umowa

Zmiana postanowień umowy przed jej podpisaniem – tak czy nie?

Pytanie:

Prowadzimy przetarg nieograniczony poniżej progów unijnych z zastosowaniem procedury odwróconej. Przedmiotem zamówienia jest dostawa zestawów komputerowych. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia określił minimalne wymagania dla kupowanego sprzętu. Najwyżej oceniony wykonawca dostarczył zamawiającemu dokumenty, które potwierdzają spełnianie wymagań siwz (w których wskazał m.in. nazwy, model, typ oferowanych urządzeń). Zamawiający wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą.

Przed zawarciem umowy wykonawca poinformował zamawiającego, że zaoferowany procesor będący elementem całości przedmiotu zamówienia, ze względu na sytuację związaną z pandemią COVID-19, jest nieosiągalny. W zamian proponuje inny, który parametrami spełnia wymagania określone w siwz. Jak powinien postąpić zamawiający?

1. Nie wyrazić zgody na zmianę, gdyż oferta wykonawcy nie podlega zmianie i dążyć do zawarcia umowy?

2. Dopuścić zmianę procesora na inny spełniający wymagania dokumentacji (na jakiej ewentualnie podstawie?) i:

a) zawrzeć umowę opartą na pierwotnej ofercie wykonawcy, a następnie podpisać aneks do umowy?

b) zawrzeć od razu umowę na podstawie zmienionej oferty?

W opisanej sytuacji należy podpisać umowę o zamówienie publiczne z uwzględnieniem innego spełniającego wymagania zamawiającego procesora. Nie ma podstaw do niewyrażenia zgody na zawarcie kontraktu. Nie ma również potrzeby sporządzania aneksu do umowy. Byłby to nadmierny, sztuczny i zbędny formalizm.

Zaoferowanie innego – jednak spełniającego wymagania zamawiającego – elementu oferty w sytuacji obiektywnie uzasadnionej czynnikami zewnętrznymi jest uprawnione. Podstawą zmiany umowy w tej sytuacji może być art. 144 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, z którego wynika, że zmiana jest możliwa, gdy zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a)      jej konieczność jest spowodowana okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,

b)      wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.

Czy zamawiający ma prawo odmówić wglądu do umowy w sprawie zamówienia zawartej z innym wykonawcą?

Pytanie:

Firma organizująca przetarg odmówiła nam oficjalnie (mailowo) udostępnienia umowy w odpowiedzi na nasze zapytanie. Złożyliśmy ofertę, przetarg został rozstrzygnięty. Wygrał inny wykonawca, jednak mamy zastrzeżenia co do spełniania przez niego wymaganych kryteriów. Czy nieudostępnienie umowy daje nam podstawy do wystąpienia z żądaniem unieważnienia przetargu?

W opisanym przypadku należy rozważyć, czy wystąpiła przesłanka unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz czy wykonawca ma jeszcze czas na złożenie w terminie odwołania na zaniechanie zamawiającego. W przypadku kiedy wskazana przesłanka nie będzie miała zastosowania lub termin na wniesienie odwołania upłynął, warto rozważyć zasadność wniesienia odwołania na dokonany przez zamawiającego wybór oferty, która w ocenie wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu.

Zamawiający ma obowiązek, a co za tym idzie również prawo, unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jedynie w przypadku wystąpienia jednej z obligatoryjnych przesłanek o charakterze zamkniętym wymienionych enumeratywnie w art. 93 ustawy Pzp.

Wskazane przesłanki należy interpretować ściśle, zamawiający nie posiada tutaj żadnej swobody. W związku z powyższym również wykonawca może złożyć odwołanie na zaniechanie unieważnienia postępowania wyłącznie w przypadku stwierdzenia wystąpienia jednej z przesłanek wskazanych w art. 93 ustawy Pzp.

Warunki zmiany w umowie oferowanego produktu – jak je formułować i interpretować?

Pytanie:

Po podpisaniu umowy i dostarczeniu zamawiającemu produktu z określonym w ofercie numerem katalogowym okazało się, że nie działa on prawidłowo z urządzeniem. Urządzenie synchronizuje się natomiast właściwie z innym produktem (o innym numerze katalogowym). Niedziałający produkt przekazano zamawiającemu. Czy można aneksem zmienić w umowie numer katalogowy produktu? Jeśli tak, to jaki powód podać we wniosku do zamawiającego o dokonanie tej czynności? Jeśli nie wolno tego zrobić, to jakie będą konsekwencje tej sytuacji według ustawy Pzp? Czy można w tym przypadku jako powód zmiany umowy wskazać zapis „wprowadzony zostanie nowy towar ulepszony w stosunku do pierwotnie zaoferowanego”?

Zamawiający zawarł w umowie postanowienia m.in.: „Zamawiający przewiduje możliwość zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy, jeżeli konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego, a w szczególności dotyczą m.in:

a)      zmiany numeru katalogowego produktu lub jego nazwy przy zachowaniu tożsamości dostarczanego produktu,

b)      zmiany oferowanego produktu w sytuacji obiektywnego braku możliwości spełnienia świadczenia dostawy.

W takim przypadku wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia produktu równoważnego, tj. o cechach i parametrach nie gorszych od produktu oferowanego w postępowaniu przetargowym wraz z pisemnym uzasadnieniem oraz przekazania zamawiającemu odpowiednich, aktualnych dokumentów wymaganych w siwz co do przedmiotu zamówienia.  Zmiany te są dopuszczalne, w przypadku gdy towar dotychczas dostarczany zostanie wstrzymany, producent wskazany w ofercie przez wykonawcę wycofa się z produkcji, zakup przedmiotu zamówienia na rynku będzie znacząco utrudniony lub niemożliwy albo wprowadzony zostanie nowy towar ulepszony w stosunku do pierwotnie zaoferowanego”.