KIO 1578/18 WYROK dnia 24 sierpnia 2018 r.

Stan prawny na dzień: 15.11.2018

Sygn. akt: KIO 1578/18

WYROK

z dnia 24 sierpnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 sierpnia 2018 r

odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08.08. 2018 r. przez odwołującego: interprima

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. ul.Bukowskiego178/2; 52-418 Wrocław w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Badań Edukacyjnych ul.

Górczewska 8; 01-180 Warszawa uwzględniającego w całości zarzuty odwołania

przy udziale wykonawcy ClickAd Interactive sp. z o.o., ul. Wiertnicza 89, 02-952 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

wnoszącego sprzeciw

orzeka:

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje odrzucenie oferty

przystępującego po stronie

zamawiającego i dokonanie ponownego badania oraz oceny celem wyboru

najkorzystniejszej oferty

kosztami postępowania obciąża ClickAd Interactive sp. z o.o., ul. Wiertnicza 89, 02-

952 Warszawa

i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez interprima

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. ul.Bukowskiego178/2; 52-418

Wrocław tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od ClickAd Interactive sp. z o.o., ul. Wiertnicza 89, 02-952 Warszawa

kwotę 11.117 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych zero

groszy) na rzecz

interprima spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.

ul.Bukowskiego178/2; 52-

418 Wrocław stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia

pełnomocnika odwołującego i opłaty uiszczonej od pełnomocnictwa.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pra

wo zamówień

publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………..…………………………

Uzasadnienie

Odwołanie

W dniu 8 sierpnia 2018 roku

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożono odwołanie z

dnia 7

sierpnia 2018 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest

Instytut Badań Edukacyjnych ul. Górczewska 8, 01-180 Warszawa zwany dalej

„zamawiającym”. Odwołanie złożył odwołujący którym jest odwołujący: interprima spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. ul. Bukowskiego 178/2; 52-418 Wrocław zwany dalej

„odwołującym”.

Odwołanie złożono w postępowaniu prowadzonym o udzielenie zamówienia publicznego na

„Przygotowanie i przeprowadzenie kampanii informacyjno-promocyjnych w sieci reklamowej

wiodącej w Polsce wyszukiwarki internetowej oraz w mediach społecznościowych na

profilach Zamawiającego, dotyczących Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji” (znak sprawy:

IBE/20/2018).

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zwane dalej

„postępowaniem”.

Działając w imieniu odwołującego na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 179 ust. 1

oraz art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.; zwana dalej: „ustawą PZP”), złożono

odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności podjętej w postępowaniu przez

z

amawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy - ClickAd

Interactive Sp. z o.o. zwana dalej: „ClickAd" lub „przystępującym”, pomimo że oferta ta

podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, jak również od czynności

utajnienia przez z

amawiającego dokumentów złożonych przez ClickAd w ramach odpowiedzi

na wezwanie z dnia 16 lipca 2018 r, (wniosek o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny) oraz

odpowiedzi na pismo firmy interprima Sp. z o.o. sp. k. z dnia 6 lipca 2018 r.

Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp.:

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy -

przez zaniechanie odrzucenia oferty ClickAd pomimo, że

jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji tj. stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz narusza

interes innego przedsiębiorcy to jest odwołującego i klienta to jest zamawiającego;

art. 91 ust. 1 ustawy -

przez wybór jako najkorzystniejszej oferty ClickAd pomimo, że

powinna ona podlegać odrzuceniu w postępowaniu;

art. 8 ust. 1-2 oraz 3 ustawy PZP -

poprzez ograniczenie dostępu do informacji

związanych z postępowaniem zawartych w dokumentach złożonych przez ClickAd w ramach

odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 lipca 2018 r. wniosek o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny

oraz odpowiedzi na pismo fir

my interprima Sp. z o.o. sp. k. z dnia 6 lipca 2018 r., pomimo, że

ClickAd nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wskazując na powyższe, wnoszę o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

odtajni

enia dokumentów złożonych przez ClickAd w ramach odpowiedzi na wezwanie

z dnia 16 lipca 2018 r. wniosek o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny oraz odpowiedzi na pismo

firmy interprima Sp. z o.o. sp. k. z dnia 6 lipca 2018 r.

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

dokonanie ponownego badania i oceny ofert,

odrzucenie oferty ClickAd,

w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

o

dwołującego.

Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył nie pod

legającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu z udziału w

p

ostępowaniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w związku z niezgodną z

przepis

ami ustawy czynnością zamawiającego, może ponieść szkodę w postaci

nieudzielenia mu zamówienia publicznego. Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia

został naruszony przez zamawiającego w postępowaniu, ponieważ zamawiający wybrał

ofertę wykonawcy - ClickAd, która powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 3 ustawy. W razie gdyby z

amawiający, zgodnie z wyrażonym w art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy obowiązkiem, odrzucił ofertę wykonawcy ClickAd, oferta odwołującego zostałaby

sklasyfikowana na pierwszej pozycji listy rankingowej w ramach oceny ofert.

W związku z doręczeniem odwołującemu drogą elektroniczną w dniu 3 sierpnia 2018 r.,

pisma z

amawiającego z dnia 2 sierpnia 2018 roku, zawierającego informację o wyborze

najkorzystniejszej oferty, zacho

wany został termin do wniesienia odwołania wskazany w art.

182 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP.

Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 7 sierpnia 2018 r. na adres

podany przez z

amawiającego w SIWZ, tj. [email protected] - potwierdzenie wysłania

e-

mail stanowi załącznik do niniejszego odwołania.

Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie w sprawie.

W następujący sposób uzasadnił kolejno podniesione w odwołaniu zarzuty.

1) Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego na „Przygotowanie i przeprowadzenie kampanii informacyjno-

promocyjnych w sieci reklamowej wiodącej w Polsce wyszukiwarki internetowej, oraz w

media

ch społecznościowych na profitach zamawiającego, dotyczących Zintegrowanego

Systemu Kwalifikacji”.

Zgodnie z § 14 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przy wyborze

najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie kierować się następującymi kryteriami oceny

ofert:

a)

Cena, w tym:

Cena ogólna (tj. maksymalna łączna cena brutto oferty - zgodnie z wyjaśnieniami

Zamawiającego z dnia 28.06.2018 r.) - waga 5

Miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie - waga 30

b)

Prowizja - waga 25

c)

Możliwość samodzielnej optymalizacji działań w serwisie Facebook i Linkedin - waga

d)

Doświadczenie osób w prowadzeniu działań reklamowych w serwisie Linkedin - waga

e)

Doświadczenie osób w projektach społecznych i edukacyjnych - waga 10.

Zgodnie z § 12 ust. 3 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) - Maksymalna wartość umowy

(maksymalna łączna cena brutto oferty) jest obliczana jako suma iloczynu podanych przez

wykonawcę ryczałtowych miesięcznych stawek (cen jednostkowych wskazanych w

formularzu) i ilości miesięcy realizacji zamówienia (29 miesięcy), Prowizji Wykonawcy oraz

szacowanego przez Zamawiającego kosztu wszystkich kampanii tj. kosztu wystawionej

faktury przez sieci reklamowe. Zgodnie z ust. 4 -

Podana cena musi obejmować wszystkie

koszty realizacji prac z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków (także od towarów i

usług). Cena oferty obejmuje wszystkie koszty wykonania usługi, zysk Wykonawcy,

wymagane przepisami prawa obciążenia fiskalne oraz wszystkie koszty związane z

realizacją zamówienia.

Zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) - Na wynagrodzenie

Wykonawcy będą składać się następujące elementy (ceny jednostkowe - dop.):

a)

Miesięczny ryczałt - Stały przez cały okres trwania umowy. Miesięczna kwota

ryczałtowa zawiera wynagrodzenie za comiesięczne opracowywanie, w ścisłej współpracy z

Zamawiającym, harmonogramu działań i planów kampanii na kolejne miesiące oraz bieżące

konsultacje z z

amawiającym, jak również zapewnienie dostępu do bazy umożliwiającej

pobranie obrazu: zdjęcia, grafiki wektorowej, video oraz muzyki.

Wykonawca powinien uwzględnić tą kwotę w miesięcznym wynagrodzeniu ryczałtowym.

b)

Prowizja -

Wykonawca określi stały % prowizji obowiązujący przez cały okres trwania

umowy. Prowizja będzie wyliczana comiesięcznie na podstawie faktury wystawionej przez

sieci reklamowe zgodnie z zaakceptowanym przez Zamawiającego harmonogramem oraz

zrealizowanym budżetem kampanii na dany miesiąc.

c)

Wynagrodzenie równe wartości wystawionej faktury/rachunku przez ww. sieci

reklamowe opisane w pkt b) powyżej - Zamawiający zastrzegł, że płatnikiem

faktur/rachunków wystawionych przez sieci reklamowe musi być Wykonawca.

Z punktu widzenia kryteriów oceny ofert istotne jest, że waga kryterium prowizji jest mniejsza

niż waga kryterium miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie. W konsekwencji tak określonych

kryteriów oceny ofert wysokość prowizji ma mniejsze znaczenie z punktu widzenia oceny

ofert niż miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie.

Ofertę na realizację przedmiotu zamówienia złożyły dwa podmioty:

a)

Odwołujący - interprima spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. - zaoferował

cenę jednostkową brutto za jeden miesiąc w realnej wysokości 492,00 zł oraz prowizję w

wysokości 11,00% (37 510,00 zł); łączna maksymalna cena brutto oferty - 392 778,00 zł

b)

ClickAd -

zaoferował cenę jednostkową brutto za jeden miesiąc w wysokości 0,01 zł

oraz prowizję w wysokości 35% (119 350,00 zł); łączna maksymalna cena brutto oferty - 460

350,29 zł.

Dnia 3 sierpnia 2018 r. z

amawiający zawiadomił wykonawców o wynikach oceny ofert i

wyborze jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez ClickAd. Oferty otrzymały

następującą liczbę punktów w ustalonych kryteriach oceny ofert:

a)

Cena ogólna:

Odwołujący - 5 pkt ClickAd - 4,27 pkt

b)

Miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie Odwołujący - 0 pkt

ClickAd - 30 pkt

c)

Prowizja:

Odwołujący - 25 pkt ClickAd - 7,86 pkt

d)

Możliwość samodzielnej optymalizacji działań w serwisie Facebook i Linkedin

Odwołujący- 15 pkt

Click Ad - 15 pkt

f)

Doświadczenie osób w prowadzeniu działań reklamowych w serwisie Linkedin

Odwołujący - 0 pkt

ClickAd -15 pkt

g)

Doświadczenie osób w projektach społecznych i edukacyjnych Odwołujący - 10 pkt

ClickAd-10 pkt

Łącznie oferta odwołującego otrzymała 55 pkt., natomiast oferta Clickad - 82,13 pkt.

Na podstawie ww. informac

ji stwierdzić należy, że o wyniku postępowania przesądziło de

facto zaoferowanie przez ClickAd ceny jednostkowej w wysokości 1 gr tytułem

„miesięcznego,ryczałtowego wynagrodzenia" tj. zgodnie z wymogami SIWZ - wynagrodzenia

za:

a)

comiesięczne opracowywanie, w ścisłej współpracy z zamawiającym, harmonogramu

działań i planów kampanii na kolejne miesiące,

b)

bieżące konsultacje z Zamawiającym,

c)

zapewnienie dostępu do bazy umożliwiającej pobranie obrazu: zdjęcia, grafiki

wektorowej, video oraz muzyki.

Zgodni

e z informacją w ust. 1b § 14 SIWZ, w kryterium „Cena. Miesięczne ryczałtowe

wynagrodzenie” najwyższą liczbę punktów (30 pkt) otrzyma oferta zawierająca najniższe

miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie (cena podana w PLN brutto), a każda następna

odpowiednio zgodnie ze wzorem:

najniższe miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie x 30

Liczba punktów =miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie oferty ocenianej

Zaoferowanie rażąco niskiej, symbolicznej kwoty 1 gr tytułem „miesięcznego ryczałtowego

wynagrodzenia” spowodowało, że oferta odwołującego nie mogła jakkolwiek konkurować z

ofertą ClickAd z punktu widzenia kryterium miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenie, w

konsekwencji doprowadziło to do różnicy w punktacji pomiędzy ClickAd a odwołującym rzędu

aż 30 punktów, co stanowi niemalże 1/3 wszystkich możliwych do zdobycia punktów w

ramach oceny ofert.

Ww. działanie ClickAd polegające na zaoferowaniu ceny jednostkowej w wysokości 1 gr

tytułem „miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia" należy uznać za czyn nieuczciwej

konkurencji

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. za działanie

sprzeczne z dobrymi obyczajami, które zagraża lub wręcz narusza interes innego

przedsiębiorcy (odwołującego) jak i klienta (zamawiającego) - art. 3 ust. 1 ustaw z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419), zwana

dalej „ustawą ZNK”.

Działanie ClickAd polega na tzw. „manipulowaniu ceną" tzn. na „określaniu cen

jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w

oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a

część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym

celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen" (M.

Jaworska (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018). Manipulacja

cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi

elementami cenotwórczymi. Celem takiej „optymalizacji” jest nic innego jak uzyskanie

przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny

ofert. Wskazać należy, że jest to działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających

system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes

innych przedsiębiorców (ibidem). Na kanwie walki z tym zjawiskiem ukształtowała się

obszerna i jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, w ramach której KIO

wskazuje, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi

(p

rzerzucanie kosztów) jest:

a)

sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w

stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi

powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie

mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania

konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo (tak: wyrok Sądu

Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 V AC 71/07);

b)

co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy

kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem,

który dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest

ograniczany przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie

może również zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego

typu manipulacji cenowej byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty

sumarycznie droższej (zawierającej wyższą cenę całkowitą).

Tytułem przykładu należy odesłać w tym zakresie do tez Krajowej Izby Odwoławczej,

zawartych chociażby w następujących orzeczeniach: wyrok z dnia 5 kwietnia 2011 r., KIO

640/11; wyrok KIO z dnia 26 września 2012 r., KIO 1934/12; wyrok KIO z dnia 18 stycznia

2013 r., KIO 7/13; wyrok z dnia 19 lutego 2014 r., KIO 216/14; wyrok KIO z dnia z dnia 17

września 2015 r., KIO 1945/15; wyrok z dnia 14 listopada 2016 r., KIO 2038/16; wyrok KIO z

dnia 10 sierpnia 2017 r. KIO 1476/17; wyrok z dnia 28 marca 2017 r., KIO 473/17. Stosowny

wyciąg z tychże orzeczeń zawiera załącznik nr 1 do niniejszego odwołania.

Nie ulega wątpliwości, że w świetle zapisów SIWZ, w przedmiotowym Postępowaniu intencją

Zamawiającego było dokonanie przez wykonawców rozbicia wynagrodzenia na 3 elementy,

z

których dwa pierwsze brane były pod uwagę jako odrębne kryteria oceny ofert (kryterium nr

2 oraz kryterium nr 3). Zamiarem Zamawiającego było, aby wykonawcy odrębnie w stosunku

do wynagrodzenia prowizyjnego wycenili wynagrodzenie z tytułu świadczenia konkretnych

usług w ramach przedmiotu zamówienia polegających na sporządzaniu harmonogramu

działań i planów kampanii, udzielania zamawiającemu konsultacji oraz zapewnienia

z

amawiającemu dostępu do bazy umożliwiającej pobieranie zdjęcia, grafiki wektorowej,

vide

o oraz muzyki. W przeciwnym razie, oferowana cena całkowita nie byłaby ceną

trójskładnikową, lecz zawierałaby jedynie jeden parametr w postaci prowizji (co notabene

stanowi rozwiązanie często stosowane przez zamawiających udzielających zamówień o

takim charakterze). Omawiane rozbicie na ceny jednostkowe ma niebagatelne znaczenie z

punktu widzenia kry

teriów oceny ofert, ponieważ od zaoferowanych cen jednostkowych -

zgodnie z przyjętymi wagami punktowymi - zależy niemal 50% możliwych do zdobycia

punktów.

Wyko

nawca ClickAd de facto nie zastosował się do narzuconych przez Zamawiającego

wytycznych w zakresie sposobu obliczenia ceny, ponieważ na potrzeby wyceny całkowicie

pominął koszty z tytułu usług sporządzania harmonogramu, konsultacji oraz zapewnienia

dostępu do baz multimedialnych w ramach „miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia"

oraz siłą rzeczy dokonał przerzucenia tych kosztów do innego elementu cenowego jakim jest

prowizja. Ta zaś została przyjęta przez ClickAd na relatywnie wysokim poziomie 35% od

zaakc

eptowanego przez Zamawiającego i zrealizowanego w poprzednim miesiącu budżetu

na kampanie (tj. kwoty zrealizowanych transakcji w sieciach reklamowych).

Kwota 1 gr tytułem realizacji ww. usług jest ceną znikomą, symboliczną, nierealną,

niespotykaną na rynku i nie pozwalającą na pokrycie kosztów związanych ze świadczeniem

tych usług, nie mówiąc już o możliwości wypracowania jakiegokolwiek zysku w tym zakresie.

Żaden przedsiębiorca, bez względu na jego sytuację rynkową, nie jest w stanie zaoferować

takiej ceny

tytułem świadczenia rzeczonych usług, aby nie ponieść z tego tytułu dotkliwej

straty finansowej.

Po pierwsze wskazać w tym zakresie należy, że w ramach miesięcznego ryczałtowego

wynagrodzenia należy dokonać wyceny i zaoferować wynagrodzenie za comiesięczne

opracowywanie harmonogramu działań i planów kampanii na kolejne miesiące oraz za

bieżące konsultacje z Zamawiającym. Szacuje się, że tego typu działania wymagają

poświęcenia miesięcznie średnio trzech roboczogodzin. W przypadku, gdy wykonawcą jest

osoba

prawna, musi ona korzystać w tym zakresie z własnych zasobów kadrowych, które

generują koszty z tytułu zatrudnienia osób. Nieobojętne są w tym zakresie również koszty w

zakresie utrzymania niezbędnej infrastruktury, celem świadczenia usług na rzecz

kontrah

enta (m.in. komputerów, czy środków komunikacji telefonicznej oraz elektronicznej)

jak również koszty związane chociażby z przejazdem do miejsca określonego przez

Zamawiającego celem odbycia spotkań i konsultacji (§ 5 ust, 2 pkt 3 wzoru umowy). Już

prima f

acie, bez posiadania szczegółowej wiedzy w zakresie wyceny usług w branży,

stwierdzić należy, że zaoferowana cena w wysokości 1 grosza (najniższy nominał w walucie

polskiej) nie pozwala na jakiekolwiek zrekompensowanie ww. kosztów w skali całego

miesiąca.

Ponadto zgodnie z regulacją SIWZ, na „miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie” składa się

również zapewnienie dostępu do bazy umożliwiającej pobranie obrazu: zdjęcia, grafiki

wektorowej, video oraz muzyki. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 7

do SIWZ): Wykonawca zapewni dostęp Zamawiającemu do bazy umożliwiającej pobranie

obrazów na licencji niewyłącznej z prawem modyfikowania oraz przetwarzania treści

bezterminowo, na całym świecie, bez ponoszenia żadnych dodatkowych kosztów po stronie

Zamawi

ającego - np. tantiem zgodnie z licencją producenta, która będzie spełniać w

szczególności poniższe kryteria:

•

zapewnia możliwość pobrania 10 obrazów miesięcznie,

•

w przypadku pobranie jednego pliku zapewni możliwość jego wielokrotnego

pobierania bez lim

itu czasowego w różnych rozdzielczościach bez dodatkowych opłat,

•

umożliwia pobranie obrazu : zdjęcia, grafiki wektorowej, wideo oraz muzyki,

• zapewni subskrypcję dla jednego konta.

Zamawiający wymaga zatem, aby w ramach „miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia”

(bez ponoszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych kosztów z tego tytułu)

został mu zapewniony dostęp do jednej bazy, która posiadałaby funkcjonalność w postaci

umożliwienia pobierania rozmaitych treści multimedialnych (na potrzeby przygotowywania

materiałów reklamowych) w postaci zdjęć, grafik wektorowych, plików filmowych oraz

muzycznych.

Aktualnie na rynku istnieją jedynie 3 bazy danych, które pozwalają na pobieranie wszystkich

elementów wymaganych przez Zamawiającego tj. zdjęć, grafik wektorowych, wideo, oraz

muzyki. Są to następujące witryny:

a)

istockphoto.com

najtańszy

abonament

umożliwiający

pobieranie

obrazów/miesięcznie - 29 euro (https://www.istockphoto.com/pl/plany-i-ceny)

b)

shutterstock.com -

najtańszy abonament umożliwiający pobieranie 10 obrazów

miesięcznie - 29 euro (https://www.shutterstock.com/pl/subscribe)

c)

123rf.com -

najtańszy abonament umożliwiający pobieranie co najmniej 10 obrazów

miesięcznie - 289 zł (https://pl.123rf.com/products/)

Dowód: zrzut ekranu ze stron internetowych zawierających ofertę z zakresu dostępu do baz

multimedialnych

Zapewnienie Zamawiającemu wymaganego dostępu do baz danych umożliwiających

pobieranie ww. elementów wymaga zatem poniesienia kosztu w wysokości co najmniej 29

euro mie

sięcznie (ok. 124 zł). W obecnych realiach rynkowych brak jest zatem możliwości

świadczenia usług związanych z dostępem do tego typu baz po cenie 1 gr, gdyż nie pozwala

to na pokrycie minimalnych kosztów takiego dostępu, nie mówiąc już o wypracowaniu

jakie

gokolwiek zysku związanego z tego typu pośrednictwem.

Reasumując, żaden z przedsiębiorców działających w branży reklamowej nie byłby w stanie

bez względu na jego konkretną sytuację świadczyć ww. usług po cenie 1 gr, bez poniesienia

ujemnego wyniku działalności gospodarczej. W związku z tym, zakładać należy, że

motywem ClickAd było tylko i wyłącznie manipulowanie ceną oferty, aby otrzymać jak

najwyższą punktację w ramach kryterium „miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie” ze szkodą

dla innych wykonawców, którzy podobnej operacji rachunkowej, jak ClickAd nie dokonali.

Odwołujący, który prawidłowo - zgodnie ze stawkami rynkowymi oraz zgodnie z intencją

Zamawiającego - skalkulował cenę za świadczenie ww. usług znalazł się tym samym w

gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ofert, nie uzyskując w ramach rzeczonego

kr

yterium ani jednego punktu. Działanie ClickAd nosi wszelkie znamiona celowego i

niezgodnego z zasadami uczciwości kupieckiej przerzucenia kosztów pomiędzy dwoma

różnymi elementami cenotwórczymi. Dodatkowo, jako że oferta ClickAd jest o przeszło 67

tys. złotych droższa od oferty Odwołującego, działanie ClickAd stanowi również zagrożenie

dla interesów Zamawiającego, który kierując się przy wyborze oferty przyjętymi w § 14 SIWZ

kryteriami, zmuszony byłby do poniesienia dodatkowych kosztów związanych z realizacją

przedmiotu zamówienia. Stwierdzić należy, że cena całkowita, miesięczne ryczałtowe

wynagrodzenie oraz prowizja mają na celu wybór oferty rzeczywiście dla Zamawiającego

ekonomicznie

najkorzystniejszej, a nie oferty, która w sposób nieuczciwy wykorzystuje

pewne zależności pomiędzy ww. kryteriami oceny ofert, wypaczając w ten sposób reguły

konkurencji pomiędzy wykonawcami współzawodniczącymi na rynku. Takie działanie ze

strony ClickAd nie zasługuje na ochronę prawną i powinno być sankcjonowane w obrębie

pra

wa zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty. Zamawiający natomiast zaniechał

odrzucenia oferty ClickAd, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP jak również art. 91

ustawy PZP dokonując wyboru oferty, która powinna podlegać odrzuceniu.

2) Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-2 oraz 3 ustawy PZP

Po zapoznaniu się z zestawieniem ofert złożonych w Postępowaniu, dnia 06.07.2018 r.

Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z pismem informującym, że w działanie ClickAd

nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, a co za tym idzie -

że oferta tego wykonawcy

powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP. W następstwie

złożonego przez Odwołującego pisma, Zamawiający zwrócił się do ClickAd z wnioskiem o

wyjaśnienie sposobu wyliczenia ceny. W odpowiedzi na wniosek Zamawiającego, ClickAd

złożył wyjaśnienia, jednakże zastrzegł, że złożone dokumenty rzekomo stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa oraz, że w związku z tym wyłączona jest w stosunku do nich zasada

jawności postępowania. Tym samym w wyniku tego typu działania wykonawcy, Odwołujący

został pozbawiony prawa dostępu do informacji, które pozwalałyby na niczym nieutrudnioną

weryfikację, czy doszło do naruszenia przepisów ustawy ZNK przez ClickAd, jak również

ustawy PZP przez Zamawiającego.

ClickAd wykazując, że przedmiotowe informacje zawarte w wyjaśnieniach stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa posłużył się ogólnikowymi stwierdzeniami, jak również

praktycznie nie przedłożył żadnego dowodu pozwalającego na przesądzenie, że spełnione

są w tym zakresie znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa. Argumentując w zakresie

charakteru informacji podlegających ochronie, ClickAd wyjaśnił, że dokumenty zawierają

elementy w postaci „danych osobowych oraz informacji o przeprowadzonych kampaniach i

ich kwotach” (zdanie 1 „uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), co nie ma

żadnego związku z ustaleniem sposobu wyliczenia ceny (cen jednostkowych).

Zastanawiające jest również jako to „prokliencki” model wynagradzania pracowników i

dostarczania usług zamawiającym oraz jaki sposób budowy oferty cenowej (nie zakładający

manipulacji cenowej) doprowadził do braku ponoszenia jakichkolwiek kosztów z tytułu

świadczenia przez Wykonawcę usług objętych wynagrodzeniem ryczałtowym.

Stwierdzić należy, że zasadą w obrębie prawa zamówień publicznych jest jawność

postępowania. Wszelkie wyjątki od tej zasady należy interpretować ściśle, mając na uwadze,

że zbyt szerokie interpretowanie pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa uniemożliwi prawidłową

weryfikację działań Zamawiającego z punktu widzenia zgodności z ustawą PZP.

Mając to na względzie, w orzecznictwie KIO akcentuje się wysokie rygory dowodowe po

stronie wykonawców celem wykazania, że zastrzeżone informacje składane w ramach

postępowania o udzielenie zamówienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przykładowo,

jak wskazała KIO w wyroku z dnia 16 lutego 2018 r., KIO 200/2018:

Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,

Przystępujący zobowiązany byt wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy

przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Dla owego "wykazania" nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie

tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek

warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa Wbrew twierdzeniom

Przystępującego "wykazanie", o którym mowa w art. 8 ust 3 p.z.p., oznacza udowodnienie.

Pod pojęciem "wykazania " należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych

dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia

nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji. W tym zakresie co do

zasady wystarczające będzie złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego

weryfikacji przez zamawiającego, inna jest jednak sytuacja w przypadku wykazania, że

zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, które przybierają

zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie

klauzul o poufności w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, itp.).

Mimo to ClickAd

w przedmiotowym postępowaniu nie przedłożył żadnych dowodów

potwierdzających chociażby podjęcie stosownych działań w celu zachowania poufności,

poprzestając tylko i wyłącznie na złożeniu oświadczenia w tym zakresie. W związku z tym,

że ciężar wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który się na nią

powołuje, Zamawiający powinien był odtajnić złożone przez ClickAd wyjaśnienia oraz

udostępnić je Odwołującemu na jego wniosek. Odwołujący złożył tego typu wniosek dnia

04.07.2018 r. (obejmowa

ł on wszystkie dokumenty składane przez wykonawców w czasie

postępowania, a zatem również wyjaśnienia wykonawców złożone na wezwanie

zamawiającego), a następnie dnia 17.07.2018 wysłał ponaglenie mailowe, w związku z

brakiem odpowiedzi ze strony Zamawiającego (dowód w aktach postępowania).

W świetle powyższej argumentacji, Odwołujący wnosi jak w petitum. Załączył do odwołania

p

rzywołane w odwołaniu dowody.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie

Słusznie odwołujący uzasadniając podniesione zarzuty odwołania podniósł kwestię tzw.

inżynierii cenowej, która jest oceniana w orzecznictwie jak i w piśmiennictwie jako zjawisko

naganne. W przedmiotowym przypadku wykonawca stosując manipulacje poszczególnymi

składnikami cenowymi uzyskał w ramach kryteriów oceny ofert najwyższą punktację w

rankingu ofert (oferta odwołującego i wykonawcy wybranego) pomimo, że jego cena jest

wyższa niż cena odwołującego. Powyższy efekt wykonawca wybrany uzyskał w związku z

wyceną miesięcznej usługi konsultacji na kwotę 1 grosz. W ocenie Izby wycena tak

sporządzona stanowi o nieodpłatności za wykonaną usługę i jest dowodem na to, że

wykonawca koszty tej usługi ulokował w innej pozycji lub innych pozycjach wynagrodzenia.

W tym stanie rzeczy I

zba uznaje stanowisko odwołującego za prawidłowe i jego

najistotniejsze argumenty cytuje poniżej:

„Ofertę na realizację przedmiotu zamówienia złożyły dwa podmioty:

a)

Odwołujący - interprima spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. - zaoferował

cenę jednostkową brutto za jeden miesiąc w realnej wysokości 492,00 zł oraz prowizję w

wysokości 11,00% (37 510,00 zł); łączna maksymalna cena brutto oferty - 392 778,00 zł

b)

ClickAd -

zaoferował cenę jednostkową brutto za jeden miesiąc w wysokości 0,01 zł

ora

z prowizję w wysokości 35% (119 350,00 zł); łączna maksymalna cena brutto oferty - 460

350,29 zł.

Dnia 3 sierpnia 2018 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wynikach oceny ofert i

wyborze jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez ClickAd. Oferty otrzymały

następującą liczbę punktów w ustalonych kryteriach oceny ofert:

a)

Cena ogólna:

Odwołujący - 5 pkt ClickAd - 4,27 pkt

b)

Miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie Odwołujący - 0 pkt

ClickAd - 30 pkt

c)

Prowizja:

Odwołujący - 25 pkt ClickAd - 7,86 pkt

d)

Możliwość samodzielnej optymalizacji działań w serwisie Facebook i Linkedin

Odwołujący- 15 pkt

Click Ad - 15 pkt

f)

Doświadczenie osób w prowadzeniu działań reklamowych w serwisie Linkedin

Odwołujący - 0 pkt

ClickAd -15 pkt

g)

Doświadczenie osób w projektach społecznych i edukacyjnych Odwołujący - 10 pkt

ClickAd-10 pkt

Łącznie oferta odwołującego otrzymała 55 pkt., natomiast oferta Clickad - 82,13 pkt.”

Powyższe ustalenia potwierdzają wyniki wyceny ofert znajdujące się w przedstawionej

dokumentacji pos

tępowania przez zamawiającego.

„Na podstawie ww. informacji stwierdzić należy, że o wyniku postępowania przesądziło de

facto zaoferowanie przez ClickAd ceny jednostkowej w wysokości 1 gr tytułem

„miesięcznego, ryczałtowego wynagrodzenia" tj. zgodnie z wymogami SIWZ -

wynagrodzenia za:

a)

comiesięczne opracowywanie, w ścisłej współpracy z zamawiającym, harmonogramu

działań i planów kampanii na kolejne miesiące,

b)

bieżące konsultacje z Zamawiającym,

c)

zapewnienie dostępu do bazy umożliwiającej pobranie obrazu: zdjęcia, grafiki

wektorowej, video oraz muzyki.”

W ocenie Izby żadne racjonalne przesłanki nie mogą świadczyć, że za powyżej

przedstawiony katalog usług można pobrać miesięczne wynagrodzenie w wysokości 1

grosza

, co pokryje koszty świadczenia usługi. Jednoznacznie należy stwierdzić, że

wykonawca wybrany stosuje tzw. p

raktykę przerzucania kosztów w inne pozycje

wynagrodzenia.

„Zaoferowanie rażąco niskiej, symbolicznej kwoty 1 gr tytułem „miesięcznego ryczałtowego