KIO 434/17 POSTANOWIENIE dnia 15 marca 2017 roku

KIO 434/17 

Sygn. akt KIO 434/17 

POSTANOWIENIE 

 z dnia 15 marca 2017 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:   

Przewodniczący: 

Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Członkowie:   

Robert Skrzeszewski 

Ryszard Tetzlaff 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego w dniu 15 marca 2017 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  marca 2017  roku  przez  wykonawcę  Energia  

Polska  S.A.,  ul.  Emilii  Plater  53,  00-113  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Gminę Siewierz, ul. Żwirki i Wigury 16, 42-470 Siewierz 

postanawia: 

1.  odrzuca odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Energia  Polska  S.A.,  ul.  Emilii  

Plater 53, 00-113 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

10 000 zł 00 gr (dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem 

wpisu od odwołania 

KIO 434/17 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie  

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:  ……………………………… 

KIO 434/17 

Uzasadnienie 

Gmina  Siewierz,  ul.  Żwirki  i  Wigury  16,  42-470  Siewierz  (dalej  „zamawiający”) 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Wykorzystane 

odnawialnych  źródeł  energii  dzięki  budowie  instalacji  kolektorów  słonecznych  w  budynkach 

mieszkalnych  i  użyteczności  publicznej  na  terenie  Gminy  Siewierz"  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  dniu  28  grudnia  2016  r.  

w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod  numerem  374859  (wydruk  ogłoszenia  

w aktach sprawy).  

Wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp,  co  potwierdził  zamawiający  w  piśmie 

(RIFZP-VII.271.21.2016)  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  8  marca  2017  r.  

(w  aktach  sprawy)  oraz  odwołujący  się  wykonawca  –  Energia  Polska  S.A.,  ul.  Emilii  

Plater 53, 00-113 Warszawa (dalej „odwołujący”) w treści odwołania (str. 3 drugi akapit). 

Do  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  postępowania 

odwoławczego  stosuje  się  przepisy  nowelizacji  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

dokonanej  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw, opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku 

Ustaw  Rzeczypospolitej  Polskiej  pod  pozycją  1020,  która  weszła  w  życie  w  dniu  

28 lipca 2016 roku.  

Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 6 marca 2017 r.  

Informację 

o 

czynności 

zamawiającego, 

polegającej 

na 

wyborze 

oferty 

najkorzystniejszej odwołujący otrzymał w piśmie zamawiającego z dnia 1 marca 2017 r. 

Kopię odwołania zamawiający otrzymał w dniu 6 marca 2017 r.  

Informację  o  wniesieniu  odwołania  wraz  z  wezwaniem  do  przystąpienia  do 

postepowania  odwoławczego  zamawiający  przekazał  pozostałym  wykonawcom  w  dniu  

7 marca 2017 r.  

Odwołujący  uiścił  wpis  w  wymaganej  wysokości  na  rachunek  Urzędu  Zamówień 

Publicznych.  

Odwołanie złożono wobec: 

1.  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  tj.  oferty  wykonawcy  Domotermika  K.  M.  (dalej 

„Domotermika”) w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy podlegać powinna odrzuceniu 

z  uwagi  na  niezgodność  treści  tej  oferty  z  treścią  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

KIO 434/17 

Zamówienia 

(dalej 

„SIWZ”), 

treścią 

ustawy 

z 

dnia  

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze 

zm.) [dalej „ustawa Pzp”], a także zawierającą błąd w obliczeniu ceny, 

2.  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Domotermika  na  podstawie  art.  89  ust.  1 

pkt 1, pkt 2 oraz pkt 6 ustawy Pzp w sytuacji, gdy oferta ta była niezgodna z treścią 

SIWZ, zawiera błąd w obliczeniu ceny, a w konsekwencji nieuprawnionego wezwania 

wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  treści  oferty  doszło  do  zmiany  treści  oferty  

w  sposób  niedopuszczalny  w  świetle  przepisów  prawa  niedopuszczalnym 

prowadzeniu  negocjacji z  wykonawcą  Domotermika,  wbrew  zakazowi  wynikającemu 

z  art.  87  ustawy  Pzp,  skutkiem  czego  doszło  do  niedopuszczalnej  zmiany  treści  tej 

oferty i dostosowania jej do wymagań zamawiającego, 

3.  zaniechania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  odwołującego,  która  jest  ofertą 

najkorzystniejszą  w świetle kryteriów oceny ofert  wskazanych  w  SIWZ i nie podlega 

odrzuceniu. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

Pzp: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Domotermika 

mimo,  iż  treść  oferty  złożonej  w  postępowaniu  pozostaje  niezgodna  z  wymaganiami 

zamawiającego  określonymi  w  SIWZ  z  uwagi  na  zastosowanie  przez  wykonawcę 

błędnego  formularza  cenowego,  a  w  konsekwencji  niepodanie  w  formularzu 

cenowym informacji wymaganych przez zamawiającego, istotnych z punktu widzenia 

prowadzenia postępowania i następnie realizacji umowy, 

2.  art.  87  ust.  1,  poprzez  prowadzenie  z  wykonawcą  Domotermika  nieuprawnionych 

negocjacji co do treści oferty, które miały doprowadzić do ujęcia w jej treści informacji 

pierwotnie  w  niej  niezawartych,  skutkiem  czego  doszło  do  nieuprawnionej  zmiany 

treści oferty, po jej złożeniu, 

3.  art 89 ust. 1 pkt 6, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Domotermika, 

mimo  błędu  w  obliczeniu  ceny  oferty  polegającej  na  zastosowaniu  pierwotnie  do 

wyliczenia  ceny  brutto  oferty  takiej  samej  stawki  VAT  do  instalacji  obiektów  na 

różnych budynkach do których zastosowanie winny znaleźć różne stawki podatkowe, 

a  następnie  na  skutek  nieuprawnionych  wyjaśnień  zmianę  tych  wyliczeń  

i zastosowanie zastosowania różnych stawek podatku VAT, 

4.  art.  89  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  in  fine,  w  zw.  z  art.  82  ust.  1,  poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Domotermika mimo, iż jest ona niezgodna 

z  ustawą  Pzp,  bowiem  doszło  do  nieuprawnionej  zmiany  tej  oferty  po  terminie  jej 

złożenia, 

KIO 434/17 

5.  art.  91  ust.  1,  poprzez  wybór  oferty  Domotermika,  podlegającej  odrzuceniu, 

niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  wskazanymi  w  SIWZ  i  zaniechanie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej oferty, 

6.  art.7  ust.  1i  3  w  związku  z  prowadzeniem  postępowania  sprzecznie  z  zasadami 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  poprzez  nieuprawnione 

niekorzystne  traktowanie  wykonawców,  których  oferty  powinny  zostać  odrzucone  

z  postępowania,  a  w  konsekwencji  nieuprawnione  dowolne  rozstrzygania 

postępowania. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: 

1.  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2.  odrzucenia  oferty  Domotermika  w  oparciu  o  wskazane  podstawy  prawne  i  ujęte  

w treści odwołania uzasadnienie faktyczne, 

3.  dokonania  ponownego  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  konieczności 

odrzucenia oferty wykonawcy Domotermika. 

Wniósł  nadto  o  zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego  oraz  zastępstwa 

prawnego na posiedzeniu i rozprawie. 

Do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  nie  wpłynęło  przystąpienie  po  żadnej  

ze stron postępowania odwoławczego.  

Skład orzekający Izby zważył, co następuje: 

Jak  ustalono  na  podstawie  akt  sprawy,  postępowanie  dotyczy  zamówienia 

publicznego  na  roboty  budowlane,  a  wartość  zamówienia  jest  niższa  od  kwot  wskazanych  

w  przepisach  wykonawczych  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  

Na okoliczność powyższą powoływał się także odwołujący.  

Odwołanie  w  niniejszej  sprawie  dotyczyły  czynności  prowadzenia  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców, prowadzenia negocjacji z wykonawcą oferty 

najkorzystniejszej,  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  a  także  zaniechania  odrzucenia  oferty 

uznanej za najkorzystniejszą, co zdaniem odwołującego nastąpiło w sposób nieprawidłowy.  

Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym bez 

udziału 

stron 

i 

uczestników 

postepowania 

odwoławczego 

dokonała 

czynności 

formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie 

KIO 434/17 

faktycznym  przedmiotowe  odwołanie  podlega  odrzuceniu  w  oparciu  o  art.  189  ust.  2  pkt  6 

ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  art.  189  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  w  brzmieniu  po  nowelizacji  z  dnia  

22  czerwca  2016  r.  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  w  postępowaniu  o  wartości  zamówienia 

mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy 

Pzp odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.  

W  powołanym  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  wskazano  wyraźnie,  iż  w  postępowaniu  

o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, 

odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, 

2) określenia warunków udziału w postępowaniu, 

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, 

4) odrzucenia oferty odwołującego, 

5) opisu przedmiotu zamówienia, 

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Choć  katalog  sytuacji,  w  których  w  postępowaniach  podprogowych  w  wyniku 

wspomnianej  nowelizacji  przysługuje  wniesienie  odwoływania  uległ  rozszerzeniu,  między 

innymi  o  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  to  zdaniem  składu  orzekającego  Izby  

w  przedmiotowej  sprawie  odwołanie  dotyczy  czynności,  wobec  których  ustawodawca  nadal 

nie dopuścił możliwości zaskarżenia decyzji zamawiającego. Odwołanie dotyczy zaniechania 

odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą z powodu jej niezgodności z postanowieniami 

SIWZ.  Z  powodu  braku  tego  typu  czynności  w  katalogu  z  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp 

stwierdzić  należy,  iż  wobec  zastrzeżenia  sformułowanego  w  art.  189  ust.  2  ustawa  nie 

przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia.  

Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użytego w nim 

przez  ustawodawcę  sformułowania  „czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  prowadzi, 

zdaniem  składu  orzekającego  Izby,  do  wniosku,  że  pod  pojęciem  tym  nie  kryje  się 

zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy  (jak  również  zaniechanie 

czynności wykluczenia innego wykonawcy z postępowania), a jedynie niedokonanie wyboru 

oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.  

Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180 

ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp.  Literalne  brzmienie  tego  przepisu  oznacza  dopuszczenie 

zakwestionowania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza 

w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza 

w  rozumieniu  art.  2  pkt  5  ustawy  Pzp).  Definicja  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wynika 

KIO 434/17 

pośrednio  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  Przez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  należy  więc  rozumieć 

czynność  zamawiającego  polegającą  na  zastosowaniu  do  oferty  określonych  w  SIWZ 

kryteriów  i ustalenie  wyniku  tej  oceny  w  sposób  skutkujący  wyborem  oferty.  W ocenie  Izby 

tylko  tak  rozumiany  wybór  oferty  najkorzystniejszej  może  być  przedmiotem  odwołania 

w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego  wartość  jest  mniejsza  niż  tzw.  progi 

unijne. 

Za  powyższym  stanowiskiem  przemawia  dodatkowo  fakt,  że  w  wyniku  nowelizacji 

o wiele  większej  wagi  nabrały  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje 

i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, 

jakościowe,  innowacyjne), których  stosowanie  jest  w  większości  przypadków  obowiązkowe. 

Znacznie  większego  znaczenia  nabrał  więc  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1 ustawy  Pzp 

przez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi 

w SIWZ.  Można  zatem  stwierdzić,  że  właśnie  dlatego  w art.  180  ust.  2  Pzp  dodano 

możliwość  zaskarżenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  to  czynność  jest 

obecnie obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem 

poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.  

Do  takiego  wniosku  prowadzi  również  analiza  przepisu  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy 

Pzp na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach 

poniżej  progów  unijnych  oraz  wykładnia  tych  przepisów  z  uwzględnieniem  domniemania 

racjonalności  ustawodawcy.  Nowelizując  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  ustawodawca 

zdecydował  się  rozszerzyć  możliwość  wnoszenia  odwołań  w postępowaniach  o  wartości 

zamówienia  poniżej  progów  unijnych,  dopuszczając  wniesienie  odwołania  również  wobec 

czynności  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  wobec  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty.  Jednocześnie  jednak  nie  zostały  wykreślone  ani  zmienione  przesłanki  z  pkt  3  i  4, 

zgodnie  z  którymi  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  wobec  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego  oraz  czynności  wykluczenia  odwołującego  z postępowania.  A  contrario, 

odwołanie  nie  przysługuje  wobec  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  jak 

i wobec  zaniechania  wykluczenia  innego  wykonawcy  z   postępowania.  Możliwości 

zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy 

Pzp.  Przepis  ten  nie  może  być  interpretowany  w  taki  sposób,  że  objęte  są  nim  wszystkie 

czynności  i  zaniechania  poprzedzające  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  wówczas  bowiem 

zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Nie 

sposób  bowiem  twierdzić,  że  racjonalny  ustawodawca,  działający  zgodnie  z  zasadami 

prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań tak wobec odrzucenia 

własnej  oferty  odwołującego,  jak  i  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy, 

KIO 434/17 

pierwszą  z  tych  możliwości  przewidział  w  odrębnej  podstawie  prawnej,  wprost  tę  czynność 

wskazując  (pkt  4),  a  drugą  z  niewiadomych  powodów  „zawarł”  w  przesłance  dotyczącej 

wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6).  

Co  więcej,  gdyby  zamiarem  ustawodawcy  nie  było  ograniczenie  odwołań  na 

podstawie  punktu  6  wyłącznie  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  sensu  stricto, 

zbędne  byłoby  określanie  pozytywnego  katalogu  czynności  podlegających  zaskarżeniu 

w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że  zaskarżeniu w ramach wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  podlega  każda  czynność  i  każde  zaniechanie  poprzedzające  ten 

wybór,  to  co  do  zasady  zaskarżeniu  podlegałyby  wszystkie  czynności  i zaniechania 

zamawiającego  w  postępowaniu,  które  miały  miejsce  między  złożeniem  ofert  a  wyborem 

oferty  najkorzystniejszej,  gdyż  wszystkie  czynności  podjęte  w  postępowaniu  przez 

zamawiającego,  (oprócz  unieważnienia  postępowania),  zmierzają  do  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej). W takiej sytuacji racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od 

strony  pozytywnej,  a jedynie  wskazałby  od  strony  negatywnej,  kiedy  odwołanie  nie 

przysługuje  (czynność  lub  zaniechanie  unieważnienia  postępowania  –  tylko  to  bowiem 

pozostałoby poza katalogiem określającym dopuszczalny zakres zaskarżenia).  

W zasadzie z wyżej przedstawianych względów  regulacja art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, 

byłaby zbędna.  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  charakteryzuję  się  fazowością. 

W  pierwszej  kolejności  weryfikacji  podlega  spełnienie  przesłanek  podmiotowych 

warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1 

ustawy  Pzp.  Jeżeli  wykonawca  nie  wykaże  spełnienia  wyznaczonych  warunków 

podmiotowych, z mocy prawa jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4 

ustawy  Pzp.  W  następnej  kolejności  zamawiający  weryfikuje  treść  oferty  w  odniesieniu  do 

wymagań  przedmiotu  zamówienia.  Jeżeli  istotna  treść  oferty  nie  jest  zgodna  z  treścią 

istotnych  warunków  zamówienia  –  oferta  podlega  obligatoryjnemu  odrzuceniu  w  myśl 

dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferty zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod 

uwagę  tzw.  procedury  odwróconej  wprowadzonej  omawianą  nowelizacją)  –  poddawane  są 

czynnościom  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  wyznaczonych  kryteriach,  do  której  odnosi 

się przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Każde z przywoływanych określeń: „wykluczenie 

wykonawcy  z  postępowania”,  „odrzucenie  oferty”  oraz  „wybór  najkorzystniejszej  oferty”  ma 

swoją  odrębną  treść  normatywną  i  ugruntowane  w  praktyce  znaczenie  –  jednoznacznie 

rozumiane  przez  wykonawców  oraz  zamawiających.  Rozporządzenie  Ministra  Rozwoju  

z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1128)  w  Załączniku  1  dotyczącym  najczęściej 

stosowanego  trybu  przetargu  nieograniczonego,  w  pozycjach  15,17  oraz  18  wyraźnie 

KIO 434/17 

rozróżnia 

czynności 

wykluczenia 

wykonawcy, 

odrzucenia 

oferty 

oraz 

wyboru 

najkorzystniejszej oferty.      

Bezpodstawne byłoby więc założenie, że czynność „wyboru najkorzystniejszej oferty” 

kumuluje w sobie zarówno weryfikację podstaw do wykluczenia, jak i weryfikację podstaw do 

odrzucenia  oferty  i  wywodzenie  z  tego  szerokiej  legitymacji  wykonawcy  do  skarżenia 

czynności i zaniechań zamawiającego wobec ofert konkurentów w procedurach dotyczących 

zamówień  o  wartościach  podprogowych.  W  przeciwieństwie  do  ogólnej  formy  regulacji  

z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, że odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami 

ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub 

zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  

art.  180  ust.  2  zawiera  ściśle  określone  przesłanki  dopuszczalności  odwołania  –  podane  

w sposób enumeratywny (numerus clausus), które nie poddają się wykładni rozszerzającej. 

Nie bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy 

odwoławcze  2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudnia  2007  r. 

zmieniające  dyrektywy  Rady  89/665/EWG  i  92/13/WG  w  zakresie  poprawy  skuteczności 

procedur  odwoławczych  w  dziedzinie  udzielania  zamówień  publicznych  mają  zastosowanie 

wyłącznie  do  naruszeń  przepisów  dyrektyw  regulujących  procedury  udzielania  zamówień 

publicznych,  lub  przepisów  krajowych  implementujących  postanowienia  tych  dyrektyw,  

tj.  w  aktualnym  stanie  prawnym  –  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i Rady  2014/24/UE  

w  sprawie  zamówień  publicznych  oraz  2014/25/UE  w  sprawie  udzielania  zamówień  przez 

podmioty  działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług 

pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej 

progów  wyznaczonych  powołanym  wyżej  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

28  grudnia  2015  r.  w  sprawie  kwot  wartości  zamówień  oraz  konkursów,  od  których  jest 

uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz. 

U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które 

ze  względu  na  swoją  wartość  nie  podlegają  postanowieniom  dotyczącym  procedur 

udzielania zamówień publicznych.  

W  kwestii  dopuszczalności  i  zakresu  stosowania  środków  odwoławczych  

w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie 

jednak  Komisja  Europejska,  uwzględniając  orzecznictwo  Europejskiego  Trybunału 

Sprawiedliwości  w  Komunikacie  wyjaśniającym,  2006/C  179/2  PL  Dziennik  Urzędowy  Unii 

Europejskiej  1.8.2006  dotyczącym  prawa  wspólnotowego  obowiązującego  w  dziedzinie 

udzielania  zamówień,  które  nie  są  lub  są  jedynie  częściowo  objęte  dyrektywami  w  sprawie 

zamówień  publicznych  zwracała  uwagę  na  konieczność  zapewnienia  środków  ochrony 

prawnej  dla  najistotniejszych  decyzji  mogących  naruszać  interes  wykonawców,  takich  jak 

wykluczenie ich z postępowania czy też odrzucenie oferty.  

KIO 434/17 

Realizując  powyższe  postulaty  ustawodawca  krajowy  zmienił  treść  art.  184  ust.  1 

ustawy  Pzp  w  brzmieniu  z  dnia  13  kwietnia  2007  r.  -  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  Nr  82,  poz.  560)  –  mówiącego,  że  od 

rozstrzygnięcia  protestu  przysługuje  odwołanie,  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  równa  lub 

przekracza  kwoty  określone  w  przepisach,  od  których  jest  uzależniony  obowiązek 

przekazywania  UOPWE  ogłoszeń  o  zamówieniach  –  i  w  kolejnej  nowelizacji  z  dnia  

4 września 2008 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych 

ustaw  (Dz.  U.  Nr  171,  poz.  1058)  wprowadził  przepis  art.  184  ust.  1a  w  brzmieniu:  

W  postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  rozstrzygnięcia  protestu 

dotyczącego: 

1)  wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki  i  zapytania  

o cenę; 

2)  opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;  

3)  wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4)  odrzucenia oferty. 

Przy  czym  dla  powyższej  nowelizacji  przedstawiono  następujące  uzasadnienie 

projektu.     

„Niezbędne 

jest 

zatem 

wprowadzenie 

systemu 

gwarantującego 

ochronę 

podstawowych  interesów  wykonawców,  który  nie  będzie  ograniczał  się  jedynie  do 

postępowań,  których  wartość  przekracza  progi  wynikające  z  przepisów  dyrektyw.  Mając  to 

na  względzie,  proponuje  się  ujednolicenie  zasad  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  dla 

zamówień  o  wartości  mniejszej  niż  progi  unijne.  W  postępowaniach  tych  wykonawca 

powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej 

dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie: 

1)  nieprawidłowego  wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  wolnej  ręki,  zapytania  

o cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty. 

Proponowane  zmiany  dotyczące  systemu  środków  ochrony  prawnej  wpłyną 

pozytywnie  na  przebieg  procedury  udzielania  zamówień  publicznych.  Przede  wszystkim  

w  przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane  zostanie  wprowadzona  ochrona  prawna  dla 

zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia 

ś

rodków  ochrony  prawnej  na  czynności  nie  godzące  bezpośrednio  w  interes  wykonawcy, 

który  z  nich  korzysta  (np.  dotyczące  nieprawidłowości  w  ofercie  innego  wykonawcy). 

Wykonawcy  będą  mieli  zagwarantowane  efektywne  środki  ochrony  we  wszystkich 

KIO 434/17 

postępowaniach  poniżej  progów  na  decyzje  zamawiających,  godzące  w  ich  podstawowe 

interesy  (obecnie  wykonawcy  nie  mają  prawa  do  wniesienia  odwołania  poniżej  progów 

właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności 

zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony 

prawnej.”  

Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. –  o zmianie ustawy Prawo zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie 

–  pozostawała  w  związku  z  wyeliminowaniem  instytucji  protestu  i  wprowadziła  przepis  

art. 180 ust. 2, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1)  wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki  lub  zapytania  

o cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty odwołującego 

– miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie 

ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu. 

Na  gruncie  przywołanych  wyżej  regulacji  ukształtowało  się  jednolite  stanowisko 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  np.  w  postanowieniach  sygn.  akt:  KIO/UZP  1318/08,  KIO/UZP 

1359/08,  KIO/UZP  1474/08,  KIO/UZP  1469/08,  KIO/UZP  1487/08,  KIO/UZP  1513/08, 

KIO/UZP  1515/08,  KIO/UZP  1520/08,  KIO/UZP  1522/08,  KIO/UZP  1535/08,  że  Izba 

zobowiązana  jest  odrzucić  odwołanie  jeżeli  dotyczy  ono  innych  czynności  (a  więc  nie 

zaniechań  dokonania  czynności)  niż  wymienione  w  art.  184  ust.  1a  ustawy  Pzp  (obecnie  

w  art.  189  ust.  2  pkt  6  Pzp).  Ustawodawca  na  gruncie  ustawy  Pzp  w  ramach  środków 

ochrony  prawnej  nie  stosuje  się  do  cywilistycznego  ujęcia  czynności  prawnych,  a  więc  pod 

pojęciem  czynności  nie  obejmuje  zaniechań  zamawiającego,  czyniąc  z  nich  odrębną 

kategorię  zachowań  zamawiającego  mających  znaczenie  prawne.  Linia  ta  w  orzecznictwie 

Izby pozostaje kontynuowana.       

Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od 

zasady  generalnej.  W  przeciwieństwie  do  postępowań  dotyczących  zamówień,  których 

wartość  jest  równa  lub  wyższa  od  tzw.  progów  unijnych,  w  przypadku  postępowań 

podprogowych  zasadą  tą  jest,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach  ustawodawcy 

ś

wiadczy  nieprzypadkowo  użyte  w  art.  180  ust.  2  Pzp  słowo  wyłącznie.  Ustawodawca 

w wyniku  nowelizacji  nie  zniósł  różnic  przy  korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej 

w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie 

o nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek  umożliwiających  wniesienie  odwołania 

KIO 434/17 

w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie 

przysługuje  nadal  ma  charakter  wyjątku  od  zasady,  to  nie  może  być  on  interpretowany 

rozszerzająco.  

Należy  również  zauważyć,  że  w  postępowaniach  o  wartości  równej  lub  wyższej  niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie 

służy  wobec  „niezgodnej  z przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający 

jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy”  i  nie  wskazuje  enumeratywnie  tych  czynności. 

Inaczej rzecz się przedstawia w odniesieniu do stosowania art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie 

była  i  jest  mowa  tylko  o tym,  że  odwołanie  w  postępowaniach  poniżej  progów  służy 

wyłącznie  wobec  wymienionych  czynności,  zaś  ustawodawca  nawet  nie  wspomina  

o zaniechaniach zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę nieuprawnione jest założenie, 

ż

e  w  odróżnieniu  od  punktów  1-5,  przesłanka  z  pkt  6  obejmuje  zarówno  czynność,  jak  

i  zaniechania  czynności  (w dodatku  innych  niż  czynność  wprost  wymieniona  w  przepisie). 

Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze odnosił się do czynnego 

zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku 

ostatniej  nowelizacji  ustawy.  Nadal  ustawodawca  koncentruje  się  na  zachowaniach 

zamawiającego  o  charakterze  czynnym,  wobec  odwołującego  wykonawcy,  które 

doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.  

Odmiennie  natomiast  odnosi  się  do  tej  kwestii  przepis  art.  181  ust.  1  ustawy  Pzp, 

który  wprost  stanowi,  że  w postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  wykonawca  lub 

uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować 

zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego, 

jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które 

nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 tej ustawy. 

W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy 

Pzp  w brzmieniu sprzed nowelizacji  zamawiający miał obowiązek jednocześnie  informować 

o wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy 

zostali wykluczeni z postępowania. Przepis ten brzmiał:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający 

jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko, 

siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  i  adres  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano, 

uzasadnienie  jej  wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania  i adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a także  punktację  przyznaną 

ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;  

KIO 434/17 

2) wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne 

i prawne;  

3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, 

podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  -  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;  

4)  terminie,  określonym  zgodnie  z  art.  94  ust.  1  lub  2,  po  którego  upływie  umowa 

w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta. 

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:  

wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko, 

siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności 

wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo 

miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, 

którzy  złożyli  oferty,  a także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert 

łączną punktację,  

wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,  

wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, 

a w przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i 5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,  

wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie  zostali 

zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,  

dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

unieważnieniu postępowania - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wynika  z  powyższego,  ustawodawca  odrębnie  wypowiada  się  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3),  zaś  po  nowelizacji 

zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych  czynnościach. 

Zatem  znacznie  częściej  zamawiający  będzie  odrzucał  oferty,  czy  wykluczał  wykonawców 

zanim  wybierze  ofertę  najkorzystniejszą.  Nie  sposób  uznać,  że  pod  pojęciem  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  mieści  się  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie 

czynności  wykluczenia  wykonawcy  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  dokonał  jeszcze 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający zaskarżanie – 

w ramach odwołań  wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania odrzucenia oferty 

innego  wykonawcy,  czy  zaniechanie  wykluczenia  innego  wykonawcy  nie  daje  się  obronić 

również  z  powodu  konsekwencji  praktycznych,  co  do  których  należy  wyłączyć,  aby  były 

objęte  zamiarem  ustawodawcy.  Przyjmując,  że  dopuszczalne  jest  kwestionowanie 

KIO 434/17 

zaniechania odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (wybór 

oferty  najkorzystniejszej),  należałoby  zadać  pytanie  o  możliwość  jednoczesnego 

zakwestionowania  takiego  samego  zaniechania  w  stosunku  do  oferty,  która  wybrana  nie 

została  (przykładowo  –  została  sklasyfikowana  na  drugim  miejscu,  za  ofertą  wybraną,  

a  przed  ofertą  odwołującego).  Z  jednej  strony  nie  sposób  doszukać  się  argumentów 

przemawiających  za  dopuszczeniem  zaskarżenia  takiego  zaniechania,  z  drugiej  –  trudno 

byłoby uzasadnić takie różnicowanie możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej.  

Ponadto,  tak  szeroka  interpretacja  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  byłaby  jeszcze 

bardziej  trudna  do  zastosowania  w postępowaniach,  w których  następuje  prekwalifikacja 

wykonawców,  a  w  których  ocenę  istnienia  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  od  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  dzieli  cały  odrębny  etap  postępowania.  W  takich  postępowaniach  

z  jednej  strony  za  niedopuszczalne  należałoby  uznać  odwołanie  wobec  zaniechania 

wykluczenia  wykonawcy  w  terminie  liczonym  zgodnie  z art.  182  ust.  1  ustawy  Pzp  (tj.  od 

przesłania  informacji  o  wykonawcach  zaproszonych  do  dalszego  etapu  postępowania)  

z  powołaniem  się  na  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  –  nie  nastąpił  bowiem  wybór  oferty 

najkorzystniejszej.  Z  drugiej  strony  dopuszczenie  do  wnoszenia  odwołania  dopiero  po 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  takim  trybie  byłoby  po  pierwsze  oderwane  od 

określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie mogłoby doprowadzić do 

zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go dopiero po wyborze oferty na etap 

prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy, 

który  postuluje  efektywność  i  szybkość  procedur  odwoławczych,  ułatwiających  planowane 

wykorzystanie środków przeznaczanych na realizację zamówień publicznych, w zakładanych 

terminach.  

Konkludując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  należy  rozumieć  szeroko,  tj.  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności 

z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie 

daje  się  obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni 

poza  zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych  pozostawałoby  de  facto 

unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180 

ust. 2 zostałby sformułowany inaczej. Ponadto, zbędne byłoby utrzymanie regulacji art. 181 

ustawy Pzp o możliwości poinformowania zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy 

czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany,  na 

które  odwołanie  nie  przysługuje,  gdyż  przy  nieuprawnionej  –  szerokiej  interpretacji  art.  180 

ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, sfera zaskarżenia odwołaniem działań i zaniechań zamawiającego 

byłaby pełna (z wyłączeniem jedynie unieważnienia postępowania).   

Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest 

wyrażone  w  toku  prac  legislacyjnych  nad  nowelizacją  stanowisko  jej  autora  –  Ministerstwa 

KIO 434/17 

Rozwoju,  stanowiące  swego  rodzaju  wykładnię  autentyczną.  Podczas  uzgodnień 

międzyresortowych  Ministerstwo  Środowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie  katalogu 

okoliczności,  wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach 

podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana 

zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających 

skorzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej,  niecelowe  jest  w  ogóle  utrzymanie  art.  180  

ust. 2 ustawy Pzp.  Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło  w toku prac legislacyjnych, że  zmiana 

jest  korzystna  dla  wykonawców,  a  enumeratywne  wyliczenie  nie  otwiera  zakresu  środków 

ochrony  prawnej  tak  szeroko,  jak  jego  brak.  Jak  podano,  przede  wszystkim,  poza  tym 

zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów 

nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego 

uzasadnienia  projektu  ostatniej  ustawy  nowelizującej,  a  należałoby  zakładać,  że  jeśli 

ustawodawca  chciał  tak  dalece  znieść  dotychczas  obowiązujące  ograniczenia,  to  byłaby  to 

zmiana  na  tyle  istotna,  że  doczekałaby  się  odpowiedniego  komentarza  w  uzasadnieniu 

nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia 

w  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  została  wyrażona  podczas  uzgodnień 

międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań 

zamawiającego,  i  nie  może  być  pomijana  przy  interpretacji  przepisów.  Skarżenie  ofert 

konkurentów  opiera  się  na  zarzutach  zaniechania  ich  wykluczenia  z  postępowania,  lub  też 

zaniechania odrzucenia ich ofert.   

Dokonywana  przez  Izbę  wykładnia  nie  może  natomiast  uwzględniać  oczekiwań 

wykonawców  co  do  możliwości  jak  najszerszego  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach 

podprogowych,  w sytuacji  gdy  oczekiwania  te  nie  tylko  nie  znajdują  potwierdzenia  

w brzmieniu przepisów rozumianych w zgodnie z zasadami wykładni prawa, ale wręcz stoją 

w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu celów.  

W ocenie Izby komentowany przepis proceduralny jest na tyle jasny, że powinien być 

stosowany  wprost.  Nie  podlega  wykładni  funkcjonalnej  w  oparciu  o  niesprecyzowane  cele, 

gdyż  prowadziłoby  to  do  niepewności  prawa,  powstawania  niejasności,  co  do 

obowiązujących norm, ich stosowania i oznaczałoby, że Izba wykroczyła poza przyznane jej 

art. 180 ust. 2 ustawy Pzp kompetencje orzekania na podstawie prawa, i w jego granicach. 

Przepis  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  w  ocenie  Izby,  sprowadza  się  nadal  do  ochrony 

podstawowych interesów własnych odwołującego wykonawcy. 

Krajowa Izba Odwoławcza nie pełni roli prawotwórczej. W wydawanych orzeczeniach 

nie  może  ingerować  w  treść  przepisów  w  sposób  wpływający  diametralnie  na  ich  inne 

rozumienie i stosowanie, niż wynika to z ich brzmienia.  

KIO 434/17 

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym 

odwołaniu  zdecydowanie nie mieszczą się  w katalogu określonym  w art. 180 ust. 2 ustawy 

Pzp, gdzie w pkt 6 mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś 

zaniechaniu odrzucenia oferty innego wykonawcy, którą uznano za najkorzystniejszą.  

Tym  samym  skład  orzekający  Izby  podzielił  jednolite  stanowisko  Krajowej  Izby 

Odwoławczej wyrażone w innych orzeczeniach wydanych w analogicznym stanie prawnym, 

tj.  w  postanowieniu  z  dnia  5  września  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1599/16,  

w  postanowieniu  z  dnia  15  września  2016  r.  w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1674/16,  

w  postanowieniu  z  dnia  21  września  2016  r.  w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1696/16,  

w  postanowieniu  z  dnia  29  września  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1750/16,  

w  postanowieniu  z  dnia  4  października  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1810/16,  

w  postanowieniu  z  dnia  4  października  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1816/16,  

w  postanowieniu  z  dnia  18  października  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1910/16,  

w  postanowieniu  z  dnia  25  października  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1930/16,  

w  postanowieniu  z  dnia  8  listopada  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2026/16,  

w  postanowieniu  z  dnia  16  listopada  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2084/16,  

w  postanowieniu  z  dnia  14  grudnia  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2283/16,  

w  postanowieniu  z  dnia  30  stycznia  2017  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  160/17, 

w postanowieniu z dnia 1 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 347/17. 

Skład orzekający Izby w pełni podziela zapatrywania prezentowane w analogicznych 

stanach  faktyczno-prawnych  przez  Sądy  Okręgowe  w  orzeczeniach:  Sądu  Okręgowego  

w Płocku (sygn. akt: IV Ca 1051/16) oraz w Gdańsku (sygn. akt XII Ga 837/16). 

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 

pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

KIO 434/17 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:  ………………………………