KIO 200/17 POSTANOWIENIE dnia 09 lutego 2017 r.

Sygn. akt: KIO 200/17 
 

POSTANOWIENIE 

z dnia 09 lutego 2017 r. 

                     Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

                                        Przewodniczący:  

Emil Kawa 

                                                Członkowie:  

Anna Chudzik 

                                                                                             Przemysław Dzierzędzki 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  9  lutego  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  stycznia  2017  r.  przez  wykonawcę: 

LIMBA  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością ul. Wólczyńska 133 01-919 Warszawa w postępowaniu 

prowadzonym  przez

  Regionalne  Centrum  Zagospodarowania  i  Unieszkodliwiania 

Odpadów "Czysty Region" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Naftowa 7, 47-

230 Kędzierzyn Koźle, 

przy udziale wykonawców 

A.  J.  G.  „GRAJAN”  Zakład  Produkcyjno  Usługowo-  Handlowy  (lider)  Sierniki  1,  64-610 

Rogoźno;  GRAJAN  sp.  z  o.o.  (partner)  Klotyldzin  5,  64-830  Margonin,  zgłaszający 

przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

B.  Konsorcjum  firm:  Instal  warszawa  SA  04-919  Warszawa,  ul.  Siennicka  29; 

ENTSORGA Italia S.p.A. Strada per  Castelnuovo S, 79 15057 Tortona (AL.) Włochy, 

zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

                                                                     orzeka: 

odrzuca odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę: 

LIMBA  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  ul.  Wólczyńska  133,  01-919  Warszawa  i zalicza  w poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  10 000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero 

groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w  Opolu.

                                                            Przewodniczący:     

…………….……… 

                                                                       Członkowie:             ……………………. 

                                                                                                          ……………………. 

Sygn. akt KIO 200/17 

                                                     UZASADNIENIE 

Regionalne  Centrum  Zagospodarowania  i  Unieszkodliwiania  Odpadów  "Czysty 

Region" Spółka z o.o. ul. Naftowa 7, 47-230 Kędzierzyn Koźle, dalej zwany „Zamawiającym” 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego

w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

pn.: 

Rozbudowa 

instalacji 

RIPOK 

w 

Regionalnym 

Centrum 

Zagospodarowania i Unieszkodliwiania Odpadów „Czysty Region" Sp. z o. o. w Kędzierzynie - 

Koźlu - etap I”. 

W dniu 23 stycznia 2017 roku Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w 

postepowaniu  informacje  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  za  którą  została  uznana  oferta 

złożona  przez    konsorcjum  firm:  Zakład  Produkcyjno  Usługowo  Handlowy  „GRAJAN"  J.  G. 

oraz GRAJAN Sp, z o.o. dalej jako „Konsorcjum Grajan"  

Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca LIMBA Spółka z o.o. ul. Wólczyńska 

133,  01-919  Warszawa,  dalej  zwany  „Odwołującym”  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej wskazując jako podstawę prawną  przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. 

We  wniesionym  odwołaniu  zarzucił  Zamawiającemu,  dokonanie  niezgodnych    z 

ustawą Pzp zaniechanych czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie 

ustawy Pzp,: 

a)  czynności  wybory  oferty  złożonej  przez  konsorcjum  firm:  Zakład  Produkcyjno 

Usługowo Handlowy „GRAJAN" J. G. oraz GRAJAN Sp, z o.o. jako najkorzystniejszej; 

b)  zaniechania wykluczenia oferty Konsorcjum Grajan; 

c)   zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Grajan. 

Podnosząc  powyższe  zarzuty  wskazał  iż  Zamawiający  swoim  zaniechaniem  dopuścił  się 

naruszenia: 

a)  art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum Grajan, pomimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w 

rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

b)  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Grajan,  pomimo  że  treść  nie 

odpowiada  treści  SIWZ;  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia Konsorcjum Grajan, pomimo nie wykazania spełnienia warunków udziału 

w postępowaniu; 

c)  art.  24  ust.  1  pkt  16  oraz  pkt  17  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

Konsorcjum  Grajan,  pomimo  przedstawienia  informacji  w  ofercie  ww.  Konsorcjum, 

które wprowadzały Zamawiającego w błąd; 

d) 

 art.  7  ust.  1  oraz  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  nierówne  traktowanie 

wykonawców  i  dokonanie  wyboru  oferty  Konsorcjum  Grajan,  pomimo  że  oferta 

Konsorcjum  Grajan  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą  spośród  ofert  złożonych  w 

postępowaniu. 

Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu przez Izbę: 

a)

uwzględnienia odwołania w całości; 

b)

przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 

c)

nakazania  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty      

złożonej przez Konsorcjum Grajan; 

d)

nakazanie  Zamawiającemu  wykluczenia  Konsorcjum  Grajan  z  postępowania  i 

odrzucenia oferty Konsorcjum Grajan; 

W  uzasadnieniu  podniesionego  zarzutu  podał,  że  zdaniem  Odwołującego  w 

postepowaniu  zaistniała  sytuacja,  że  wykonawca  nie  spełnia  warunków  udziału  w 

postępowaniu  co  winno  było  skutkować  wykluczeniem  tego  wykonawcy  z  postępowania  i 

odrzuceniem jego oferty, czego Zamawiający bezzasadnie zaniechał. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Postępowanie  zostało  wszczęte  30  listopada  2016  roku.  (ogłoszenie  nr  355770  w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych),  w  związku  z  tym  do  przedmiotowego  postępowania 

stosuje  się  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  uwzględnieniem  zmian 

wprowadzonych  ustawą  z  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie w 

dniu 28 lipca 2016 r.  

Wartość  zamówienia  została  oszacowana  na  kwotę  18 767 341,45zł  (pismo 

Zamawiającego    z  dnia  1  lutego  2017  roku  w  aktach  sprawy).  Stanowi  to  równowartość                  

4 495 297,28 euro. Wartość zamówienia jest zatem niższa niż kwoty określone w przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp,  zgodnie  bowiem  z  §  1  pkt  2  lit.  a 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  28  grudnia  2015  r.  w  sprawie  kwot  wartości 

zamówień  oraz  konkursów,  od  których  jest  uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń 

Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2015 r. poz. 2263 z późn. zm.), wartość takich 

zamówień roboty budowlane wynosi równowartość 5 225 000 euro co stanowi równowartość 

21 813 853  złotych.  

Izba na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron  i uczestników działając  w oparciu o 

przepis art. 189 ust. 3 ustawy Pzp,   dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, 

w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 

189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, dotyczy bowiem innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 

ustawy. 

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że 

w  postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2.  

Stosownie zaś do przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji która 

weszła  w  życie  w  dniu  28  lipca  2016  r  ,  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty 

określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje 

wyłącznie wobec czynności:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;  

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Mimo  że  katalog  sytuacji,  w  których  w  postępowaniach  podprogowych  przysługuje 

prawo  wniesienia  odwołania  uległ  w  wyniku  wspomnianej  nowelizacji  rozszerzeniu  (między 

innymi  na  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej),  to  zdaniem  Izby  przedmiotowe 

odwołanie  dotyczy  zachowań  zamawiającego,  wobec  których  ustawodawca  również  po 

nowelizacji  nie  przewidział  możliwości  zaskarżenia.  Istotą  tego  odwołania  jest  zarzut 

zaniechania  wykluczenia  innego  wykonawcy  z  postępowania,  co  nie  mieści  się  w katalogu 

określonym  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp.  Odwołujący  oprócz  zarzucania  zamawiającemu 

zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy zarzucił także brak jego wykluczenia  i 

odrzucenia  oferty.  Za  omyłkę  zdaniem  Izby  należy  przyjąć  zarzut  zaniechania  wykluczenia 

oferty  Konsorcjum  Grajan,  gdyż  odrzucić  można  tylko  ofertę  wykonawcy,  a  nie  samego 

wykonawcę,  który  może  podlegać  tylko  ewentualnie  wykluczeniu  z  postepowania.  Poza 

sporem  jest  kwestia  iż  wykonawca  w  postępowaniach  podprogowych  może  kwestionować 

tylko  czynność  zamawiającego  w  zakresie  własnego  wykluczenia  z  postepowania  i 

odrzucenia  jego  oferty.  Natomiast  zakresem  zaskarżenia  nie  są  objęte  zaniechania 

wykluczenia  z  postepowania  i  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy.  Jednakże, jak  wynika  z 

dotychczasowego stanowiska judykatury wątpliwości budzi stosowanie przepisu art. 180 ust.2 

pkt  6  Pzp.  Analiza  tego  znowelizowanego  przepisu  i  użytego  w  nim  przez  ustawodawcę 

sformułowania  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  prowadzi,  zdaniem  Izby,  do 

wniosku,  że  pod  pojęciem  tym  nie  kryje  się  zaniechanie  czynności  wykluczenia  z 

postępowania,  a  jedynie  niedokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z  kryteriami 

oceny ofert określonymi w SIWZ.  

Za  takim  rozumieniem  przepisu  przemawia  po  pierwsze  wykładnia  językowa  art.  180 

ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp.  Literalne  brzmienie  tego  przepisu  oznacza  dopuszczenie 

zakwestionowania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza 

w świetle  określonych  przez  zamawiającego kryteriów  oceny  ofert  (nie jest  najkorzystniejsza 

w  rozumieniu  art.  2  pkt  5  ustawy  Pzp).  Definicja  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wynika 

pośrednio  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności 

zamawiającego  polegające  na  zastosowaniu  do  oferty  określonych  w  SIWZ  kryteriów 

i ustalenie  wyniku  tej  oceny  w  sposób  skutkujący  wyborem  oferty.  W  ocenie  Izby  tylko  tak 

rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania w postępowaniu 

o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi unijne. 

 Nowelizując  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  ustawodawca  zdecydował  się  rozszerzyć 

możliwość  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach  o  wartości  zamówienia  poniżej  progów 

unijnych,  dopuszczając  wniesienie  odwołania  również  wobec  czynności  opisu  przedmiotu 

zamówienia oraz wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak nie 

zostały  wykreślone  ani  zmienione  przesłanki  z  pkt  3  i  4,  zgodnie  z  którymi  odwołanie 

przysługuje  wyłącznie  wobec  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  oraz  czynności 

wykluczenia  odwołującego  z  postępowania.  A  contrario,  odwołanie  nie  przysługuje  wobec 

zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  jak  i  wobec  zaniechania 

czynności  wykluczenia  innego  wykonawcy  z postępowania.  Możliwości  zaskarżenia  tych 

zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten 

nie  może  być  interpretowany  w  taki  sposób,  że  objęte  są  nim  wszystkie  czynności  i 

zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas bowiem zbędne byłoby 

utrzymanie  przesłanek  określonych  w  art.  180  ust.  2  pkt  3  i  4  ustawy  Pzp,  które  również 

poprzedzają  ten  wybór  i  również  dotyczą  kwalifikacji  podmiotowej  i  przedmiotowej.  Nie 

sposób  bowiem  twierdzić,  że  racjonalny  ustawodawca,  działający  zgodnie  z  zasadami 

prawidłowej  legislacji,  chcąc  dopuścić  możliwość  wnoszenia  odwołań  tak  wobec  odrzucenia 

własnej  oferty,  jak  i  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  pierwszą  z  tych 

możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność wskazując (pkt 4), 

a  drugą  z  niewiadomych  powodów  „ukrył”  w  przesłance  dotyczącej  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  6).  Przesłanka  z  pkt  6  ma  określony  zakres  zastosowania,  służy 

mianowicie  zakwestionowaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  jest 

najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych 

kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia 

kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą 

ceną  lub  kosztem,  gdy  jedynym  kryterium  oceny  jest  cena  lub  koszt,  czyli  nie  jest 

najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp. 

Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie 

punktu  6  wyłącznie  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  sensu  stricto,  zbędne 

byłoby 

określanie 

pozytywnego 

katalogu 

czynności 

podlegających 

zaskarżeniu 

w postępowaniach  poniżej  progów.  Jeśli  bowiem  przyjąć,  że  zaskarżeniu  w  ramach  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  podlega  każda  czynność  i  każde  zaniechanie  poprzedzające  ten 

wybór,  to  co  do  zasady  zaskarżeniu  podlegałyby  wszystkie  czynności  i  zaniechania 

zamawiającego  w  postępowaniu,  które  miały  miejsce  między  złożeniem  ofert  a  wyborem 

oferty  najkorzystniejszej  (wszystko,  co  robi  w  postępowaniu  zamawiający,  oprócz 

unieważnienia  postępowania,  zmierza  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej). W takiej  sytuacji 

racjonalny  ustawodawca  nie  określałby  tego  katalogu  od  strony  pozytywnej,  a  jedynie 

wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie przysługuje (czynność lub zaniechanie 

unieważnienia  postępowania  –  tylko  to  bowiem  pozostałoby  poza  katalogiem  określającym 

dopuszczalny zakres zaskarżenia).  

Należy  również  zauważyć,  że  w  postępowaniach  o  wartości  równej  lub  wyższej  niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie 

służy  wobec  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej 

w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający 

jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest 

mowa  wyłącznie  o  tym,  że  odwołanie  w  postępowaniach  poniżej  progów  służy  wyłącznie 

wobec  czynności,  zaś  ustawodawca  nie  wspomina  o  zaniechaniach  zamawiającego.  Celem 

przepisu  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  jest  zatem  reglamentacja  dostępu  do  środków  ochrony 

prawnej a nie rozszerzenie takiego dostępu. Biorąc powyższe pod uwagę nieuprawnione jest 

założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność, 

jak i zaniechania dokonania czynności. Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp katalog 

przesłanek  zawsze  odnosił  się  do  czynnego  zachowania  zamawiającego,  nie  zaś  do 

zaniechań,  i  sytuacja  ta  nie  uległa  zmianie  w  wyniku  ostatniej  nowelizacji  ustawy.  Nadal 

ustawodawca koncentruje się na zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym, które 

doprowadziły  do  danego  wyniku  postępowania,  nie  wspomina  o  zaniechaniach.  Odmiennie 

natomiast odnosi się do tej kwestii przepis art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, który wprost stanowi, że 

w  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  wykonawca  lub  uczestnik  konkursu  może  w 

terminie  przewidzianym  do  wniesienia  odwołania  poinformować  zamawiającego  zarówno  o 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  podjętej  przez  niego,  jak  i  o  zaniechaniu 

czynności,  do  której  jest  on  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  na  które  nie  przysługuje 

odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp. 

Takie  stanowisko  Izby  znajduje  odzwierciedlenie  w  nielicznych  orzeczeniach  sądów 

okręgowych  wydanych  odnoszących  się  do  problematyki  możliwości  zaskarżania  czynności 

Zamawiającego  wskazanych  w  art.  180  ust.2  Pzp.  W  Postanowieniu  Sądu  Okręgowego  w 

Gdańsku  z  dnia  2013-11-21, XII  Ga  479/13  sąd  stwierdził,  że  w  postępowaniach  o  wartości 

poniżej  progu  unijnego, odwołanie  służy  jedynie  wobec  enumeratywnie wymienionych w  art. 

180 ust. 2 czynności zamawiającego.  

W  Postanowieniu  Sądu  Okręgowego  w  Poznaniu  z  dnia  2010-12-29,  sygn.  X  Ga 

448/10  Sąd  Okręgowy  wskazał  jednoznacznie,  że  przyjęte  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp 

przypadki mają wyjątkowy charakter wobec obowiązującej zasady, że w sprawach o wartości 

przedmiotu zamówienia niższych niż progi unijne, określone w art. 11 ust. 8 p.z.p., odwołanie 

nie przysługuje. Tym samym, w ocenie Sądu, konieczna jest wykładnia ścieśniająca każdego 

z tych wyjątków. Wyraźne brzmienie art. 180 ust. 2 pkt 2 pzp odnosi się jedynie do czynności 

polegającej na dokonaniu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Również Sąd Okręgowy w  Katowicach w Postanowieniu z dnia 30 czerwca 2009 r. 

 Sygn. akt XIX Ga 207/09 podał, że Wykładnia rozszerzająca co do katalogu czynności, które 

podlegają zaskarżeniu odwołaniem (art. 180 ust.2 przypis Izby) nie jest uprawniona w świetle 

obowiązującej zasady legalizmu oznaczającej w tym przypadku możliwość wnoszenia środka 

ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, tylko w takim zakresie jak dopuszcza to ustawodawca. 

Interpretacja  funkcjonalna  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  w  sposób  dopuszczający 

zaskarżanie  –  w  ramach  odwołań  wobec  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  –  zaniechania 

odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  nie  daje  się  obronić  również 

z powodu  konsekwencji  praktycznych,  co  do  których  należy  wykluczyć,  aby  były  objęte 

zamiarem  ustawodawcy.  Przyjmując,  że  dopuszczalne  jest  kwestionowanie  zaniechania 

wykluczenia  wykonawcy  czy  odrzucenia  oferty  z  powołaniem  się  na  art.  180  ust.  2  pkt  6 

ustawy  Pzp  (wybór  oferty  najkorzystniejszej),  należałoby  zadać  pytanie  o  możliwość 

jednoczesnego  zakwestionowania  takiego  samego  zaniechania  w  stosunku  do  oferty,  która 

wybrana  nie  została  (przykładowo  –  została  sklasyfikowana  na  drugim  miejscu,  za  ofertą 

wybraną,  a  przed  ofertą  odwołującego).  Z  jednej  strony  nie  sposób  znaleźć  argumentów 

przemawiających  za  dopuszczeniem  zaskarżenia  takiego  zaniechania,  z  drugiej  –  trudno 

byłoby uzasadnić takie różnicowanie możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej.  

Ponadto,  tak  szeroka  interpretacja  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  byłaby  jeszcze 

bardziej trudna do zastosowania w trybach, w których następuje prekwalifikacja wykonawców, 

a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej 

oferty  dzieli  cały  odrębny  etap  postępowania.  W  takich  postępowaniach  z jednej  strony  za 

niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w 

terminie  liczonym  zgodnie  z  art.  182  ust.  1  ustawy  Pzp  (tj.  od  przesłania  informacji  o 

wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 

2  pkt  6  ustawy  Pzp  –  nie  nastąpił  bowiem  wybór  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Z  drugiej 

strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w 

takim  trybie  byłoby  po  pierwsze  oderwane  od  określonych  ustawą  terminów  na  wniesienie 

odwołania,  a  po  drugie  –  mogłoby  doprowadzić  do  zniweczenia  znacznej  części 

postępowania  i  cofnięcia  go  po  wyborze  oferty  na  etap  prekwalifikacji.  Nie  można  zakładać, 

aby  taki  właśnie  był  zamiar  racjonalnego  ustawodawcy.  Skoro  rzekomo  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  rozumiany  ma  być  rozumiany  w  ten  sposób,  że  obejmuje  również 

zaniechanie  wykluczenia  wybranego  wykonawcy  czy  odrzucenia  jego  oferty,  to  również  w 

przetargu  dwustopniowym  wybór  najkorzystniejszej  oferty  może  być  zakwestionowany  w 

czasie  liczonym  od  jego  dokonania  z  podniesieniem  wszystkich  okoliczności  związanych  z 

czynnościami uprzednio podjętymi w postępowaniu (za prawidłowy nie może przecież zostać 

uznany  wybór  oferty  wykonawcy,  który  winien  podlegać  wykluczeniu).  Trudno  przyjąć,  że 

ustawodawca  zamierzał  zróżnicować  możliwy  zakres  zaskarżenia  w  różnych  trybach 

udzielania  zamówień  w  postępowań  podprogowych  lub  godził  się  na  różnicowanie  liczenia 

terminów  do  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach  podprogowych  i  nadprogowych,  gdy 

przepisy  dotyczące  terminów  są  takie  same.  W  ocenie  Izby  nie  jest  dopuszczalne  w  takim 

przypadku  różne  rozumienie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  trybach  dwustopniowych  i 

jednostopniowych.  Nie  jest  dopuszczalne  również  posługiwanie  się  argumentem,  że 

terminowe ograniczenie możliwości zaskarżenia wyboru najkorzystniejszej oferty ze względu 

na  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  w  przetargu 

dwustopniowym  o  wartości  poniżej  progów,  nie  znajduje  zastosowania,  dlatego  że 

wykonawca  uprzednio  nie  mógł  zaskarżyć  czynności  prekwalifikacyjnych.  Prawo  takich 

sytuacji nie rozróżnia. Prezentowana wykładania funkcjonalna niweczy argumenty dotyczące 

rzekomego celu, jakim kierować miał się ustawodawca przy nowelizacji art. 180 ust. 2 Pzp – 

celu  mającego  polegać na  znaczącym  rozszerzeniu  zakresu  zaskarżenia  w  postępowaniach 

podprogowych,  zwłaszcza  na  zaniechanie  odrzucenia  ofert  konkurentów  i  ich  wykluczenia. 

Trudno  bowiem  przyjąć,  że  rozszerzenie  takie  miałoby  dotyczyć  jedynie  postępowań 

jednostopniowych  albo  niweczyć  dotychczasową  interpretację  przepisów  dotyczących 

terminów na wnoszenie odwołań. 

Odnosząc  się  do  powyższych  rozważań  podać  należy,  iż  przyjęcie  stanowiska, 

zgodnie z którym czynność wyboru oferty najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko nie daje 

się obronić w świetle zasady racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni poza 

zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych  pozostawałoby  de  facto 

unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był  zamiar ustawodawcy, przepis art. 180 

ust. 2 Pzp zostałby sformułowany inaczej. 

Na  uzasadnienie  trafności  powyższych  wywodów  wskazać  należy  także  na  przebieg 

prac nad nowelizacją ustawy Pzp zwieńczonej jej uchwaleniem w dniu 22 czerwca 2016 roku, 

gdzie  autor  projektu  –  Ministerstwo  Rozwoju,  przedstawiło  ocenę  proponowanych  zmian  

stanowiących swego rodzaju wykładnię autentyczną zamierzeń ustawodawcy w tym zakresie.    

Ministerstwo  Rozwoju  w  toku  prac  legislacyjnych  zaznaczyło,  że  projektowana  zmiana  jest 

korzystna dla wykonawców, natomiast enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków 

ochrony  prawnej  tak  szeroko,  jak  jego  brak.  Jak  podano,  przede  wszystkim,  poza  tym 

zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica.   

Tym  samym  niewątpliwym  jest,  że  intencja  autora  nowelizacji  co  do  zakresu 

zaskarżenia  w  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  została  wyrażona  podczas 

uzgodnień  międzyresortowych,  ze  wskazaniem na  zamiar  utrzymania  wyłączeń  dotyczących 

zaniechań zamawiającego i nie może być pomijana przy interpretacji przepisów. Dokonywana 

przez Izbę wykładnia tego przepisu nie może kierować się oczekiwaniami wykonawców co do 

możliwości  jak  najszerszego  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach  podprogowych,  w 

sytuacji  gdy  oczekiwania  te  nie  tylko  nie  znajdują  nie  tylko  potwierdzenia  w  brzmieniu 

przepisów  rozumianych  zgodnie  z  wszystkimi  regułami  wykładni  prawa,  ale  wręcz  stoją  w 

opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu celów.  

Niewątpliwym,  zdaniem  składu  orzekającego

zachodzi  konieczność  zmiany  przepisu 

art.  182  ust.  2  ustawy  Pzp  i  wprowadzenie  mechanizmu  umożliwiającego  jednoznaczną 

identyfikację  zakresu  zaskarżenia.  W  zakresie  odwołań  w  postępowaniach  podprogowych, 

kiedy  co  do  zasady  odwołanie  nie  przysługuje,  a  jest  możliwe  tylko  w  zakresie  wyjątku  od 

zasady  w  sytuacjach  wprost  wskazanych  w  ustawie  nie  jest  uprawnionym  celem  wyjścia 

naprzeciw oczekiwaniom rynku zamówień, dokonywanie rozszerzającej interpretacji  przepisu 

art.  180  ust  2  pkt  6  Pzp.    W  tym  miejscu  po  raz  kolejny  zasadne  jest  przywołanie  tezy  z 

postanowienia Sądu Okręgowego w Poznaniu z  dnia 2010-12-29, sygn. X Ga 448/10, gdzie 

sąd  stwierdził,  iż  przyjęte  w  art.  180  ust.  2  ustawy  przypadki  zaskarżania  czynności 

zamawiającego  mają  wyjątkowy  charakter  wobec  obowiązującej  zasady,  i  tym  samym 

konieczna jest wykładnia ścieśniająca każdego z tych wyjątków. Powyższe orzeczenie Sądu 

zdaniem  Izby,  zachowuje  nadal  swą  aktualność,  ponieważ  zasadnicza  (początkowa)  treść 

przepisu art. 180 ust 2 Pzp w wyniku kolejnej nowelizacji nie uległa zmianie.  

Stanowisko  Izby  w  tym  zakresie  opiera  się  także  na  historycznie  ugruntowanym 

i zinstytucjonalizowanym przez samego ustawodawcę stanowisku, że nie wszystkie czynności 

zamawiających,  dokonywane  w  postępowaniach  poniżej  tzw.  progów  unijnych,  muszą 

podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej. 

Biorąc powyższe pod uwagę Izba w tym składzie  orzekającym stwierdza, że zarzuty 

podniesione w przedmiotowym odwołaniu nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 

ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie 

zaś o zaniechaniu czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy czy zaniechaniu czynności 

wykluczenia  wykonawcy,  którego  ofertę  uznano  za  najkorzystniejszą.  Tym  samym  skład 

orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w innych 

orzeczeniach wydanych w analogicznych sprawach, tj. w postanowieniu z 5 września 2016 r. 

w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w postanowieniu z 15 września 2016 r. w sprawie o sygn. 

akt KIO 1674/16, w postanowieniu z 21 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1696/16, 

w postanowieniu z 29 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1750/16, postanowieniu z 4 

października  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1810/16,  postanowieniu  z 4  października 

2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1816/16,  postanowieniu  z 13 października  2016  r.  w 

sprawie o sygn. akt KIO 1862/16, postanowieniu z 18 października 2016 r. w sprawie o sygn. 

akt KIO 1910/16, postanowieniu z 25 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1930/16, 

postanowieniu  z  2  listopada  2016  r.  w  sprawie  o sygn.  akt  KIO  2015/16,  postanowieniu  z  8 

listopada  2016  r.  sygn.  akt  KIO  2026/16,  postanowieniu  z  7  listopada  2016  r.  w  sprawie  o 

sygn.  akt  KIO  2059/16,  postanowieniu  z  16  listopada  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

2084/16,  postanowieniu  z 17 listopada  2016  r.  w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2128/16, 

postanowieniu z 29 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2162/16, postanowieniu z 7 

grudnia  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2203/16,  postanowieniu  z  1  grudnia  2016  r.  w 

sprawie o sygn. akt KIO 2211/16, postanowieniu z 30 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt 

KIO  2232/16,  postanowieniu  z  14  grudnia  2016  r.  w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2283/16, 

postanowieniu z 13 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2292/16, postanowieniu z 15 

grudnia  2016  r.  w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2298/16,  postanowieniu  z  22  grudnia  2016  r.  w 

sprawie o sygn. akt KIO 2355/16, postanowieniu z 30 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt 

KIO  2397/16,  postanowieniu  z  2  stycznia  2017  r.  w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2405/16, 

postanowieniu  z  5  stycznia  2017  r.  w  sprawie  2462/16,  postanowieniu  z  dnia 

  26  stycznia 

2017 r. sygn. KIO 122/17.  

Argumentacja  Izby  zawarta  w  powyższych  orzeczeniach  była  także  podstawą  do 

zaprezentowania stanowiska składu orzekającego Izby w przedmiotowym postepowaniu.  

Wskazać  należy  także,  iż  powyższe  stanowiska  Izby  znalazły  dotychczas 

potwierdzenie w dwóch orzeczeniach sądów okręgowych rozpatrujących skargi Prezesa UZP 

na postanowienia Izby, a to w wyrokach Sądu Okręgowego w Gdańsku z 20 grudnia 2016 r. 

XII Ga  837/16  i  wyroku Sądu  Okręgowego  w  Płocku  z  01  lutego  2017 roku  sygn.  akt IV Ga 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  §  5  ust.  4  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  189  ust.  3  zd. 

pierwsze ustawy Pzp. 

                                                 Przewodniczący:     

…………….……… 

                                                         Członkowie:   

……………………. 

                                                          ……………………..