej wykładni postanowień ujętych przy kryteriach oceny ofert
powinno być nie wykluczenie z postępowania lecz odebranie dodatkowych punktów
przyznanych danej ofercie:
„Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty
dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust 4ustawy
Pzp, natomiast potwierdziły się zarzuty dotyczące naruszenia art. 91 ust 1 i art. 7 ust 1 ustawy
Pzp. W ocenie izby, zamawiający niezasadnie przyznał ofercie przystępującego trzy punkty w
podkryterium personel wykonawcy w zakresie kierownika budowy, ponieważ oferta ta powinna
otrzymać jeden punkt w ww. podkryterium”.
Na szczególną uwagę zasługuje także wyrok KIO 550/18, w którym również zauważalne
jest
daleko idące podobieństwo stanu faktycznego z niniejszą sprawą: „Biorąc pod uwagę
powyższe izba stanęła na stanowisku, że Pan M. N., jako osoba wskazywana przez
Odwołującego do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu - celem uzyskania punktów w kryterium
organizacyjnym personel wykonawcy -
nie legitymuje się odpowiednim doświadczeniem,
pozwalającym na uzyskanie dodatkowych punktów w tym kryterium, gdyż na Zadaniu Budowa
A1 nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu od "rozpoczęcia robót”. Taka sytuacja została
pr
zewidziana i uregulowana przez Zamawiającego identyczną - w stosunku do Dyrektora
kontraktu i Kierownika Budowy -
treścią postanowień IDW za pomocą których Zamawiający
jasno przesądził, że: "Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełnienia powyższych
wy
magań Wykonawca otrzyma 0 pkt.” W ocenie Izby brak jest jakichkolwiek argumentów,
pozwalających Zamawiającemu na odstąpienie od ukształtowanego samodzielnie w IDW
sposobu punktacji w podkryterium organizacyjnym - personel wykonawcy. W rozpoznawanym
stanie faktycznym I
zba doszła do przekonania, że brak jest podstaw do wykluczenia
Odwołującego z prowadzonego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Natomiast w kontekście powołanej powyżej treści IDW Odwołujący w Części nr 1 w zakresie
podkryterium organizacyjnego - personel wykonawcy -
Dyrektor Kontraktu, powinien otrzymać
0 pkt”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 31 marca 2018 r.
wniósł o oddalenie odwołania wskazując na okoliczności faktyczne i prawne, na które wskazał
w za
wiadomieniu (jego uzasadnieniu) z dnia 15 stycznia 2019 r. o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp. Przede wszystkim w tym
zawiadomieniu stwierdził, że: (…)dokonał weryfikacji wiarygodności oświadczenia złożonego
przez Wykonawcę w/w zakresie. W wyniku przeprowadzonej weryfikacji Zamawiający
stwierdził, że Wykonawca przedstawił informacje niezgodne ze stanem faktycznym (informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego) w zakresie doświadczenia Pana P. G.”. Dalej podał,
że: „Definicja zakończenia zadania została przytoczona przez Zamawiającego w SIWZ w
Tomie I (IDW) pkt. 19.1.3 oraz w pkt. 7.2.3). Zgodnie z tą definicją, jako zakończenie zadania
należało rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia
wydanego zgodnie z klauzulą 10.1 (dla Kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami
FIDIC)/ ostatecznego (końcowego) protokołu odbioru robót lub innego równoważnego
dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Datą
zakończenia zadania w przypadku wystawienia Świadectwa Przejęcia jest data wskazana w
tym dokumencie jako data zakończenia zadania. Co istotne, Wykonawca sam przyznał w toku
postępowania, że podał informacje będące w sprzeczności ze stanem faktycznym.
Wykonawca w piśmie z dnia 14.12.2018 r. stanowiącym odpowiedź na pismo Zamawiającego
z dnia 07.12.2018 r.
” Wskazał, że w tym piśmie: „W odniesieniu do zadania nr 2: „C..) określony
został przybliżony czas kiedy był z nią związany jako kierownik robót branży ekranowej. W
związku z tym że Zamawiający dysponuje dostępem do Dzienników Budowy dla tego zadania,
zweryfikowane daty objęcia obowiązków, prowadzenia robót i ich zawieszenie, okres
faktycznego pełnienia obowiązku w związku z prowadzeniem robót w terenie są poprawne tj.
20.10.2011 do 20.04.201r. taki powinien być zaliczony jako doświadczenie Pana P. w
pełnieniu obowiązków Kierownik a Robót (zgodnie z Prawem Budowlanym)". Podobnie
również w odniesieniu do zadania nr 3 Wykonawca wskazał: „X...) okres pełnienia funkcji przez
Pana P. G.
jako Kierownika robót branży „ekrany akustyczne” postał określony w przybliżeniu
dziennych dat, Zamawiający zweryfikował okres w jakim formalnie Pan P. G. pełnił obowiązki
Kierownika Robót (zgodnie z Prawem Budowlanym) na podstawie wpisów do Dziennika
Budowy, jako 22.08.2017 do 01.02.2018r. Okres zweryfikowany przez zamawiającego jest
poprawny.
Jak wynika z powyższego, oświadczenie złożone przez Wykonawcę w Formularzu
Doświadczenie Kierownika Budowy oraz w Wykazie osób jest niezgodne z rzeczywistością.
Wykonawca przez złożenia oświadczenia o konkretnej treści w/w dokumentach, w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd
co do dat pełnionych funkcji przez p. Pana P. G. oraz zakończenia realizacji poszczególnych
zadań, zgodnie z definicją zawartą w SIWZ”. Zamawiający stwierdził, że takie działanie
Wykonawcy narusza reguły należytej staranności. Brak dostępu do dokumentacji z budowy
(np. Dziennik Budowy) lub upływ czasu nie może stanowić w tym zakresie żadnego
usprawiedliwienia dla Wykonawcy. Należyta staranność Wykonawcy przed przedstawianiem
informacji Zamawiającemu wymaga w ocenie Zamawiającego tego, aby Wykonawca
sprawdził, co najmniej te elementy, które są kluczowe z perspektywy wymogu dotyczącego
doświadczenia osoby, za które Zamawiający przewidział w SIWZ przyznawanie punktów.
Powyższe ma szczególnie istotny charakter w sytuacji gdy weryfikacja przekazywanych
informacji jest możliwa na podstawie innych ogólnie dostępnych informacji. Nie ulega również
wątpliwości, że Wykonawca składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu miał
świadomość tego, że doświadczenie wymagane w ramach w/w kryterium powinno obejmować
nie tylko okres minim
um 5 miesięcy ale również - etap zakończenia zadania, zgodnie z
definicją określoną w SIWZ. Tym samym oświadczając w formularzu „Doświadczenie
Kierownika Budowy”, że Pan P. G. posiada doświadczenie zgodne z opisem kryterium
zawartym w SIWZ, zdobyt
e w ramach przedmiotowych zadań, Wykonawca przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Informacje te mają bezpośredni wpływ na
przyznawaną punktację, a w konsekwencji na ranking ofert, mogą więc istotnie wpłynąć na
wynik postępowania. Zgodnie z art. 91 ust 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zaś kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub
koszt i inne kr
yteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: organizacja,
kwalifikacje zawodowe j doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli
mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości,
że przedstawienie informacji w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert i mających
wpływ na tę ocenę, bez wątpienia należy zakwalifikować jako mające istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W
konsekwencji,
zdaniem Zamawiającego, należało uznać, że spełnione zostały przesłanki, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, co oznacza, że Wykonawca podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie ww. przepisu. Norma zawarta w art. 24 ust 1 pkt
7 ustawy Pzp stanowi o wykluczeniu wykonawcy, gdy informacje wprowadzające
zamawiającego w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy czym wystarczające
jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności - rozumianej jako brak zamiaru co
do
bezprawnego działania, jednak przy świadomości/ że działanie może naruszać prawo, lub
niedbalstwa kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku, jakim jest wprowadzenie
zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć. Wskazał
po
nadto na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej a także w kwestii wzorca należytej
staranności powołał się na stanowisko Sądu Apelacyjnego i Sądu Najwyższego wyrażone w
wyrokach. W konkluzji stwierdził, że w niniejszej sprawie Odwołujący nie dołożył należytej
staranności, w konsekwencji czego z powodu niedbalstwa lub lekkomyślności przedstawił
Zamawiającemu niezgodne z rzeczywistością informacje wprowadzające Zamawiającego w
błąd. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy z postępowania
wymaga łącznego wystąpienia następujących przesłanek: (1) przedstawienie przez
wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadza zamawiającego w błąd;
informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia; (3) przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca:
Usługi Transportowo-Drogowo-Mostowe J. O. z Chełma Śląskiego – wnosząc także o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu, albowiem zdaniem Izby w niniejszej sprawie nie
zaistniały łącznie wymagane art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp przesłanki stanowiące podstawę
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zgodnie ze wskazanym art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp:
„Z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się (…) 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;”.
W zawiadomieniu z dnia 15 stycznia 2019 r. informującym o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania Zamawiający w szczególności wskazał: (…) Zamawiający
dysponuje informacjami i dokumentami z Oddzi
ałów GDDKiA w Katowicach, Łodzi i Opolu, z
których odpowiednio wynika, że:
1) na w/w zadaniu 1 Pan P. G.
był kierownikiem robót od dnia 28.07.2010r. do dnia
09.05.2011r., zaś zakończenie zadania (zgodnie z definicją zawartą w SIWZ) nastąpiło w dniu
25.05.2011 r.
2) na w/w zadaniu 2 Pan P. G.
był kierownikiem robót od dnia 20.10.2011r. do dnia
20.04.2012 r., zaś zakończenie zadania (zgodnie z definicją zawartą w SIWZ) nastąpiło w dniu
12.11.2012 r.
3) na w/w zadaniu 3 Pan P. G.
był kierownikiem robót od dnia 28.08.2017r. do dnia
23.01.2018 r., zaś zakończenie zadania (zgodnie z definicją zawartą w SIWZ) nastąpiło w dniu
28.05.2018 r.
Mając na uwadze powyższe, oświadczenie złożone przez Wykonawcę w Formularzu Kryteria
pozacenowe oraz
w Wykazie osób pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy.
W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie dołożył należytej staranności, w konsekwencji
czego z powodu niedbalstwa lub lekkomyślności przedstawił Zamawiającemu niezgodne z
rzeczywistością informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd”.
Wskazując dalej na opis wymagań oraz na wyjaśnienia złożone w piśmie z dnia 14 grudnia
2018 r. (informujące w szczególności o przybliżonych, a nie faktycznych okresach pełnionych
funkcji dla zadania 2 i zadani
a 3) stwierdził, że (…) oświadczając w formularzu 2.3.
„Doświadczenie Kierownika Budowy” że Pan P. G. posiada doświadczenie zgodne z opisem
kryterium zawartym w SIWZ, zdobyte w ramach w/w zadań, Wykonawca przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Informacje te mają bezpośredni wpływ na
przyznawaną punktację, a w konsekwencji na ranking ofert, mogą więc istotnie wpłynąć na
wynik postępowania”.
Zdaniem Izby,
wnoszący odwołanie wykonawca przedstawił kandydata na stanowisko
kierownika budowy (p. G.
), który posiada doświadczenie zgodne z opisem kryterium zawartym
w SIWZ, zdobyte w ramach wskazywanych zadań.
Izba częściowo nie zgodziła się z interpretacją warunku z punktu. 7.2.3 b) Instrukcji Dla
Wykonawców (podobnie co do interpretacji pkt. 19.1.3 IDW) jaką przedstawił Zamawiający.
Zdaniem Izby rację ma Odwołujący twierdząc, że literalna wykładania zarówno pkt. 7.2.3 b),
jak i 19.1.3 I
DW nie pozostawia wątpliwości, że kluczowe znaczenie dla Zamawiającego miało
doświadczenie osoby predestynowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy, które zdobyte
zostało przy robotach budowlanych polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie
zabezpieczeń przeciwhałasowych. Zamawiający bowiem w opisie warunku wskazał w
pierwszej kolej
ności na doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika
robót (…) zdobyte przy realizacji co najmniej 1 (jednego) zadania obejmującego swym
zakresem
(…) budowę lub rozbudowę lub przebudowę zabezpieczeń przeciwhałasowych. W
dalszej kolejności (jako równorzędne) uznał doświadczenie zdobyte w ramach jednorodnego
zadania (lub)
polegającego na budowle lub rozbudowie lub przebudowie zabezpieczeń
przeciwhałasowych (…). Oznacza to, że dla oceny nabytego doświadczenia Zamawiający nie
może wymagać w pierwszym przypadku, aby wskazywany kandydat pełniąc funkcję
kierownika robót (nie kierownika budowy) odpowiedzialny był również za inne prace
wykonywane w ramach referencyjnego zamówienia, które obejmowało swym zakresem m.in.
roboty związane z budową lub rozbudową lub przebudową zabezpieczeń przeciwhałasowych.
Konsekwencją takiej interpretacji jest ocena wymaganego w tych postanowieniach
minimalnego okresu 5.u miesięcy oraz ustalenia daty zakończenia zadania tak jak wskazał
wnoszący odwołanie wykonawca. Zgodnie z kolejnymi postanowieniami ujętymi we
wskazanych punktach: (…)
„Zamawiający wymaga, aby na zadaniu o którym mowa powyżej, wymieniona osoba
zajmowała stanowisko Kierownika Budowy lub Kierownika Robót przez okres minimum 5
miesięcy obejmujących etap zakończenia zadania.
Jako zakończenie zadania należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia
Świadectwa Przejęcia wydanego zgodnie z klauzulą 10.1 (dla Kontraktów realizowanych
zgodnie z Warunkami FIDIC)/ ostatecznego (końcowego) protokołu odbioru robót lub innego
równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa
Przejęcia).
Datą zakończenia zadania w przypadku wystawienia Świadectwa Przejęcia jest data
wskazana w tym dokumencie jako data zakończenia zadania”.
Zatem w przypadku tego Postępowania warunek (także w zakresie kryterium D-
Doświadczenie Kierownika Budowy) uznać należy za spełniony, gdy referencyjne
doświadczenie kandydata obejmuje łącznie następujące cechy: (1) zostało zdobyte na
stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót; (2) zostało zdobyte w ramach zadania w
skład którego wchodziły prace związane z zabezpieczeniami przeciwhałasowymi na drogach
lub ulicach klasy co najmniej G; (3) osoba zajmowała to stanowisko przez okres minimum 5
miesięcy i który to okres obejmował etap zakończenia robót potwierdzony co najmniej
wystawieniem Świadectwa Przejęcia.
W odniesieniu do referencyj
nych inwestycji Izba w pierwszej kolejności zgodziła się z
Zamawiającym, że pełnienie funkcji Kierownika budowy lub Kierownika robót (za synonim
należy uznać użyte w opisie warunku pojęcie „doświadczenie na stanowisku Kierownika
Budowy lub Kierownika robót) wiąże się zgodnie z art. 45 ust. 2 Prawa budowlanego z
dokonaniem (przed rozpoczęciem robót budowlanych) wymaganego wpisu w dzienniku
budowy co do osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna
robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych
im funkcji. Tym samym brak takiego wpisu powoduje, że nie można skutecznie twierdzić, że
taka osoba przy wykonywaniu danych robót pełniła taką samodzielną funkcję techniczną.
Nawet jeżeli wykonywała faktycznie czynności przypisywane przykładowo kierownikowi robót.
Tym samym nie może powoływać się na doświadczenie zawodowe jako kierownika budowy
czy robót. Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy wykonywaniu robót budowlanych
samodzielne funkcje techniczn
e, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień
określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być uznane za uczestników tego procesu.
Izba jednocześnie stwierdza, że dokonanie takiego wpisu, ma skutek aż do zakończenia
budowy, chyba że kierownik z danym dniem rezygnuje z funkcji kierownika lub zostanie
dokonany w dzienniku budowy w
pis, że dany kierownik przestał pełnić wyznaczoną mu
uprzednim wpisem funkcję.
Izba także zgodziła się z Zamawiającym, że wskazywane dla zadań referencyjnych
daty rozpoc
zęcia i zakończenia pełnienia funkcji przez kandydata (p. G.) niezgodnie ze stanem
rzeczywistym są wynikiem niedbalstwa wykonawcy, który nie dołożył należytej staranności
przedstawiając w ofercie informacje zarówno co do potwierdzenia warunku udziału w
postępowaniu, jak i co do możliwości uzyskania punktów w ramach jednego z kryteriów wyboru
najkorzystniejszej oferty (D -
Doświadczenie Kierownika Budowy). Izba, uwzględniając
profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez wnoszących odwołanie całkowicie
podzieliła stanowisko Zamawiającego, co do wymaganego profesjonalizmu od tych
wykonawców. Jednakże w tym stanie faktycznym nierzetelne przedstawienie informacji o
okresach pełnionych funkcji przez kandydata na stanowisko Kierownika Budowy nie mogło
spowodować wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 17
ustawy Pzp. Zdaniem Izby, przedstawione informacje wadliwe były co do skonkretyzowanych
okresów, ale nie co do faktu doświadczenia kandydata (na wymaganym stanowisku) w okresie
5 miesięcy obejmujących etap zakończenia zadania. Z ustaleń wynika bowiem, że ten
kandydat w ramach wskazanych zadań pełnił funkcję kierownika robót na obiektach
referencyjnych w wymagany
m okresie. Według aktualizacji Zamawiającego, w przypadku
zadania 1 błąd dotyczył okresu rozpoczęcia pełnienia funkcji kierownika, albowiem za datę
rozpoczęcia jej pełnienia należy uznać datę wg wpisu z dziennika budowy – 28.07.2010 r., a
za datę zakończenia zadania – wg Świadectwa Przejęcia – 25.05.2011 r. Z kolei co do zadania
za datę rozpoczęcia pełnienia funkcji kierownika robót (wg wpisu z dziennika budowy) należy
uznać datę 28.08.2017 r., a za datę zakończenia zadania – wg Świadectwa Przejęcia –
15.05.2018 r. Natomiast w odniesieniu do zadania 2
– uwzględniając dowody przedkładane
przez Zamawiającego – Izba poczyniła podobne ustalenia opierając się na wpisach z
dziennika budowy o rozpoczęciu pełnienia funkcji (20.10.2011 r.) i braku informacji o wpisie co
do jej rezygnacji czy o zmianie na st
anowisku kierownika robót w zakresie budowy ekranów
akustycznych (wskazywana data 20.04.2012 r. dotyczy postępu robót, a nie zmiany kierownika
robót) oraz uwzględniając datę zakończenia zadania (22.10.2012 r.) podaną przez
Zamawiającego. W przypadku zadania 2 nie została wykazana w okresie od 20.04.2012 r. do
22.10.2012 r. zmiana na stanowisku
kierownika robót w zakresie budowy ekranów
akustycznych. Zatem podane, skutkiem niewątpliwie niedbalstwa wykonawcy informacje nie
można było, zdaniem Izby uznać, za wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na podejmowane w tym postępowaniu decyzje, szczególnie że ten Zamawiający
już w wezwaniu z dnia 7 grudnia 2018 r. powołał się na będące w jego dyspozycji informacje
domagając się informacji co do faktycznego okresu pełnionych funkcji.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
………………………………..
………………………………..
………………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"