KIO 1401/18 WYROK dnia 31 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1401/18

WYROK

z dnia 31 lipca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Małgorzata Matecka

Agata Mikołajczyk

Magdalena Rams

Protokolant:

Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2018 r. w Warszawie

odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2018 r. przez Odwołującego:

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polski Rejestr Statków

Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku oraz CELNET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez

Z

amawiającego: Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie

orzeka:

Odda

la odwołanie.

K

osztami postępowania obciąża Odwołującego, i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ………………………

………………………

………………………

Sygn. akt: KIO 1401/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie („Zamawiający”)

prowadzi

ł w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Budowy dla Inwestycji pod nazwą: Budowa dwóch

wielozadaniowych jednostek pływających” (dalej jako „Postępowanie”). Wartość

ww.

zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.

8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz.

1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4 października 2017 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 190-389346.

I. W dniu

16 lipca 2018 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: Polski Rejestr Statków Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku oraz CELNET

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie

(„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności

wykonane prz

ez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. na czynność wykluczenia Odwołującego

z Postępowania oraz czynność unieważnienia Postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:



art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp

poprzez bezpodstawne wykluczenie

Odwołującego z Postępowania z uwagi na

przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających

w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; a także art. 24 ust. 4 ustawy

Pzp

poprzez bezpodstawne uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą;



art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp popr

zez bezpodstawne unieważnienie Postępowania,

mimo, że w Postępowaniu złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu, jaką jest oferta

Odwołującego.

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

i

nakazanie Zamawiającemu:



unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania,



unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania oraz uznania

oferty Odwołującego za odrzuconą,



dokonanie ponownej oceny oferty Odwołującego i przyznanie maksymalnej ilości

punktów w kryterium „Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia

w

zakresie nadzoru i rozliczania zamówień dofinansowanych z Unii Europejskiej",

względnie - dokonanie ponownej oceny oferty Odwołującego i przyznanie punktów

w

kryterium „Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia w zakresie

nadzoru i rozliczania zamówień dofinansowanych z Unii Europejskiej" z pominięciem

inwestycji wskazanej w pkt 4 wykazu tj.

inwestycji dotyczącej „Zatwierdzenia

dokumentacji techn

icznej oraz nadzoru nad budową jednostki naukowo badawczej

OCEANOGRAF",



dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, co następuje:

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

w związku z naruszeniem art.

24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp poprzez bezpodst

awne wykluczenie Odwołującego

z

Postępowania z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; a także

naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie oferty Odwołującego za

odrzuconą:

Zamawiający w pkt 21.1 SIWZ wskazał, że przy dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej

stosowane będą następujące kryteria oceny ofert:



Cena (kryterium nr 1)



Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia (kryterium nr 2)



Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia w zakresie nadzoru

i

rozliczania zamówień dofinansowanych z Unii Europejskiej (kryterium nr 3).

Odwołujący w Formularzu Oferty (pkt 3.1.5) wskazał, że w zakresie kryterium nr 3

„Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia w zakresie nadzoru i rozliczania

zamówień dofinansowanych z Unii Europejskiej” Specjalista nr 2, tj. Zastępca kierownika

zespołu, uczestniczył w ciągu 5 lat przed upływem terminu składania ofert w realizacji 4 usług

nadzoru i rozliczenia projektów realizowanych przy wsparciu środków z Unii Europejskiej.

Następnie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.12.2017 r., pismem z dnia

29.12.2017 r. Odwołujący złożył m.in. załącznik nr 19 do pisma - Listę usług nadzoru

i

rozliczenia projektów realizowanych przy wsparciu środków z Unii Europejskiej z ostatnich 5

lat Specjalisty nr 2 -

Zastępcy Kierownika Zespołu.

Zamawiający, pomimo dwukrotnego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej

(czynność z dnia 18.01.2018 r. oraz z dnia 18.05.2018 r.), dopiero w dniu 27.06.2018 r. wezwał

Odwołującego do złożenia wyjaśnień, czy inwestycja wskazana w punkcie 4 wykazu (Lista

usług nadzoru i rozliczenia projektów realizowanych przy wsparciu środków z Unii Europejskiej

z ostatnich 5 lat specjalisty nr 2 -

Zastępcy Kierownika Zespołu) była współfinansowana ze

środków Unii Europejskiej, a w przypadku negatywnej odpowiedzi - do wskazania okoliczności

umieszczenia wskazanej inwestycji w wykazie.

Odwołujący pismem datowanym na 29.06.2018 r. złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że

inwestycja podana w pkt 4 wykazu, a dotycząca zatwierdzenia dokumentacji technicznej oraz

nadzoru

nad

budową

jednostki

naukowo

badawczej

„OCEANOGRAF”)

była

współfinansowana ze środków zewnętrznych tj. z Funduszu Nauki i Technologii Polskiej,

a zatem ze

źródła pochodzącego z Unii Europejskiej, nie zaś spoza UE (np. z Funduszy

norweskich). Jednocześnie Odwołujący wskazał, że w treści SIWZ Zamawiający w jakikolwiek

sposób nie skonkretyzował pojęć ‘dofinansowania’ bądź ‘wsparcia środków’ z Unii

Europejskiej,

jak również nie wskazał, z jakiego źródła czy też programu miało nastąpić

dofinansowanie projektu.

Pismem z dnia 05.07.2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go

z P

ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp, w uzasadnieniu odwołując się

m.in. do powszechnego rozumienia »dofinansowania z Unii Europejskiej”, cyt.:

„W powszechnym rozumieniu przedmiotowego pojęcia przyjmuje się, że „środki z Unii

Europejskiej

dotyczą finansów pochodzących z budżetu/funduszy Unii Europejskiej. Unia

Europejska bezspornie rozu

miana winna być nie jako obszar/terytorium, ale jako instytucja

(ustanowiona Traktatem o Unii Europejsk

iej z dnia 07 lutego 1992 roku)”.

W ocenie

Odwołującego wykluczenie go z Postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1

pkt 17) ustawy Pzp

należy uznać za zupełnie niezrozumiałe, niezasadne, automatyczne,

bezrefleksyjne, wreszcie nie znajdujące uzasadnienia w treści SIWZ. Zamawiający

uzasadniając wykluczenie Odwołującego z Postępowania nie wskazał żadnych konkretnych

postanowień SIWZ, w oparciu o które można byłoby zdefiniować pojęcia „dofinansowania

z

Unii Europejskiej” bądź „wsparcia środków z Unii Europejskiej”. Dlatego też brak jest na

obecnym etapie P

ostępowania możliwości zakwestionowania usługi zatwierdzenia

dokumentacji technicznej oraz nadzoru nad budową jednostki naukowo badawczej

„OCEANOGRAF" współfinansowanej z Funduszu Nauki i Technologii Polskiej. Odwołujący

podkreślił, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz

Sądów Okręgowych wszelkie niejednoznaczności treści SIWZ muszą być rozstrzygane na

korzyść wykonawcy, nie mogą go obciążać i wywoływać negatywnych skutków,

w

szczególności przejawiających się odrzuceniem oferty lub wykluczeniem z postępowania.

Odwołujący zauważył, że w niniejszej sprawie Zamawiający i Odwołujący przyjmują odmienną

interpretację postanowień SIWZ, co ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia zasadności

decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania. W sytuacji posłużenia

się przez Zamawiającego pojęciami niedookreślonymi, interpretację przyjętą przez

wykonawcę uznać należy za co najmniej równie prawidłową jak ta, którą obecnie prezentuje

Zamawiający. Zatem Zamawiający w ww. kryterium nr 3 winien przyznać Odwołującemu

punkty za wszystkie 4 usługi opisane w wykazie, tak jak czynił to dotychczas, dokonując

dwukrotnie w niniejszym P

ostępowaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że aby możliwe było wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust.

1 pkt 17) ustawy Pzp

, muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:

a)

przedstawione

przez

wykonawcę

informacje

muszą

być

informacjami

wprowadzającymi zamawiającego w błąd;

b)

są to informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego,

c)

przedstawienie informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

wykonawcy.

W ocenie Odwołującego, w niniejszej sprawie nie zostały spełnione co najmniej dwie z ww.

przesłanek wykluczenia wykonawcy.

Po pierwsz

e, trudno przyjąć, by przedstawione przez wykonawcę informacje były informacjami

wprowadzającymi zamawiającego w błąd. Zamawiający bowiem przed dokonaniem

pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej w P

ostępowaniu wszedł w posiadanie wykazu

stanowiącego Załącznik nr 19 do pisma Odwołującego z dnia 29.12.2017 r. Wykaz ten stanowił

szczegółową listę usług nadzoru i rozliczenia projektów realizowanych przy wsparciu środków

z Unii Europejskiej z ostatnich 5 lat specjalisty nr 2 - Z

astępcy Kierownika Zespołu.

Zamawiający w momencie dokonywania oceny oferty Odwołującego miał więc wiedzę co do

tego, jakie konkretnie projekty (usługi) Odwołujący wskazał do punktacji w kryterium nr 3.

Zamawiający mógł zatem, a wręcz powinien, skonfrontować podane informacje ze swoją

interpretacją wymagań dotyczących kryterium nr 3. Tymczasem Zamawiający dokonując

w

dniu 18.01.2018 r. czynności wyboru oferty Odwołującego nie kwestionował w jakikolwiek

sposób usługi z pozycji nr 4 wykazu (Załącznik nr 19 do pisma z 29.12.2017 r.), przyznał

Odwołującemu w kryterium nr 3 punkty za wszystkie usługi opisane w wykazie. Usługa ta nie

budziła także wątpliwości Zamawiającego podczas ponownego badania i oceny złożonych

ofert, nawet w sytuacji, gdy swoje zarzuty -

ostatecznie uznane jako zgłoszone po terminie -

co do pozycji nr 4 wykazu usiłował formułować konkurencyjny wykonawca. Także pomimo

podejmowania przez konkurencyjnego wykonawcę prób podważenia pozycji nr 4 wykazu,

Zamawiający ani nie prezentował odmiennej wykładni pojęć i wymagań dotyczących kryterium

nr 3, ani tym bardziej nie uznawa

ł, że Odwołujący przedstawił w Postępowaniu informacje

wprowadzające go w błąd.

Z powyższego wywieść należy jednoznaczny wniosek, że obowiązkiem Zamawiającego jest

weryfikacja treści całej oferty, z uwzględnieniem treści dokumentów złożonych przez

wykonawcę przed udzieleniem zamówienia, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Informacji nie

sposób uznać za wprowadzającą w błąd jeżeli możliwa jest jej weryfikacja w oparciu o treść

oferty i dokumentów złożonych przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego w trybie tzw.

procedury odwróconej. Przekładając powyższe na sytuację niniejszego Postępowania

podkreślić trzeba, że Zamawiający dysponował opisem usługi wskazanej w pozycji 4 wykazu,

imieniem i nazwiskiem osoby biorącej udział w realizacji usługi, okresem trwania usługi i jej

odbiorcą. Zamawiający miał zatem pełną wiedzę co do usługi, którą Odwołujący wskazał do

punktacji w kryterium nr 3. Jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 12 maja 2017 r. sygn. akt: KIO

„nie można mówić o przedstawieniu przez wykonawcę informacji wprowadzających

w

błąd zamawiającego, o których mowa w art. 24 ust 1 pkt 17 p.z.p., jeśli informacje te dotyczą

okoliczno

ści znanych zamawiającemu”. Podsumowując, nawet w sytuacji uznania, że przyjęta

przez Odwołującego wykładnia wymagań SIWZ w zakresie kwalifikacji usług do oceny

w

kryterium nr 3 jest wadliwa, w ocenie Odwołującego nie została wypełniona przesłanka

opisana wyżej pod literą a).

Po drugie, w niniejszej sprawie nie można także uznać, by przedstawienie informacji

dotyczącej pozycji nr 4 wykazu nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

wykonawcy. Operowanie przez

Zamawiającego niedookreślonymi pojęciami w opisie

kryterium nr 3 skutkowało możliwością powstania różnic w interpretacjach. W takich sytuacjach

za prawidłową uznaje się wykładnię korzystną dla wykonawców, o czym była już mowa

powyżej. Jak pokazuje praktyka, niejednokrotnie dochodzi do sytuacji, w których sformułowany

przez zamawiającego warunek lub kryterium rozumiane są różnorako. Nie ulega wątpliwości,

że odmienne rozumienie postanowień SIWZ prezentowane przez wykonawcę, nawet

w

sytuacji, gdy obarczone jest błędem, nie może być kwalifikowane jako podstawa do

zastosowania przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Sankcją z tytułu wadliwej wykładni

postanowień SIWZ jest w takim przypadku nieprzyznanie dodatkowych punktów w ramach

kryterium. Ponownie podkreślić należy, że sytuacji takich nie należy mylić z zawinionym

wprowadzeniem zamawiającego w błąd na skutek podania nieprawdziwych informacji.

Powyższe znajduje odzwierciedlenie w wyroku KIO z dnia 5 stycznia 2017 r. KIO 2429/16: „Nie

można mówić o nieprawdziwej informacji, w sytuacji, gdy postanowienia SIWZ mogą być

rozbieżnie interpretowane, a Wykonawca działający z należytą starannością rozumiał je

inaczej”. Nie ulega więc wątpliwości, że odmienna ocena zaistniałego stanu faktycznego

przyjęta przez Zamawiającego nie może stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy jako

wprowadzającego Zamawiającego w błąd.

Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego zawartych na stronie 4 pisma z dnia 05.07.2018

r. Odwołujący stwierdził, iż sam Zamawiający wskazał w uzasadnieniu wykluczenia

Odwołującego z Postępowania, że: „na podstawie wyjaśnień Wykonawcy wywnioskować

można, że wskazana inwestycja umieszczone została w wykazie w sposób nieumyślny -

wskutek nieprawidłowego zrozumienia wymagań zawartych w SIWZ”. W tym kontekście

Odwołujący podniósł, że ustawodawca unijny w motywach do dyrektywy Parlamentu

Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lu

tego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,

uc

hylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65, dalej jako „dyrektywa

2014/24/UE”), zwraca uwagę na konieczność stosowania zasady proporcjonalności.

Wszystkie postanowienia dyrektyw, a tym samym

i ustawy, należy interpretować przez

pryzmat motywów wskazanych w dyrektywie, a więc pewnych wskazówek interpretacyjnych,

intencji jaka przyświecała ustawodawcy unijnemu przy przyjmowaniu poszczególnych

regulacji zawartych w dyrektywie. Motywów i wynikających z nich wskazówek co do sposobu

wy

kładni przepisów dyrektywy nie sposób pomijać przy stosowaniu ustawy, a dalej przy

podejmowaniu działań w konkretnych stanach faktycznych. Z motywów dyrektywy 2014/24/UE

wynika jednoznaczny obowiązek postępowania przez Zamawiającego w sposób m.in. jak

najprostszy, przystępny, przejrzysty, nienaruszający zasad równego traktowania wykonawców

i niedyskryminacyjny oraz proporcjonalny.

Odwołujący powołał się w tym zakresie na treść

motywu 89 oraz 90 dyrektywy 2014/24/UE.

W konsekwencji

, Odwołujący uznał, że drobne nieprawidłowości w zakresie ewentualnego nie

potwierdzania w pełni spełniania wymagań odnoszących się do doświadczenia personelu

Odwołującego mogą co najwyżej skutkować koniecznością przyznania mu zero (0) pkt za

usługę wskazaną w pozycji 4 wykazu, a nie wykluczeniem wykonawcy z udziału

w P

ostępowaniu. Sankcja ta jest bowiem nieproporcjonalna do ewentualnie popełnionej przez

Odwołującego drobnej nieprawidłowości. Tym samym, w świetle okoliczności przedmiotowej

sprawy, zwłaszcza działania w dobrej wierze przez Odwołującego, wątpliwości w zakresie

sposobu rozumienia wymogu odnoszącego się do warunków uzyskania punktów w kryterium

nr 3, postano

wień SIWZ, a także niekonsekwencji w działaniach Zamawiającego, nie może

być mowy o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, które miałoby skutkować sankcją z art. 24

ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp

. Jedyną sankcją jaką mógłby ponieść Odwołujący, to nie przyznanie

mu p

unktów za usługę podaną w pozycji 4 wykazu stanowiącego Załącznik nr 19 do pisma

Odwołującego z dnia 29.12.2017 r.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne

unie

ważnienie Postępowania, mimo, że w Postępowaniu złożono ofertę niepodlegającą

odrzuceniu,

jaką jest oferta Odwołującego:

Przedmiotowy zarzut jest konsekwencją zarzutu podniesionego i uzasadnionego powyżej.

W

sytuacji, gdy Krajowa Izba Odwoławcza przychyli się do argumentacji Odwołującego

podniesionej

powyżej i uzna za bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z Postępowania,

automatycznie nie zostanie spełniona przesłanka do unieważnienia Postępowania.

W P

ostępowaniu będzie bowiem istniała oferta nie podlegająca odrzuceniu, a Zamawiający

będzie miał możliwość dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

II. Pismem z dnia 26 lipca 2018 r.

Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc

o jego oddalenie

w całości.

III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 24 lipca 2018 r.

wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia: Kamena C.D. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, Safe Co. Ltd. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz G. G. prowadzący działalność gospodarczą

pod f

irmą Deship – Naval Services G. G. (dalej także jako „Konsorcjum Kamena”) zgłosili

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Pismem z dnia 26 lipca 2018 r. Zamawiający zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu

Konsorcjum Kamena

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Odwołujący

złożył na posiedzeniu wniosek o niedopuszczenie Konsorcjum Kamena do udziału

w

postępowaniu odwoławczym.

Po przeprowad

zeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

Postępowania oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła

i

zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2

ustawy Pzp,

skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja

do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie

Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne.

Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się

o

udzielenie zamówienia: Kamena C.D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Gdyni, Safe Co. Ltd. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz

G. G. prowad

zący działalność gospodarczą pod firmą Deship – Naval Services G. G. do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i tym samym nie dopuściła ww.

wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika

postępowania. Wydając ww. postanowienie Izba miała na uwadze, co następuje:

Pismem z dnia 18 maja 2018 r. Zamawiający zawiadomił między innymi o wykluczeniu

z

Postępowania Konsorcjum Kamena na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,

a w kons

ekwencji o uznaniu oferty ww. wykonawców za odrzuconą na podstawie art. 24 ust.

4 ustawy Pzp.

Ww. czynności zostały zakwestionowane przez Konsorcjum Kamena poprzez

wniesienie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Wyrokiem z dnia 14 czerwca

2018 r. sygn. akt KIO 1059/18

Izba orzekła o częściowym odrzuceniu i częściowym oddaleniu

zarzutów odwołania (zarzuty odnoszące się do czynności wykluczenia Konsorcjum Kamena

z

Postępowania i w konsekwencji uznania oferty ww. wykonawców za odrzuconą zostały

oddalone).

Wyrok Izby z dnia 14 czerwca 2018 r. nie został zaskarżony do sądu okręgowego,

przy czym termin na wniesienie skargi

upłynął zarówno wobec stron, jak i uczestnika

postępowania. Pełnomocnik Konsorcjum Kamena oświadczył na posiedzeniu, iż odpis ww.

wyroku został mu doręczony w dniu 30 czerwca 2018 r. (z informacji posiadanych przez Izbę

z urzędu wynika, iż miało to miejsce w dniu 25 czerwca 2018 r.).

Niewniesienie skargi na ww. wyrok Izby i upływ terminu na dokonanie tej czynności oznacza,

iż wykluczenie Konsorcjum Kamena z Postępowania stało się ostateczne, a zatem ww.

podmioty przestały być wykonawcami uczestniczącymi w Postępowaniu. Utrata statusu

wykonawcy ozna

cza między innymi utratę prawa do wnoszenia środków ochrony prawnej na

czynności podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. W związku z utratą statusu

wykonawców uczestniczących w Postępowaniu Konsorcjum Kamena nie przysługiwało

uprawnienie

do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wniesione do

Prezesa Izby zgłoszenie przystąpienie do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego nie mogło zatem zostać uznane za skuteczne. W konsekwencji rozstrzyganie

kwestii

spełnienia przez ww. podmioty warunków formalnych zgłoszenia przystąpienia czy też

posiadania interesu w

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego

stało się

bezprzedmiotowe.

Uzupełniając przedstawioną powyżej argumentację należy dodatkowo zauważyć, co

następuje:

Po pierwsze,

należy wskazać na treść przepisu art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym

zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię

odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu. Tym samym z ww. regulacji

wynika

, iż uprawnienie do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego,

powiązane z poprzedzającym go uprawnieniem do otrzymania kopii odwołania, przysługuje

wyłącznie wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego.

Jedynym wyjątkiem, z oczywistych względów, jest sytuacja, w której odwołanie

składane jest na etapie poprzedzającym termin składania ofert.

Po drugie, z

a całkowicie niezasadne należy uznać odwoływanie się przez Konsorcjum

Kamena do rzekomego posiadania prz

ez ten podmiot interesu w przystąpieniu do

postępowania odwoławczego. Kwestia posiadania przez dany podmiot interesu

w

przystąpieniu do postępowania odwoławczego (tj. jak wynika z przepisu art. 185 ust. 4

ustawy Pzp

– w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść jednej ze stron) może być rozpatrywana

wyłącznie w odniesieniu do takiego podmiotu, który może stać się uczestnikiem danego

postępowania odwoławczego. Rozpatrywanie kwestii posiadania interesu w odniesieniu do

podmiotu, który nie jest już uczestnikiem postepowania odwoławczego, jest zatem całkowicie

bezprzedmiotowe.

Po trzecie,

należy również powołać się na regulacje prawa unijnego oraz stanowisko

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przedstawione w odniesieniu do uprawnienia

wykonawcy do wniesien

ia odwołania od decyzji zamawiającego o udzieleniu zamówienia.

Zgodnie z

regulacją art. 2a ust. 2 akapit drugi dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia

1989 r.

w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych

odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień

publicznych na dostawy i roboty budowlane

„Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli

nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli

zainter

esowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne

z

prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze

odwołania”. Taka sama regulacja zawarta jest w dyrektywie Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego

1992 r.

W wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C

– 131/16 stwierdzono: „(57) Wprawdzie Trybunał

orzekł w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung

und Caverion Österreich (C-355/15, EU:C:2016:988, pkt 13–16, 31, 36), że oferentowi, którego

oferta została wykluczona przez instytucję zamawiającą z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu

zamówienia, jednak decyzja o wykluczeniu wspomnianego oferenta została utrzymana

w

mocy orzeczeniem, które nabrało powagi rzeczy osądzonej, zanim sąd, do którego

zaskarżono decyzję o udzieleniu zamówienia, wydał orzeczenie, w związku z czym oferenta

tego należało uważać za ostatecznie wykluczonego z danego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. (58) Natomiast w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym

wykonawcy Archus i Gama zaskarżyli decyzję o wykluczeniu ich oferty oraz decyzję

o

udzieleniu zamówienia, które zostały wydane jednocześnie, a więc nie można uznać, że

zostali oni ostatecznie wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”

W

przywołanym powyżej wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C – 355/15 Trybunał

stwierdził: „W świetle powyższych uwag na przedłożone pytanie należy odpowiedzieć, że art.

1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu,

aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej de

cyzji instytucji zamawiającej

z

postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono dostępu do

umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu

odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent

i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego

oferenta również

powinna była zostać odrzucona.”

Podsumowując należy stwierdzić, iż w orzecznictwie Trybunału zostało przedstawione

stanowisko, zgodnie z którym wykonawcy, który został wykluczony z postępowania lub którego

oferta została odrzucona co do zasady przysługuje uprawnienie do wniesienia odwołania od

decyzji zamawiającego o udzieleniu zamówienia innemu wykonawcy, pod warunkiem, że

decyzja o wykluczeniu z postępowania lub o odrzuceniu oferty nie stała się ostateczna.

W

ocenie składu orzekającego Izby powyższą zasadę należy również stosować w odniesieniu

do uprawnienia do przystąpienia do postępowania odwoławczego, co też pozostaje

w

zgodności z przywołanymi powyżej przepisami ustawy Pzp dotyczącymi tej instytucji

prawnej.

Na podstawie dokumentacji

Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:

Zgodnie z pkt 21 ppkt 1 i 2 SIWZ jako jedno z kryteriów oceny ofert zostało wskazane:

„Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia w zakresie nadzoru i rozliczania

zamówień dofinansowanych z Unii Europejskiej”. Zamawiający wskazał, iż ww. kryterium

„będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanej przez Wykonawcę w Formularzu Oferty

w zakresie doświadczenia zawodowego osoby wskazanej w punkcie 5.2.2.2. ppkt 1) niniejszej

IDW (Specjalista nr 1

– Kierownik zespołu) albo w zakresie doświadczenia zawodowego osoby

wskazanej w punkcie 5.2.2.2. ppkt 2) niniejszej IDW (Specjalista nr 2

– Zastępca kierownika

zespołu), w odniesieniu do uczestnictwa jednej z tych osób (do wyboru przez Wykonawcę)

w

wykonaniu usług nadzoru i rozliczenia projektów realizowanych przy wsparciu środków

z

Unii Europejskiej, w ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert.

Na zasadach określonych w punkcie 6.4 niniejszej IDW, Wykonawca złoży listę usług

zawierającą szczegółową informację o uczestnictwie w/w osoby w wykonywaniu usług

nadzoru i rozliczenia projektów realizowanych przy wsparciu środków z Unii Europejskiej. Lista

ta winna zawierać: imię i nazwisko wskazanej osoby, informację o zajmowanych przez

wskazaną osobę stanowiskach i okresie uczestnictwa w wykonywaniu usług nadzoru, nazwy

zamawiających i opisy przedmiotów zamówienia.”

W odniesieniu do ww. kryterium Odwołujący w treści złożonej oferty (formularz oferty) powołał

się na doświadczenie Specjalisty nr 2 – Zastępcy kierownika zespołu, który uczestniczył

w

ciągu 5 lat przed upływem terminu składania ofert w realizacji 4 usług nadzoru i rozliczenia

projektów realizowanych przy wsparciu środków z Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 grudnia 2017 r. Odwołujący złożył

między innymi listę usług nadzoru i rozliczenia projektów realizowanych przy wsparciu

środków z Unii Europejskiej z ostatnich 5 lat specjalisty nr 2 – Zastępcy Kierownika Projektu

w formie tabeli), jako jeden z załączników do pisma przewodniego z dnia 29 grudnia 2017 r.

Ostatni wiersz tabeli został wypełniony w następujący sposób:

Lp/Imię i nazwisko/Zajmowane stanowisko/Okres uczestniczenia/Nazwa zamawiającego/Opis

przedmiotu zamówienia

4./G. P.

/Kierownik Inspektoratu; Członek Zarządu/01.03.2013 – 30.03.2015/Uniwersytet

Gdański/Zatwierdzenie dokumentacji technicznej oraz nadzór nad budową jednostki naukowo

badawczej „Oceanograf”.

Pismem z dnia

19 stycznia 2018 r. Zamawiający powiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej

oferty Odwołującego oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum Kamena.

Pismem z dnia 14 marca 2018 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru

oferty

najkorzystniejszej oraz unieważnieniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez

Konsorcjum Kamena

– co stanowiło wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

1 marca 2018 r. sygn. akt KIO 171/18.

W uzasadnieniu ww. wyroku z dnia 1 marca 2018 r. Izba

wskazała między innymi: „Izba,

stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, nie rozpoznała zarzutu, w którym odwołujący podniósł, że

projekt budowy jednostki naukowo-

badawczej Oceanograf nie był współfinansowany ze

środków Unii Europejskiej. Wzięto pod uwagę, że zarzut nie został przedstawiony

w

odwołaniu, a został podniesiony przez odwołującego po raz pierwszy dopiero w jego piśmie

procesowym z 13 lutego 2018 r.”

Pismem z dnia 18 maja 2018 r.

Zamawiający zawiadomił o ponownym wyborze jako

najkorzystniejszej oferty

Odwołującego oraz wykluczeniu z Postępowania Konsorcjum

Kamena na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a w konsekwencji o uznaniu oferty ww.

wykonawców za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

W dniu 28 maja 2018 r. Konsorcjum Kamena

wniosło odwołanie na czynności podjęte

i

zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. na czynność wykluczenia ww.

wykonawców z Postępowania oraz czynność odrzucenia ich oferty, a także na czynność

wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: Polski Rejestr Statków Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku oraz

CELNET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą

w Warszawie (

Odwołujący w niniejszej sprawie). Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia

11 czerwca 2018 r.

(pismo znajdujące się w dokumentacji Postępowania) Zamawiający złożył

oświadczenie o uwzględnieniu zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór

oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polski Rejestr

Statków Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku oraz CELNET spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (Odwołujący w niniejszej

sprawie)

– jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający stwierdził, iż „w związku

z

okolicznościami opisanymi w odwołaniu oraz wątpliwościami w zakresie informacji podanych

przez Konsorcjum PRS w treści oferty (dot. kryteriów pozacenowych) – w odniesieniu do tej

części zarzutów, które nie zostały dotychczas rozpoznane w sprawie KIO 171/18 –

Zamawiający zobowiązuje się do zweryfikowania przedmiotowych informacji.”

Wyrokiem z dnia 14 czerwca

2018 r. sygn. akt KIO 1059/18 Krajowa Izba Odwoławcza

odrzuciła odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia

z

Postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum firm: Polski Rejestr Statków S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz Celnet sp. z o.o. sp.

k. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący w niniejszej sprawie) z uwagi na niespełnianie warunku

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej czy skierowania

wezwania do uzupełnienia w tym zakresie oraz odnoszących się do przyznania temu

wykonawcy maksyma

lnej ilości punktów w kryterium doświadczenie personelu. W pozostałym

zakresie odwołanie zostało oddalone.

Pismem z dnia 27 czerwca 2018 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności oceny

i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzeniu czynności badania i oceny ofert.

Kolejnym pismem z dnia 27 czerw

ca 2018 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień „czy inwestycja wskazana

w punkcie 4. Wykazu

– listy usług złożonej w celu wykazania posiadania doświadczenia osoby

wyznaczonej do realizacji zamówienia w zakresie nadzoru i rozliczania zamówień

dofinansowanych z Unii Europejskiej (inwestycja polegając[a] na „Zatwierdzeniu dokumentacji

technicznej oraz nadzoru nad budową jednostki naukowo badawczej OCEANOGRAF”), była

współfinansowana ze środków Unii Europejskiej.”

Odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący udzielił pismem z dnia 29 czerwca 2018 r.

stwierdzając między innymi: „Wykonawca podkreśla, że w treści SIWZ Zamawiający nie

zdefiniował pojęcia ‘dofinansowania’ czy też ‘wsparcia środków’ z Unii Europejskiej,

w

szczególności nie określił z jakiego źródła czy też programu miało nastąpić dofinansowanie

danego projektu. W ocenie Wykonawcy Zamawiającemu chodziło o nabycie przez jedną z ww.

osób doświadczenia w nadzorze i rozliczeniu projektu, który jest finansowany nie tylko ze

środków własnych danego zamawiającego, ale także z zewnętrznego źródła nie

pochodzącego spoza Unii Europejskiej. Wykonawca wskazuje, że inwestycja wskazana w pkt

4 wykazu (Z

atwierdzenie dokumentacji technicznej oraz nadzór nad budową jednostki

naukowo badawczej „OCEANOGRAF”) nie była finansowana wyłącznie ze środków własnych

zamawiającego, lecz także ze środków zewnętrznych tj. z Funduszu Nauki i Technologii

Polsk

iej.”

Pismem

z dnia 4 lipca 2018 r. Zamawiający zawiadomił o wykluczeniu Odwołującego

z

Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz o unieważnieniu

P

ostępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 17)

ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z Postępowania z uwagi na

przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd

zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; a także art. 24 ust. 4 ustawy Pzp

poprzez bezpodstawne uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą:

Jak wynika z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp podstawa wykluczenia wykonawcy

z

postępowania zachodzi w sytuacji, w której wykonawca przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego. A zatem chodzi o przedstawienie informacji (w tym

także sposób ich przedstawienia), które wywołują u zamawiającego przeświadczenie

o

odmiennym stanie rzeczy niż występujący w rzeczywistości. (przesłanka nr 1). Dotyczy to

informacji, które co najmniej mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego (przesłanka nr 2). Ponadto, przedstawienie informacji wprowadzających

zamawiającego w błąd musi być przez wykonawcę zawinione, przy czym – posługując się za

ustawodawcą terminologią właściwą prawu karnemu – chodzi o każdą postać winy, w tym winę

nieumyślną (przesłanka nr 3). Łączne zaistnienie ww. przesłanek obliguje zamawiającego do

wykluczenia z postępowania wykonawcy, wobec którego przesłanki te zaistniały. Nie jest

dopuszczalne stosowanie jakiejkolwiek innej sankcji (np. przyznanie wykonawcy mniejszej

ilości punktów w ramach kryterium oceny ofert). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

wielokrotnie podkreślano brak możliwości zastąpienia informacji wprowadzającej w błąd

zamawiającego, mającej lub mogącej mieć wpływ na wynik postępowania, informacją

prawdziwą (tak m.in. w wyrokach z: 4 maja 2017 r. sygn. akt 734/17, 7 czerwca 2017 r. sygn.

akt KIO 1004/17, 19 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1058/17,

4 października 2017 r. sygn. akt

1987/17, 10 października 2017 r. sygn. akt 2003/17).

Z okoliczności faktycznych niniejszej sprawy wynika, iż w stosunku do Odwołującego zaistniała

podstawa wykluczenia z Postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

W

wykazie usług nadzoru i rozliczenia projektów realizowanych przy wsparciu ze środków

z

Unii Europejskiej z ostatnich 5 lat specjalisty nr 2 Zastępcy Kierownika Zespołu została

wskazana usługa Zatwierdzenie dokumentacji technicznej oraz nadzór nad budową jednostki

naukowo badawczej „Oceanograf”. Zamieszczenie tej usługi w ww. wykazie sugerowało, iż

w tym przypadku

mamy do czynienia z usługą dotyczącą projektu realizowanego przy

wsparciu ze środków z Unii Europejskiej. Nie ulega wątpliwości (gdyż zostało to potwierdzone

przez Odwołującego), iż przedmiotowa usługa w rzeczywistości nie dotyczyła projektu

realizowanego przy wsparciu ze środków z Unii Europejskiej, a zatem zamieszczenie jej w ww.

wykazie stanowiło przedstawienie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego

(przesłanka nr 1). Okolicznością potwierdzającą, iż do takiego wprowadzenia w błąd doszło

w

Postępowaniu, jest dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej

i przyznanie jej punktacji za ww.

usługę w ramach kryterium „Doświadczenie osoby

wyznaczonej do realizacji zamówienia w zakresie nadzoru i rozliczania zamówień

dofinansowanych z Unii Europejskiej”.

Informacje stanowiące podstawę przyznania wykonawcom punktacji w ramach kryterium

oceny ofert niewątpliwie zaliczane są do informacji, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego (przesłanka nr 2). Uzyskane przez wykonawców oceny

decydują o ich pozycji w rankingu ofert, a w konsekwencji o uzyskaniu zamówienia

publicznego. Nie ma przy tym znaczenia, czy w danym przypadka wprowadzająca w błąd

informacja zadecydowa

ła o wyborze konkretnej oferty jako najkorzystniejszej. Jak wynika

z regulacji art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp

chodzi o kategorię informacji, które potencjalnie

mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Celem wprowadzenia tej regulacji jest

także zapobieganie nieuczciwym bądź nierzetelnym działaniom wykonawców, a nie tylko

eliminacja z postępowania wykonawcy, który dopuścił się czynu określonego w tym przepisie.

W ocenie składu orzekającego Izby nie ulega wątpliwości, iż zamieszczenie przedmiotowej

usługi w wykazie usług nadzoru i rozliczenia projektów realizowanych przy wsparciu ze

środków z Unii Europejskiej było przez Odwołującego zawinione (przesłanka nr 3), przy czym

Zamawiający przypisał Odwołującemu winę nieumyślną. W treści zawiadomienia

o

wykluczeniu Odwołującego z Postępowania Zamawiający wskazał, że przedstawiony przez

Odwołującego sposób rozumienia SIWZ był nieuprawniony, oderwany od powszechnego,

jednoznacznego

rozumienia pojęcia „dofinansowania z Unii Europejskiej”. Izba podziela

stanowisko Zamawiającego, iż przedstawiana przez Odwołującego wykładnia co do sposobu

rozumienia pojęć „wsparcie” czy „dofinansowanie” „ze środków UE” jest całkowicie nie do

zaakceptowania.

Jeżeli za prawdziwe uznać twierdzenia Odwołującego, iż rozumiał on

przedmiotowe postanow

ienia SIWZ w taki sposób, jak to przedstawił w treści odwołania, to

kierowanie się taką wykładnią przy przygotowaniu i złożeniu oferty stanowiło ze strony

Odwołującego działanie cechujące się co najmniej niedołożeniem należytej staranności.

W

ocenie składu orzekającego Izby za oczywiste należało uznać, iż w przypadku wyrażeń

„zamówień dofinansowanych z Unii Europejskiej” oraz „projektów realizowanych przy wsparciu

środków z Unii Europejskiej”, jakimi posłużył się Zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia, nie chodziło o terytorium Unii Europejskiej, lecz o Unię Europejską

jako instytucję. Takie jest powszechne rozumienie ww. pojęć, z czego powinni sobie zdawać

sprawę profesjonalni uczestnicy obrotu gospodarczego, do których należy zaliczyć

wykonawców biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Wobec powyższego w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z żadnymi wątpliwościami,

które mogłyby zostać rozstrzygnięte na korzyść wykonawcy. Tym samym w ocenie składu

orzekającego Izby nie wystąpiły żadne okoliczności pozwalające na uznanie, iż działanie

Odwołującego polegające na przedstawieniu informacji wprowadzających Zamawiającego

w

błąd nie było przez tego wykonawcę zawinione.

Odnosząc się do kwestii niepodejmowania przez Zamawiającego przez pewien czas działań

mających na celu wyjaśnienie źródła finansowania usługi dotyczącej jednostki naukowo

badawczej „OCEANOGRAF” należy stwierdzić, iż okoliczność ta nie może stanowić podstawy

sanowania niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Odwołującego. Zamawiającemu aż

do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przysługuje prawo

weryfikacji podjętych uprzednio czynności, a w konsekwencji ich unieważnienia i ponownego

przeprowadzenia zgodnie z przepisami prawa.

Niepodjęcie wymaganych działań przy

pierwszej możliwej okazji nie zmienia faktu zaistnienia podstawy wykluczenia z powodu

przedstawieniu informacji wprowad

zających w błąd zamawiającego. Nadto wymaga

zauważenia, iż stwierdzenie zaistnienia ww. postawy wykluczenia z postępowania należy

odnosić do okoliczności związanych z przekazaniem tych informacji przez wykonawcę, a nie

do

okoliczności występujących na późniejszym etapie postępowania. Konieczne jest zatem

dokonanie analizy

treści przedstawionych przez wykonawcę informacji, jak i sposobu ich

przedstawienia. W analizowanym stanie faktycznym u

sługa, która nie dotyczyła projektu

realizowanego przy wsparciu ze środków Unii Europejskiej została zamieszczona w wykazie

obejmującym takie usługi (co wynikało wprost z nazwy tego wykazu) bez jednoczesnego

wskazania

źródła finansowania projektu – innego niż to, którego przyjęcie sugerowała nazwa

wykazu

. Odmiennej oceny należałoby zatem dokonać w sytuacji, w której Odwołujący od razu

przekazałby Zamawiającemu informacje odnośnie współfinansowania projektu wskazanego

w pozycji 4 wykaz

u ze środków Funduszu Nauki i Technologii Polskiej.

Ponadto, dla stwierdzenia

wystąpienia omawianej podstawy wykluczenia z postępowania nie

ma żadnego znaczenia nieprzeprowadzenie przez Zamawiającego, na początkowym etapie

postępowania, weryfikacji informacji zawartych w wykazie usług w oparciu o źródła

zew

nętrzne, np. informacje zawarte na stronach internetowych. Przeprowadzenie takiej

weryfikacji

stało się konieczne dopiero w obliczu powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości

odnośnie przedmiotowej usługi. Wątpliwości takie nie występowały na początkowym etapie, tj.

zarówno po złożeniu oferty, jak i po złożeniu przez Odwołującego wykazu. Jak bowiem wynika

z postanowień SIWZ ocena w kryterium „Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji

zamówienia w zakresie nadzoru i rozliczania zamówień dofinansowanych z Unii Europejskiej”

miała być dokonana w oparciu o informacje przedstawione przez wykonawcę. Na ogół

w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający podejmuje decyzje

w

pierwszej kolejności na podstawie dokumentów i oświadczeń składanych przez

wykonawców, a przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego, w tym

w oparciu

o źródła zewnętrzne, stanowi jego uprawnienie. Uprawnienie to może przerodzić się

w obowiązek w przypadku zaistnienia wątpliwości - co do treści jak i formy - oświadczeń

i dokum

entów złożonych przez wykonawcę. W niniejszej sprawie Zamawiający ostatecznie

zadośćuczynił obowiązkowi wyjaśnienia wątpliwości dotyczących usługi Zatwierdzenie

dokumentacji technicznej oraz nadzór nad budową jednostki naukowo badawczej

„Oceanograf”, które pojawiły się na późniejszym etapie Postępowania, a z uzyskanych

wyjaśnień wynikało, iż ww. usługa nie była realizowana przy wsparciu ze środków Unii

Europejskiej, lecz przy wsparciu

ze środków Funduszu Nauki i Technologii Polskiej.

Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację Izba uznała, iż czynność wykluczenia

Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp była prawidłowa,

a postawione w tym zakresie zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp popr

zez bezpodstawne unieważnienie

Postępowania, mimo, że w Postępowaniu złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu, jaką jest

oferta Odwołującego:

W konsekwencji uznania za

niezasadne zarzutów odnoszących się do czynności wykluczenia

Odwołującego z Postępowania, Izba stwierdziła, iż nie potwierdził się również zarzut

naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp

oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972.), stosownie

do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ………………………

………………………

………………………