KIO 1402/18 WYROK dnia 30 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1402/18 

WYROK 

z dnia 30 lipca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Protokolant:             Norbert Sierakowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26  lipca  2018  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  w  dniu  16.07.2018  r.  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Arcus&Romet Group sp. 

z  o.o.,  WIM  System  sp.  z  o.o.  (ul.  Podgrodzie  32c,  39-

200  Dębica)  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Zamawiającego  Miejski  Zarząd  Dróg  (ul.  Grudziądzka  159,  87-100 

Toruń) 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia  postępowania  oraz  nakazuje  unieważnienie  czynności  unieważnienia 

wyboru oferty najkorzystniejszej (dokonanego 04 czerwca 2018 roku) 

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  Miejski  Zarząd  Dróg  (ul. 

Grudziądzka 159, 87-100 Toruń) i  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

O

dwołującego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia Konsorcjum: Arcus&Romet Group sp. z o.o., WIM System sp. 

z o.o. (ul. Podgrodzie 32c, 39-

200 Dębica) tytułem wpisu od odwołania,  

zasądza  od  Zamawiającego  Miejski  Zarząd  Dróg  (ul.  Grudziądzka  159,  87-

100 Toruń) na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się 

o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Arcus&Romet Group sp. z o.o., WIM 

System sp. z o.o. (ul. Podgrodzie 32c, 39-

200 Dębica) kwotę 16230 zł 00 gr 

(słownie:  szesnaście  tysięcy  dwieście  trzydzieści  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 

z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. 

Przewo

dniczący:      ……………………….. 

Sygn. akt: KIO 1402/18 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  Miejski  Zarząd  Dróg  w  Toruniu  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na:  Świadczenie  usługi 

polegającej  na  uruchomieniu  oraz  zarządzaniu  i  kompleksowej  eksploatacji  systemu 

Toruński Rower Miejski (TRM).  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  w  dniu 

12.12.2017  r.  i  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  Nr  2017/S  241-

500397 w dniu 15.12.2017 r. 

16  lipca  2018  roku  Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Arcus&Romet  Group  sp.  z  o.o.  i  WIM  System  s

p.  z  o.o.  wnieśli  odwołanie  i  zarzucili 

Zamawiającemu  naruszenie:  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  unieważnienie  czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

W

sytuacji  gdy  nie  zachodzą  podstawy  do  podjęcia  takiej 

czynności, art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez unieważnienie Postępowania w sytuacji, gdy 

nie  jest  ono  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w świetle art 146 

ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art 

91  ust.  1  i  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  przez  naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  poprzez  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  Odwołującego  w  sytuacji  gdy  nie  zachodzą  podstawy  do  unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  Odwołującego  oraz  nie  zachodzą  podstawy  do  unieważnienia 

postępowania.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  unieważnienia, 

przedmiotowego postępowania, celem jego kontynuowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp 

i 

celem 

procedury, 

jakim 

jest 

udziele

nie  zamówienia  publicznego,  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  unieważnienia  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z 

dnia 04.06.2018 r. złożonej przez Konsorcjum w składzie: Arcus & Romet Group Sp. z o. o., 

WIM  System  Sp.  z  o.o.,  nakazanie  Zamawiaj

ącemu  dokonania  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym 

zasądzenie na  rzecz  Odwołującego kosztów  postępowania zastępstwa procesowego przed 

Krajową Izbą Odwoławczą według norm przepisanych. 

Zamaw

iający  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  przedmiocie 

świadczenia  usługi  polegającej  na  uruchomieniu  oraz  zarządzaniu  i  kompleksowej 

eksploatacji systemu Toruński Rower Miejski (TRM) w trybie przetargu nieograniczonego na 

podstawie 

przepisów  ustawy  Pzp,  zamieszczając  dnia  12.12.2017r.  ogłoszenie  o 

zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej, 

jak również przekazując je do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Ogłoszenie o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  (dnia 

15.12.2017 r. pod numerem 2017/S 241-500 397). 

Do 

upływu  terminu  składania  ofert  w  dniu  23.01.2018  r.  złożonych  zostało  3  oferty  w  tym 

oferta Odwołującego. 

01.03.2018  roku  Zamawiający  poinformował  Wykonawców  ubiegających  o  udzielenie 

zamówienia o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty BIKEU sp. z o.o. oraz o wykluczeniu z 

udziału w postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt  12,  art.  24  ust.  4, 

art  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp,  ponieważ  w  ocenie  Zamawiającego 

Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a oferta Wykonawcy 

wykluczonego z udziału w postępowaniu podlegała odrzuceniu. 

Odwołujący nie zgodził się z taką decyzją Zamawiającego i wniósł odwołanie. Krajowa Izba 

Odwoławcza w wyroku z dnia 28 marca 2018 r. sygn. akt: KIO 459/18 uwzględniła odwołanie 

w  całości  i  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty oraz unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie 

zamówienia  a  w  konsekwencji  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  nakazała  ponowną  ocenę 

oraz  badanie  ofert  celem  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Tym  samym,  w  ocenie 

Odwołującego,  poza  sporem  powinno  pozostać,  że  Zamawiający  winien  był  w  oparciu  o 

złożone  dokumenty  i  wyjaśnienia  dokonać  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu.  Po  wydanym  wyroku  Izby  i  braku  wniesienia  skargi  w 

Zamawiający wszczął postępowanie wyjaśniające w przedmiocie rozstrzygniętym przez Izbę. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  wszczynając  po  raz  kolejny  procedurę  żądania 

złożenia  dodatkowych  dokumentów  oraz  wyjaśnień  nie  zgadzał  się  z  orzeczeniem  KIO  i 

zamiast wnieść skargę do Sadu na orzeczenie Izby, wszczął poszukiwania podstaw, aby po 

raz kolejny odrzucić ofertę Odwołującego. 

4  czerwca  2018  r.  Zamawiający  poinformował  Wykonawców,  iż  w  wyniku  powtórzenia 

czynności  badania  i  oceny  złożonych  ofert  jako  najkorzystniejsza  została  wybrana  oferta 

Odwołującego (Konsorcjum w składzie: Arcus&Romet Group sp. z o.o. i WIM System sp. z 

o.o.)  

Na 

tę  okoliczność  Wykonawca  BIKEU  sp.  z  o.o.  złożył  w  dniu  14.06.2018  r.  odwołanie. 

Konsorcjum 

w składzie: Arcus&Romet Group sp. z o.o. i WIM System sp. z o.o. przystąpił do 

odw

ołania  po  stronie  Zamawiającego.  Zamawiający  uwzględnił  odwołanie  w  całości  i  uznał 

zarzuty  odwołania  BIKEU  sp.  z  o.o.  Na  tę  okoliczność  Konsorcjum  w  składzie:  Arcus  & 

Romet Group sp. z o.o. i WIM System s

p. z o.o. wniosło sprzeciw. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  dniu  28  czerwca  2018  r.  sygn.  akt:  KIO  1180/18  odrzuciła 

odwołanie złożone przez BIKEU sp. z o.o.  

6  lipca  2018  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 4.06.2018 r. 

złożonej przez Konsorcjum w składzie: Arcus & Romet Group sp. z o.o. i WIM System sp. z 

o.o.  oraz  o  unieważnieniu  przedmiotowego  postępowania,  ponieważ  obarczone  jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Jako podstawę dokonania tych czynności Zamawiający wskazał art. 7 ust. 1 w związku z art 

15 ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art 93 ust 3 ustawy Pzp. 

Jako przesłankę unieważnienia postępowania Zamawiający wskazał zaistnienie niemożliwej 

do usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  w  postaci  nieuzasadnionego  ograniczenia 

konkurencyjności procedury przetargowej, tj. wypełnienia dyspozycji normy art 93 ust 1 pkt 7 

ustawy Pzp. 

Jako  stan  faktyczny  będący  podstawą  unieważnienia  postępowania  wskazano,  że  w 
wyniku  przeprowadzonego  postępowania,  przetarg  został  rozstrzygnięty  i  upubliczniono 
informację  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  Umowa  z  Wykonawcą  nie  może  zostać 
zawarta, ze względu na dokonanie przez Zamawiającego czynności z naruszeniem art 11 
ust. 7d ustawy Pzp, która to potencjalnie mogła ograniczyć konkurencję w przedmiotowym 
postępowaniu,  co  bezpośrednio  -  w  ocenie  Zamawiającego  -  narusza  naczelną  zasadę 
udzielania  zamówień  wynikającą  z  art  7  ust  1  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  na 
Zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób 
zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz 
zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości.  Zdaniem  Zamawiającego  wada 
postępowania  polegająca  na  opublikowaniu  ogłoszenia  o  zamówieniu  na  poziomie 
krajowym  wcześniej  niż  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej,  powodująca 
nieuzasadnione  ograniczenie  konkurencyjności  procedury  przetargowej,  w  przypadku 
zawarcia  umowy  stanowiłaby  bezpośrednią  przyczynę  unieważnienia  umowy  z  uwagi  na 

naruszenie art. 52 dyrektywy 2014/24/UE oraz art.11 ust. 7d ustawy Pzp, a w konsekwencji 

r

ażące złamanie art. 7 ust. 1  i 3 Pzp. W przebiegu przedmiotowego postępowania już po 

wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  zaszło  uzasadnione  podejrzenie,  że  w  sposób 
nieuzasadniony ograniczono konkurencyjność procedury przetargowej.  

Zamawiający  wszczął  postępowanie  zamieszczając  dnia  12.12.2017  r.  ogłoszenie  o 

zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej, 

jak również przekazując je do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Ogłoszenie o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  (dnia 

15.12.2017r. pod numerem 2017/S 241-500 397). 

Na tej podstawie w związku z naruszeniem przez Zamawiającego art 11 ust 7d ustawy Pzp, 

Zamawiający  wywiódł,  że  zaistniała  okoliczność  uprawdopodabnia  wniosek,  że  gdyby 

ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane z zachowaniem dyspozycji art 52 dyrektywy 

2014/24/UE, a na poziomie krajowym zgodnie z art. 11 ust 7d ustawy Pzp, to bez szkody dla 

zamówienia  możliwe  było  zwiększenie  konkurencyjności,  która  w  sposób  nieuprawniony 

została  ograniczona  do  podmiotów  działających  na  rynku  krajowym,  które  w  pierwszej 

kolejności ogłoszeniem o zamówieniu zostały poinformowane o wszczęciu postępowania. W 

zaistniałym  stanie  faktycznym,  zdaniem  Zamawiającego  doszło  do  powstania  wady 

postępowania  mającej  wpływ  na  jego  wynik  uzasadniającej  unieważnienie  postępowania  w 

oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.  

Odwołujący nie zgodził się z decyzja Zamawiającego. Wskazał, że zgodnie z art 93 ust. 1 pkt 

7  ustawy  Pz

p  Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli 

postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ww. przesłanka 

jest ściśle związana z zaistnieniem przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 146 

ust.  1  ustawy  Pzp.  Poza  wprost  wymienionymi  w  tym  przepisie  przyczynami  nieważności 

umowa podlega unieważnieniu również z przyczyn określonych w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp 

i art. 705 K.c. 

W argumentacji Odwołujący podniósł, że wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 

7  ustawy  Pzp  prowadzi  do  wniosku,  że  niemożliwa  do  usunięcia  wada  uniemożliwiająca 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda 

niedająca  się  usunąć  wada  o  istotnym  znaczeniu.  Nie  może  to  być  wada  zwykła,  tj. 

jakakolwiek  wada  postępowania.  Zamawiający  unieważniając  postępowanie  na  podstawie 

art. 

93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  jest  zobligowany  wskazać,  która  z  przesłanek 

uniemożliwiających  zawarcie  ważnej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

zaktualizowała  się  wskutek  naruszenia  przepisów  Pzp.  Konieczne  jest  więc  wystąpienie 

związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy.  

Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  prowadząc  szeroki  wywód  dotyczący  regulowania 

przesłanek zastosowania normy art 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 146 ust 1 ustawy Pzp 

nie  wskazał,  ze  względu  na  którą  z  przesłanek  wymienionych  w  tym  przepisie  należy 

uznać,  że  umowa  podlegałaby  unieważnieniu.  Podobnie  Zamawiający  nie  wykazał,  iż 

opublikowanie na  jedynie 2 dni  wcześniej  ogłoszenia o zamówieniu na  stronie internetowej 

niż  w  DUUE  ograniczyło  lub  mogło  ograniczyć  konkurencję  w  postępowaniu  i  stanowi  to 

wadę  postępowania  na  tyle  istotną,  że  skutkującą  koniecznością  unieważnienia 

postępowania w oparciu o art. 146 ust 6 ustawy Pzp. 

Z  art. 

93  ustawy  Pzp  wynika  obowiązek  zamawiającego  do  unieważnienia  prowadzonego 

postępowania  w  przypadku  wystąpienia  któregokolwiek  ze  zdarzeń  enumeratywnie 

wymienionych  w  powołanym  przepisie  ustawy.  Oznacza  to,  że  działanie  zamawiającego 

powinno  być  pozbawione  w  odniesieniu  do  instytucji  unieważnienia  postępowania 

jakiejkolwiek  uznaniowości.  Interpretacja  przesłanek  unieważnienia  postępowania  powinna 

być  dokonywana  w  sposób  ścisły  przy  zachowaniu  prymatu  wykładni  gramatycznej  i 

celowościowej,  a  udowodnienie,  że  dokonanie  czynności  unieważnienia  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  miało  swoje  normatywne  i  faktyczne  podstawy, 

spoczywa  zawsze  na 

zamawiającym, jako  na  podmiocie, który  wywodzi  skutki  prawne  (art. 

190 ust. 1 ustawy nawiązujący do art 6 kc). 

Dalej  Odwołujący  podkreślił,  że  czynność  unieważnienia  postępowania  nie  może  służyć 

bezpodstawnemu  wycofywaniu  się  przez  Zamawiającego  z  postępowania,  które  -  czemu 

Zamawiający  w  trakcie  prowadzenia  postępowania  poprzez  swoje  działania  dawał 

wielokrotnie wyraz - 

nie spełniło jego oczekiwań, co do wykonawcy, który spełnił postawione 

warunki udziału w postępowaniu i złożył najkorzystniejszą ofertę, co dwukrotnie potwierdziła 

KIO w wydanych w sprawie rozstrzygnięciach. 

Dla  wykazania,  że  w  konkretnym  przypadku  mamy  do  czynienia  z  istotną  i  niemożliwą  do 

usunięcia wadą postępowania, istnieje konieczność wykazania, że zachodziłaby - w sytuacji 

podpisania 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  w  danym  postępowaniu  - 

którakolwiek  przesłanka,  wskazująca  na  to,  że  umowa  ta  podlega  unieważnieniu,  czy  to  w 

oparciu  o art.  146 ust  1  ustawy  Pzp,  czy  też  art.  146 ust.  6 ustawy  Pzp. W przedmiotowej 

sprawie  Zamawiający  nie  podjął  takiego  starania,  aby  wykazać,  że  którakolwiek  z  w/w 

przesłanek,  wskazujących  na  konieczność  unieważnienia  umowy,  zaistniałby,  gdyby 

Zamawiający umowę w sprawie niniejszego zamówienia podpisał - nie wykazał jej wpływu na 

wynik postępowania oraz braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. 

Przywołany  przepis  art.  93  ust  1  pkt  7  ustawy  Pzp  w  swojej  dyspozycji,  wskazując  na 

nieusuwalną wadę postępowania, odwołuje się do podstaw unieważnienia umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego.  Wskazuje  bowiem,  że  dane  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  podlega  unieważnieniu,  jeżeli  -  w  sytuacji  ewentualnego  zawarcia 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  w  takim  postępowaniu  -  doszłoby  do  zawarcia 

umowy,  która  podlegałaby  unieważnieniu.  Umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

podlega  unieważnieniu w  sytuacji  wypełnienia się choćby jednej  z katalogu  bezwzględnych 

przesłanek nieważności umowy, określonych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp.  

W żaden sposób, zdaniem Odwołującego nie można przesądzić, że wykonawcy korzystający 

z  Dziennika  Urzędowego  Unii  Europejskiej  jako  źródła  informacji  o  wszczęciu 

przedmiotowego  postępowania,  którzy  jedynie  hipotetycznie  mogli  w  okolicznościach  tego 

konkretnego  postępowania  uzyskać  informację  o  zamówieniu  2  dni  później  aniżeli 

wykonawcy śledzący na bieżąco strony internetowe wszystkich zamawiających publicznych 

w  kraju,  bądź jakikolwiek  inny  potencjalny  wykonawca nie złożyli  oferty, która mogłaby  być 

uznana  za  najkorzystniejszą.  Tylko  bowiem  jednoznaczne  stwierdzenie  wpływu  naruszenia 

na wynik postępowania stanowi o nieważności umowy. 

Odwołujący  na  marginesie  zauważył,  że  w  art.  146  ust.  1  pkt  2  ustawodawca  wskazał,  że 

Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w 

BZP  albo  nie  przekazał  ogłoszenia  o  zamówieniu  UPUE.  Przepis  wyraźnie  stanowi,  że  o 

możliwości  unieważnienia  umowy  przesądza  jedynie  niedopełnienie  obowiązków 

publikacyjnych związanych z zamieszczeniem lub opublikowaniem ogłoszenia w urzędowych 

publikatorach  (Biuletyn  Zamówień  Publicznych,  Dziennik  Urzędowy  Unii  Europejskiej). 

Zaniechanie  zamieszczenia  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  siedzibie  zamawiającego  lub  na 

stronie internetowej (por. np. art. 40 ust. 1), chociaż stanowi naruszenie ustawy, jednakże nie 

jest  przesłanką  unieważnienia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zawartej  po  tak 

przeprowadzonym postępowaniu. 

W  ocenie  Odwołującego  w  odniesieniu  do  rozważań  Zamawiającego  co  do  zaistnienia 

przesłanek wynikających z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, nie można wywieść, że wcześniejsza 

o  jedynie  2  dni  publikacja  ogłoszenia  na  stronie  internetowej,  czy  tym  bardziej  tablicy 

ogłoszeń  zamawiającego  może  rodzić  skutek  w  postaci  naruszenia  przepisów  ustawy 

mających  wpływ  na  wynik  postępowania,  co  skutkować  może  unieważnieniem 

postępowania.  Działania  lub  zaniechania  zamawiającego  muszą  dotyczyć  czynności 

fundamentalnych  dla  wyniku  postępowania,  muszą  mieć  charakter  istotny  i  nie  mogą  być 

rozpatrywane w oderwaniu od okoliczności konkretnego postępowania. 

Zgodni

e z art. 43 ust. 2 ustawy Pzp w stanie obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania 

jeżeli  wartość  zamówienia  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art 11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż 40 dni 

od  dnia  przekazania  ogłoszenia  o  zamówieniu  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej.  W 

przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  przekazał  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  dniu 

12.12.2017  r.  wyznaczając  termin  składania  ofert  na  dzień  23.01.2018  r.  Zamawiający  na 

sk

ładanie ofert wyznaczył zatem termin 41 dni (1 dzień więcej ponad czas określony ustawą 

Pzp),  dodatkowo  niwelując  tym  samym  jedynie  hipotetyczny  wpływ  na  ograniczenie 

konkurencyjności w postępowaniu o jeden dzień w stosunku do określonego. 

Odwołujący  wskazał  także,  że  w  2017  roku  Zamawiający  prowadził  wcześniejsze 

postępowanie  na  Świadczenie  usługi  polegającej  na  uruchomieniu  oraz  zarządzaniu  i 

kompleksowej  eksploatacji  systemu  Toruński  Rower  Miejski  (TRM)  -  Ogłoszenie  o 

zamówieniu  nr  2017/S  193-396133  z  dnia  7.10.2017  r.  Także  w  tamtym  przypadku 

Zamawiający  zamieścił  ogłoszenie  o  zamówieniu  przed  terminem  publikacji  ogłoszenia  w 

DUUE.  Zamawiający  nie  znalazł  wówczas  przesłanek  do  unieważnienia  postępowania  ze 

względu na naruszenie art. 11 ust. 7d ustawy Pzp. 

Odwołujący podniósł także, że Zamawiający w okolicznościach niniejszego postępowania nie 

wyznaczył  zbyt  krótkiego  terminu  składnia  ofert.  Każdy  wykonawca  chcący  wziąć  udział  w 

tym  postępowaniu  miał  obiektywnie  wystarczającą  ilość  czasu  na  sporządzenie  i  złożenie 

oferty.  W 

trakcie prowadzonego postępowania nie ujawnili  się  wykonawcy  z  innych państw 

UE  chcący  wziąć  udział  w  postępowaniu  choćby  poprzez  złożenie  zapytania  do 

postępowania lub wniosku o wydłużenie terminu na złożenie ofert. 

Zamawiający  w  rozstrzyganej  sprawie,  poza  wskazaniem  na  oczywistą  niemożliwość 

usunięcia  naruszenia  art.  11  ust  7  d  ustawy  Pzp  nie  wykazał,  że  naruszenie  to  miało  lub 

mogło mieć wpływ na wynik postępowania. 

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania. 

Uwzgl

ędniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  stan  sprawy  na  chwilę 

zamknięcia  rozprawy,  oświadczenia,  stanowiska  i  dowody  Stron  złożone  w  trakcie 

rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  wniesienia  odwołania, 

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Izba  ustaliła także,  że bezsporny  pomiędzy  stronami jest fakt,  że Zamawiający  opublikował 

na  sw

ojej  stronie  internetowej  oraz  w  siedzibie  Zamawiającego  ogłoszenie  o  zamówieniu 

oraz  treść  SIWZ  w  dniu  12  grudnia  2017  roku.  15  grudnia  2018  roku  ogłoszenie  o 

zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 11 ust. 7d 

ustawy 

Prawo zamówień publicznych, zamieszczenie ogłoszeń w sposób określony w ust. 5, 

w  zakresie  ogłoszeń  podlegających  obowiązkowi  publikacji  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej,  oraz  ogłoszeń,  o  których  mowa  w  art.  7c,  nie  może  nastąpić  przed  ich 

publikac

ją  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  albo  upływem  48  godzin  od 

potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez urząd Publikacji Unii Europejskiej.  

Zamawiający opublikował zatem ogłoszenie o zamówieniu oraz treść SIWZ na swojej stronie 

internetowej  oraz  w  swojej 

siedzibie  przed  ich  publikacją  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  oraz  przed  upływem  48  godzin  od  potwierdzenia  otrzymania  ogłoszenia  przez 

urząd Publikacji Unii Europejskiej. Tym samym Zamawiający naruszył dyspozycję art. 11 ust. 

7d ustawy Pra

wo zamówień publicznych. 

Zamawiający  dokonał  czynności  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie 

z  tym  artykułem,  Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli 

postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Zdaniem  Zamawiającego  wada  postępowania  polegała  na  opublikowaniu  ogłoszenia  o 
zamówieniu  na  poziomie  krajowym  wcześniej  niż  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 
Europejskiej,  co  spowodowało  nieuzasadnione  ograniczenie  konkurencyjności  procedury 
przetargowej,  a  wada  ta  stanowiłaby  bezpośrednią  przyczynę  unieważnienia  umowy  z 

uwagi  na  naruszenie  art.  52  dyrektywy  2014/24/UE  oraz  art.11  ust.  7d  ustawy  Prawo 

z

amówień  publicznych,  a w  konsekwencji  rażące złamanie art.  7  ust.  1 i  3  ustawy  Prawo 

z

amówień publicznych.  

Zamawiający  wskazał,  że  w  przebiegu  przedmiotowego  postępowania  już  po  wyborze 

n

ajkorzystniejszej  oferty,  zaszło  uzasadnione  podejrzenie,  że  w  sposób  nieuzasadniony 

ograniczono  konkurencyjność  procedury  przetargowej.  Fakt  ten  stał  się  bezpośrednią 
przyczyną  unieważnienia  przetargu  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Prawo 
zamówień publicznych. 

Zamawiający  wskazywał  zatem  na  uzasadnione  podejrzenie,  że  w  sposób  nieuzasadniony 

ograniczono  konkurencyjność  procedury  przetargowej.  Należy  jednak  zauważyć,  że 

Zamawiający  nie  wykazał,  aby  opublikowanie  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  siedzibie 

Zamawiającego i na jego stronie internetowej przed publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej  oraz  przed  upływem  48  godzin  od  potwierdzenia  otrzymania  ogłoszenia  przez 

U

rząd  Publikacji  Unii  Europejskiej,  rzeczywiście  doprowadziło  do  ograniczenia 

ko

nkurencyjności.  Obowiązkiem  Zamawiającego  było  potwierdzenie,  że  doszło  do 

nieuzasadnionego  ograniczenia  konkurencyjności.  Decyzja  o  unieważnieniu  postępowania 

winna  zostać  poparta  okolicznościami  stanu  faktycznego  i  musi  dotykać  okoliczności 

faktycznych, stano

wiących istotę sprawy.  

Zamawiający  powinien  wykazać  bowiem,  że  nastąpiły  okoliczności,  z  powodu  których 

umowa nie będzie ważna, czego Zamawiający nie wykazał. Zamawiający przede wszystkim 

nie wskazał przepisu ustawy, na podstawie którego umowa podlegałaby unieważnieniu. Art. 

146  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  określa  przypadki,  w  których  umowa  podlega 

unieważnieniu.  Brak  jest  wśród  tych  przesłanek  okoliczności  zamieszczenia  ogłoszenia  o 

zamówieniu  w  siedzibie  Zamawiającego  oraz  na  jego  stronie  internetowej  przed  ich 

publikacją  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  oraz  przed  upływem  48  godzin  od 

potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez urząd Publikacji Unii Europejskiej.  

Podkreślenia wymaga, że nie każde naruszenie przepisów ustawy pociąga za sobą skutek w 

postaci nieważności umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Samo naruszenie art. 11 

ust. 7d ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w 

siedzibie  Zamawiającego  i  na  jego  stronie  internetowej  przed  opublikowaniem  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej)  nie  może  być  utożsamiane  z  wpływem  na  wynik 

postępowania  i  co  więcej,  nie  może  oznaczać  automatycznie,  że  umowa  o  udzielenie 

zamówienia publicznego jest  nieważna.  Tym  samym fakt  naruszenia przez  Zamawiającego 

w niniejszym postępowaniu art. 11 ust. 7d ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza, 

że zawarta umowa o udzielenie zamówienia publicznego będzie nieważna. 

Skutki naruszenia art. 11 ust. 7d ustawy Prawo zamówień publicznych zostały analogicznie 

ocenio

ne także przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. 

Prezes  Urzędu  Zamówień  Publicznych  dokonując  kontroli  uprzedniej  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  opracowanie  dokumentacji  projektowej  wraz  z 

pełnieniem  nadzoru  autorskiego  w  ramach  projektu  pn.  „Poprawa  dostępu  kolejowego  do 

portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu” (źródło: uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 

17  lipca  2017  r.  o  sygn.  KIO/KU31/17)  stwierdził,  że zamieszczając na  stronie internetowej 

oraz  w  miejscu  publicznie  dostępnym  w  siedzibie  zamawiającego  (tj.  w  inny  sposób  niż  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej)  ogłoszenie  o  zamówieniu  oraz  ogłoszenia  o 

zmianie  ogłoszenia  o  zamówieniu  przed  ich  publikacją  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  albo  przed  upływem  48  godzin  od  potwierdzenia  otrzymania  ogłoszenia  przez 

Urząd  Publikacji  Unii  Europejskiej,  zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  art.  11  ust.  7d 

ustawy  Prawo  z

amówień  publicznych.  Powyższe  naruszenie  nie  miało  wpływu  na  wynik 

postępowania.  

Zamawiający  w  trakcie  rozprawy  wskazał,  że  u  Zamawiającego  miała  miejsce  kontrola 

administracyjna

,  która  wskazała  analogiczną  wadę  w  innym  postępowaniu.  Zamawiający 

wyjaśnił, że wprawdzie brak jest takiego naruszenia w treści taryfikatora, jednakże naliczono 

5%  kary.  Trafnie  zauwa

żył  jednak  Odwołujący,  że  wartość  korekty  została  obniżona  do 

najniższego  możliwego  poziomu,  tj.  5%,  co  oznacza,  że  również  kontrolujący  uznał 

naruszenie  w  postaci  zamieszczenia  ogłoszenia  o  zamówieniu  na  stronie  internetowej  i  w 

siedzibie  Zamawiającego  przed  ich  opublikowaniem  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  za 

nieistotne.  Ponadto  instytucja  kontrolująca  nie  dopatrzyła  się  tak  istotnego 

naruszenia, aby ko

nieczne było unieważnienie postępowania. 

Należy  w  tym  miejscu  ponownie  podkreślić,  że  czym  innym  jest  stwierdzenie  naruszenia 

określonego przepisu ustawy, czym innym zaś wada, która powoduje, że zawarta umowa w 

sprawie zamówienia publicznego będzie nieważna. Sam fakt naruszenia przepisu ustawy nie 

skutkuje  automatycznie 

tym,  że  umowa  o  udzielenie  zamówienia  będzie  nieważna.  W 

niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wskazał, dlaczego, na podstawie jakiego przepisu 

zawarta umowa miałaby być nieważna.  

Należy  także  wskazać,  że  organ  kontroli  stwierdza  naruszenie  przepisów  ustawy,  a  samo 

takie stwierdzen

ie nie jest wystarczające do unieważnienia postępowania. Do unieważnienia 

postepowania  niezbędne  jest  wykazanie,  że  postepowanie  dotknięte  jest  wadą, 

uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Dodatkowo należy wskazać, że Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że nie ma wiedzy, 

czy  nie  istnieje  wykonawca  zagraniczny,  który  nie  mógłby  wziąć  udziału  w  postępowaniu. 

Zatem wszelkie rozważania Zamawiającego o ewentualnym naruszeniu konkurencyjności są 

czysto  teoretyczne.  Brak  je

st  zatem  jakiejkolwiek  przesłanki  i  jakiegokolwiek  dowodu,  że 

wykonawca zagraniczny zamierzał złożyć ofertę. Dla ustalenia istnienia wady postępowania, 

skutkującej brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy, nie jest wystarczający hipotetyczny 

wpływ na wynik postępowania, ale konieczna jest realność zagrożenia. 

Z  art. 

93  ustawy  Pzp  wynika  obowiązek  zamawiającego  do  unieważnienia  prowadzonego 

postępowania  w  przypadku  wystąpienia  któregokolwiek  ze  zdarzeń  enumeratywnie 

wymienionych  w  powołanym  przepisie  ustawy.  Izba  podziela  stanowisko,  zgodnie  z  którym 

działanie Zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia 

postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. 

W  treści  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania  również  nie  wykazano  procedury  badania 

przesłanek,  ani  stopnia  prawdopodobieństwa  ich  wpływu  na  wynik  postępowania  w 

kontekście niniejszego postępowania.  

Jedynie  u

zupełniająco  należy  zauważyć,  że  wykonawcy  śledzą  na  bieżąco  ogłoszenia  o 

zamówieniu  i  bez  trudu  mają  możliwość  dowiedzieć  się  o  ewentualnym  zamówieniu. 

Ponadto,  w  niniejszym  post

ępowaniu  Zamawiający  wyznaczył  termin  41  dni  na  złożenie 

ofert.  Termin  ten  odpowiada  (a  nawet  przewyższa)  termin  wskazany  w  ustawie  Prawo 

zamówień  publicznych.  Izba  podziela stanowisko Odwołującego,  zgodnie z  którym czas 41 

dni (na złożenie oferty) pozwala profesjonalnemu wykonawcy na to, żeby zdążyć oszacować 

ryzyko związane z przystąpieniem do postępowania. 

Podkreślenia  także  wymaga,  że  podstawa  unieważnienia  w  postaci  opublikowania 

ogłoszenia  o  zamówieniu  w  siedzibie  Zamawiającego  i  na  jego  stronie  internetowej  przed 

opublikowaniem  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  nie  może  stać  się  furtką  dla 

Zamawiających  do  unieważnienia  całości  postępowania.  Czynność  unieważnienia 

postępowania  nie  może  służyć  bezpodstawnemu  wycofywaniu  się  przez  Zamawiającego  z 

postępowania. 

Izba uznała zatem za uzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 

ustawy  Pzp  przez  unieważnienie  postępowania  w  sytuacji,  gdy  nie  jest  ono  obarczone 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego w świetle art 146 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 146 

ust.  6  ustawy  Pzp.  W  konsekwencji  Izba  w  sentencji  wyroku  nakazała  Zamawiającemu 

unieważnienie czynności unieważnienia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego. 

W konsekwencji Izba uznała także za uzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego 

art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 

W  sytuacji,  gdy  bezpodstawna  okazała  się  czynność  unieważnienia  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  nie  zaszły  podstawy  do  podjęcia  czynności 

unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Tym  samym  Izba  w  sentencji  wyroku 

nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  unieważnienia  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej (dokonanego 04 czerwca 2018 roku). 

Mając powyższe okoliczności na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania.  Na  podstawie  §  5  

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów 

postępowania  odwoławczego  Izba  zaliczyła  w  całości  uiszczony  wpis,  zgodnie  z  §  3  pkt  1 

rozporządzenia.  

Przewodniczący: 

………………………………