KIO 901/18 WYROK dnia 22 maja 2018 r.

Sygn. akt: KIO 901/18

WYROK

z dnia 22 maja 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Ewa Sikorska

Protokolant:

Artur Szmigiel

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2018 r.

, w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2018 r. przez wykonawcę – ECM

Group Polska Spółka Akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie

Spółka Akcyjna w Warszawie

przy udziale wykonawcy

PM Partners Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Otwocku,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Oddala

odwołanie.

2. Kosztami

postępowania obciąża wykonawcę ECM Group Polska Spółka Akcyjna w

Warszawie

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00

gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ECM

Group Polska Spółka Akcyjna w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.

3. zasądza od ECM Group Polska Spółka Akcyjna w Warszawie na rzecz Miejskiego

Przedsiębiorstw Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna w

Warszawie

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

…………………………

Sygn. akt: KIO 899/18

Uzasadnienie

Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st.

Warszawie Spółka Akcyjna w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na Zadanie VI.1.6 -

Inżynier dla „Zadania 1.1.18 Budowa kanalizacji ściekowej w

ul. Kobiałka".

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej

dalej ustawą P.z.p.

W dniu 7 maja 2018 roku wykonawca ECM Group

Polska Spółka Akcyjna w

Warszawie

(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań przez

zamawiającego czynności, do których był on zobowiązany z mocy ustawy, obejmujących:

badanie i ocenę oferty odwołującego,

bezpodstawne wykluczenie o

dwołującego i odrzucenie jego oferty.

Powyższym czynnościom odwołujący zarzucił naruszenie:

art. 24 ust. 5 pkt 8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. oraz w zw.

z art. 239a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz.

201 ze zm.; zwanej dalej: „Ordynacją podatkową), poprzez błędne przyjęcie, że odwołujący

naruszył obowiązki dot. płatności podatków, podczas, gdy odwołujący nie naruszył żadnego

z obowiązków, a tym samym nie podlega wykluczeniu i jego oferta nie podlega odrzuceniu,

art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez

błędne przyjęcie, że odwołujący podał nieprawdziwe informacje w dokumencie JEDZ w

zakresie oświadczenia, że nie zalega z płaceniem podatków, podczas gdy wszystkie

informacje zawarte w JEDZ odpowiadają faktycznemu stanowi rzeczy, a w szczególności

o

dwołujący nie naruszył żadnego obowiązku związanego z płatnością podatków, opłat itp.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

uniew

ażnienie czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty;

dokonanie wyboru oferty o

dwołującego, jako najkorzystniejszej.

Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez

z

amawiającego ww. przepisów interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał

uszczerbku, co może prowadzić do powstania po stronie odwołującego szkody w przypadku

utrzymania decyzji z

amawiającego w mocy. W przypadku prawidłowego przeprowadzenia

przez z

amawiającego badania i oceny ofert, odwołujący nie zostałby wykluczony z udziału w

postępowaniu, a jego oferta nie zostałaby odrzucona. Mając na uwadze, że w świetle

określonych kryteriów oceny ofert, oferta odwołującego zostałaby uznana za

najko

rzystniejszą, uznać należy, że odwołujący niewątpliwie posiada interes w złożeniu

odwołania.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w dniu 27.04.2018r.

z

amawiający, drogą mailową, poinformował, że wyklucza go z udziału w postępowaniu i

odrzuca jego ofertę.

W uzasadnieniu

swojej decyzji zamawiający wskazał, że wobec odwołującego

zaistniała przesłanka do wykluczenia go z udziału w postępowaniu, ponieważ z treści

złożonego zaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego wynika, że odwołujący posiada

zaległości podatkowe w kwocie 300.893,00 zł, co w ocenie zamawiającego stanowi o

wypełnieniu przesłanki wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy P.z.p. Jednocześnie

z

amawiający wskazał, że w postępowaniu ziściła się druga przesłanka do wykluczenia

o

dwołującego, gdyż w dokumencie JEDZ odwołujący podał nieprawdziwe informacje w

zakresie płatności podatków, zaznaczając w odpowiedniej rubryce, że wywiązał się ze

wszystkich obowiązków dot. płatności podatków, podczas gdy z treści przedłożonego

zaświadczenia od naczelnika urzędu skarbowego wynika, że odwołujący posiada zaległość

podatkową.

Z decyzjami z

amawiającego odwołujący się nie zgodził.

Odwołujący wskazał, że w toku postępowania złożył zaświadczenie z Urzędu

Skarbowego z dnia 16.04.2018r. Z treści zaświadczenia wynikało, że wobec odwołującego

wydano decyzję nieostateczną nr 1471-PP-1.4210.29.2016.KZ., która nie podlega

wykonaniu. Dodatkowo Naczelnik Urzędu Skarbowego wskazał, że w związku z brakiem

wymag

alności zaległości podatkowej, odwołujący nie naruszył obowiązku dot. płatności

podatk

ów.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z dyspozycją art. 239a Ordynacji podatkowej,

d

ecyzja nieostateczna. nakładająca na stronę obowiązek podlegający wykonaniu w trybie

przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, nie podlega wykonaniu, chyba że

decyzji nadano rygo

r natychmiastowej wykonalności. W jego ocenie, brak jest podstaw do

twierdzenia, że doszło do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków. Z

powyższego przepisu wynika bowiem, że do czasu ostateczności decyzji, wierzytelność nie

j

est wymagalna, co z kolei oznacza, że „potencjalny" dłużnik nie ma obowiązku zapłaty

podatku, który w wyniku przeprowadzonego postępowania może okazać się w ogóle

nienależny. Konsekwencją uregulowań Ordynacji podatkowej jest również to, że właściwy

organ s

karbowy nie może żądać zapłaty podatku, aż do czasu uzyskania przez decyzję

statusu ostatecznej.

Odwołujący wskazał, że decyzji organu skarbowego nie nadano rygoru

natychmiastowej wykonalności, postępowanie w przedmiotowej sprawie trwa, co oznacza, że

nie

doszło po stronie odwołującego do naruszenia jakiegokolwiek obowiązku dotyczącego

płatności podatku. Zamawiający nie jest uprawniony do wyciągania negatywnych skutków

wobec Odwołującego, w sytuacji gdy przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie

nakładają określonych obowiązków, a wręcz stanowią o tym, że strona nie musi płacić

podatku, do czasu, aż decyzja stanie się ostateczna.

Odwołujący wskazał, że dyspozycją art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy P.z.p., nie jest objęte

naruszenie jakiegokolwiek obowiązku, ale obowiązku dot. płatności, a odwołujący nie był i

nie jest obecnie zobowiązany do zapłaty jakiejkolwiek należności podatkowej.

Odwołujący wskazał również, że – wbrew twierdzeniom zamawiającego – z treści

zaświadczenia US z dnia 16.04.2018r., płynie odmienny wniosek, niż wskazuje na to

z

amawiający w swojej decyzji o wykluczeniu. Wskazać bowiem należy, że Urząd Skarbowy

wprost w

skazał w tym zaświadczeniu, że odwołujący nie naruszył żadnych obowiązków

dotyczących płatności podatków, ponieważ decyzja nie ma charakteru ostatecznego i

stwierdzone w decyzji z dnia 11.12.2017r. zobowiązania są niewymagalne. Dopiero z chwilą

wymagalności świadczenia oraz brakiem zaspokojenia wierzyciela, można mówić o tym, że

dłużnik (odwołujący), naruszył obowiązki dot. płatności.

W

ocenie odwołującego, konsekwencją powyższego jest uznanie, że odwołujący nie

podał nieprawdziwych informacji w JEDZ w zakresie, że nie zalega z płatnością podatków.

Skoro o

dwołujący nie ma prawnego obowiązku zapłaty podatku, co do którego toczy się spór

i

organ skarbowy nie ma uprawnienia do żądania zapłaty tego podatku, to oświadczenie

zawarte w JEDZ jak najbardziej odpowiada prawdzie.

Zamawiający na rozprawie w dniu 21 maja 2018 roku wniósł o oddalenie odwołania w

całości. Wskazał, że uwzględnił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:

s.i.w.z.) fakultatywną przesłankę wykluczenia na podstawie art. 24 ust 5 pkt 8. Jest ona

zatem wiążąca dla stron. Wskazał na wyrok KIO z dn. 26/03/2018 KIO 463/18, uchwały KIO

o sygn. KIO/KU/11/17 oraz sygn. KIO /KU/56/17 oraz wyrok w sprawie KIO 900/18.

Podkreślił, że art. 24 ust 5 pkt 8 ustawy P.z.p. nie uzależnia wykluczenia od tego, czy

decyzja jest ostateczna.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca

PM Partners Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Otwocku (przystępujący).

Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w s.i.w.z. przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie

art. 24

ust. 5 pkt 8 ustawy P.z.p. (okoliczność bezsporna).

Do oferty odwołujący załączył dokument JEDZ, z którego wynikało, iż odwołujący

wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatków. Odwołujący w

treści JEDZ - część III punkt B (Podstawy związane z płatnością podatków lub składek na

ubezpieczenie społeczne) na pytanie: „Czy wykonawca wywiązał się ze wszystkich

obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne,

zarówno w państwie, w którym ma siedzibę, jak i w państwie członkowskim instytucji

zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż państwo siedziby?”,

zaznaczył opcje „TAK”. Odwołujący nie zaznaczył, że została wobec niego wydana decyzja

administracyjna o zaleganiu z uiszczeniem podatków (dokumentacja postępowania – oferta

odwołującego).

Odwołujący złożył „Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan

zaległości” z dnia 30 marca 2018 roku, wydane przez Naczelnika Pierwszego

Mazowieckiego Urzędu Skarbowego, z którego treści wynikało, że według stanu na dzień 08

stycznia

2018r. zaległość podatkowa z tytułu CIT – podatek dochodowy od osób prawnych

wynosiła 300.893 zł. W zaświadczeniu wskazano, że na dzień 30 marca 2018 r. jest to

zaległość niewymagalna - decyzja nieostateczna. (dokumentacja postępowania –

zaświadczenie z dnia 30 marca 2018 roku).

Odwołujący złożył zaświadczenie z 16 kwietnia 2018 roku Naczelnika Pierwszego

Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie, z którego wynika, dla odwołującego

została wydana przez Naczelnika Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w

Warszawie decyzja z dnia 11.12.2017r. Nr.1471-PP-

1.4210.29.2016.KZ określająca

zobowiązanie w podatku dochodowym od osób prawnych za 2013 r., w wysokości 300

893,00 PLN. W oparciu o art. 239a ustawy z dnia 29 sierpnia 19971 - Ordynacja podatkowa

(tj. Dz.U z 201 7r.

poz.201 ze zm.) decyzja nieostateczna nakładająca na stronę obowiązek

podlegający wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym nie podlega

wykonaniu.

Spółka zgodnie z art. 24 ust.5 ustawy Prawo zamówień publicznych tym samym

nie naruszyła obowiązku dotyczącego płatności podatków w związku z brakiem wydanej

decyzji ostatecznej w toczącej się sprawie oraz z powodu braku wymagalności wykazanej

zaległości podatkowej (dokumentacja postępowania – zaświadczenie z dnia 16.04.2018 r.).

W dniu 27.04.2018r.

zamawiający drogą mailową poinformował odwołującego, że

wyklucza go z udziału w postępowaniu i odrzuca jego ofertę (dokumentacja postępowania –

pismo z dnia 27.04.2018 r.).

W uzasadnieniu swojej decyzji z

amawiający wskazał, że wobec odwołującego

zaistniała przesłanka do wykluczenia go z udziału w postępowaniu ponieważ z treści

złożonego zaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego z dnia 16.04.2018r., wynika, że

o

dwołujący posiada zaległości podatkowe w kwocie 300.893,00 zł, co w ocenie

z

amawiającego stanowi o wypełnieniu przesłanki wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy

P.z.p.

Jednocześnie zamawiający wskazał, że w postępowaniu ziściła się druga przesłanka

do wykluczenia o

dwołującego, gdyż w dokumencie JEDZ odwołujący podał nieprawdziwe

informacje w zakresie płatności podatków, zaznaczając w odpowiedniej rubryce, że wywiązał

się ze wszystkich obowiązków dot. płatności podatków podczas, gdy z treści przedłożonego

zaświadczenia od naczelnika urzędu skarbowego wynika, że odwołujący posiada zaległość

podatkową.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, czym uzewnętrznił wolę

zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego. Ewentualna

zasadność podniesionych zarzutów mogłaby spowodować szkodę po stronie odwołującego

wynikającą z braku możliwości udzielenia mu zamówienia.

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 8 w zw. z art. 24 ust. 1

pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. oraz w zw. z art. 239a Ordynacji podatkowej, poprzez

błędne przyjęcie, że odwołujący naruszył obowiązki dot. płatności podatków, podczas gdy

o

dwołujący nie naruszył żadnego z obowiązków, a tym samym nie podlega wykluczeniu i

jego oferta nie podlega odrzuceniu,

Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8

ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę,

który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia

społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych

środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że

wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia

społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie

w sprawie spłaty tych należności.

Możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy P.z.p. uzależniona jest od wskazania tej

podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6 ustawy P.z.p.). W

rozpoznawanym przypadku przesłanka ta została spełniona.

Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy P.z.p. jest zatem

prz

esłanką fakultatywną wykluczenia, lecz charakter tej fakultatywności wynika z tego, iż

zamawiający może, lecz nie musi wskazywać tej przesłanki w s.i.w.z. Niemniej jednak, w

sytuacji, gdy zamawiający zdecyduje się na jej wskazanie, w sytuacji jej zaistnienia jest już

obowiązany do jej zastosowania i wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego

przesłanka ta się ziści.

Dyspozycja art. 24 ust. 5 pkt 8 wskazuje na wykluczenie z postępowania wykonawcy,

który naruszył swoje obowiązki w zakresie płatności podatków, co zamawiający jest w stanie

wykazać stosownymi środkami dowodowymi. Podkreślenia wymaga, iż chodzi takie

naruszenie obowiązków w zakresie płatności, które nie zostało stwierdzone prawomocnym

wyrokiem sądu ani też ostateczną decyzją administracyjną o zaleganiu z płatnością podatku.

W sytuacji, gdy wobec wykonawcy wydaną taką decyzję administracyjną lub wyrok sądu,

zamawiający obowiązany jest wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15

ustawy P.z.p. i jest to przesłanka obligatoryjna, wynikająca wprost z ustawy P.z.p., a jej

zastosowanie nie wymaga uprzedniego wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu, s.i.w.z. lub

zaproszeniu do negocjacji.

Z powyższego wynika, iż zamawiający uprawniony jest do ograniczenia wzięcia

udziału w postępowaniu tym wykonawcom, którzy posiadają zaległości w zakresie podatków,

niepotwierdzonych prawomocnym wyrokiem sądu lub ostateczną decyzją administracyjną.

Uprawnienie to, mimo że dolegliwe dla wykonawców, jest uprawnieniem legalnym,

wynikającym nie tylko z ustawy P.z.p., ale również z Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i

Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 w sprawie zamówień publicznych, uchylającej

dyrektywę 200418/WE, która w art. 57 ust. 2 stanowi, iż z udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli instytucja zamawiająca wie, że ten

wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków lub opłacenia składek na

ubezpieczenie społeczne, i jeżeli ustalono to w drodze ostatecznego i wiążącego orzeczenia

sądowego lub decyzji administracyjnej, zgodnie z przepisami prawa kraju, w którym

wykonawca ten ma siedzibę, lub zgodnie z przepisami prawa członkowskiego instytucji

zamawiającej. Ponadto instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane

przez państwa członkowskie do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca może za pomocą dowolnych

stosownych środków wykazać, że ten wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności

podatków lub opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne. Ustęp ten przestaje mieć

zastosowanie, jeżeli wykonawca spełnił swoje obowiązki dokonując płatności należnych

podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, lub też zawierając wiążące porozumienia

w celu spłaty tych należności, obejmujące w stosownych przypadkach narosłe odsetki lub

grzywny.

Wskazać należy, że odwołujący nie powołał się na żadne okoliczności wyłączające

zastosowanie wobec niego przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy

P.z.p., wskazane w tym przepisie, tj. dokonanie

płatności należnych podatków wraz z

odsetkami lub grzywnami lub zawarcie

wiążącego porozumienia w sprawie spłaty tych

należności. Tym samym zamawiający nie miał podstaw do odstąpienia od zastosowania

wskazanego przepisu wobec odwołującego.

Izba p

rzeprowadziła dowód z zaświadczeń złożonych przez odwołującego zarówno w

toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i w postępowaniu

odwoławczym: „Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan

zaległości” z dnia 30 marca 2018 roku, wydane przez Naczelnika Pierwszego

Mazowieckiego Urzędu Skarbowego, zaświadczenie z 16 kwietnia 2018 roku Naczelnika

Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie oraz zaświadczenie z dnia 26

kwietnia 2018 roku Ministerstwa Finansów. W pierwszym ze wskazanych dokumentów

stwierdzono, iż odwołujący posiada zaległość podatkową w kwocie 300 893 zł 00 gr i że jest

to zaległość niewymagalna – decyzja nieostateczna. W pozostałych dokumentach – oprócz

powyższego – stwierdzono również, że odwołujący, zgodnie z art. 24 ust.5 ustawy Prawo

zamówień publicznych, tym samym nie naruszył obowiązku dotyczącego płatności podatków

w związku z brakiem wydanej decyzji ostatecznej w toczącej się sprawie oraz z powodu

braku wymagalności wykazanej zaległości podatkowej.

Izba skonstatowała, że zarówno argumentacja odwołującego, jak i stanowisko organu

skarbowego i Ministerstwa Finansów, pozostają w sprzeczności z literalnym brzmieniem art.

24 ust. 5 pkt 8 ustawy P.z.p. i nawiązują do obligatoryjnej przesłanki wykluczenia wskazanej

w art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy P.z.p. Ponownie podkreślić należy, że dla zastosowania art. 24

ust. 5 pkt 8 ustawy P.z.p. nie jest konieczne istnienie ostatecznej decyzji administracyjnej

stwierdzającej istnienie zaległości podatkowej. Wystarczy, że wykonawca naruszy obowiązki

w zakresie płatności podatku, a za takie naruszenie należy uznać istniejącą zaległość, która

wynika z niezapłacenia podatku w określonym w przepisach prawnych terminie płatności.

Analogiczne stanowisko Krajowa Izba Odw

oławcza wyraziła w wyroku z dnia 21 maja

2018 roku, sygn. akt KIO 900/18, wyroku z dnia 26 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 463/18

oraz uchwale z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO/KU 11/17.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt

12 i art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p

. poprzez błędne przyjęcie, że odwołujący podał nieprawdziwe

informacje w dokumencie JEDZ w zakresie oświadczenia, że nie zalega z płaceniem

podatków, podczas gdy wszystkie informacje zawarte w JEDZ odpowiadają faktycznemu

stanowi rzeczy, a w szczególności odwołujący nie naruszył żadnego obowiązku związanego

z płatnością podatków, opłat itp.

Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p.

dotyczy wykonawców, którzy w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy

przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w

postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub którzy zataili te informacje

lub nie są w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis art. art. 24 ust. 1 pkt 16

ustawy P.z.p.

przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę,

czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi

przybr

ać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.

W ocenie Izby odwołujący, nie informując o fakcie istnienia decyzji administracyjnej o

zaleganiu z uiszczeniem podatków, dopuścił się co najmniej zamierzonego działania.

Zamierzone działanie ma miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z

warunków udziału w postępowaniu a pomimo tego składa wprowadzające w błąd

oświadczenie, że ten warunek spełnia.

Odwołujący w treści JEDZ - część III punkt B (Podstawy związane z płatnością

podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne) na pytanie: „Czy wykonawca wywiązał

się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na

ubezpieczenie społeczne, zarówno w państwie, w którym ma siedzibę, jak i w państwie

członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż

państwo siedziby?”, zaznaczył opcje „TAK”, co było niezgodne z prawdą. Odwołujący

zaznaczył tę odpowiedzieć mimo jasnej treści formularza oraz instrukcji jego wypełnienia.

Zwrócić należy uwagę, iż treść formularza wyraźnie wskazuje, iż należy tam wskazać

wszystkie zobowiązania podatkowe, ustalone na podstawie choćby decyzji nieostatecznej. W

formularzu należy bowiem zaznaczyć w jakiej formie ustalone zostało zobowiązanie i czy w

razie wydan

ia decyzja jest ona ostateczna i wiążąca.

Pomimo tego o

dwołujący świadomie zaznaczył opcję wskazującą na brak

jakichkolwiek zobowiązań mimo, iż z zaświadczenia Naczelnika Urzędu Skarbowego

wynikało, iż na dzień składania ofert istnieje zobowiązanie podatkowe ustalone na podstawie

decyzji z dnia 11.12.2017 roku.

Tym samym Izba uznała, że odwołujący w wyniku co najmniej zamierzonego

dzi

ałania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega

wykluczeniu

, zatem zamawiający zasadnie wykluczył go z postępowania na podstawie art.

24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy P.z.p., czyli stosownie

do wyniku postępowania.

………………………………………